Decisión nº Sent.Int.Nº208-2012 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de Octubre de 2012.

202º y 153º

CUADERNO SEPARADO: AF46-X-2012-000007. Sentencia Interlocutoria Nº 208/2012.-

ASUNTO: AP41-U-2012-000358.

En fecha dieciséis (16) de Julio de 2012, el ciudadano A.J.P.B., titular de la cédula de identidad N° 17.557.156 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 134.254, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente “SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha veintisiete (27) de Noviembre de 1989, bajo el Nº 20, Tomo 60-A, que por cambio de domicilio y de denominación social fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha siete (07) de Noviembre de 2005, bajo el Nº 16, Tomo 1209-A, con posteriores modificaciones de sus estatutos, siendo la última anotada ante el mencionado Registro Mercantil Quinto, en fecha siete (07) de Agosto de 2009, bajo el Nº 13, Tomo 146-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-09028623-3, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2012-184 de fecha dos (02) de Junio de 2012, emanada conjuntamente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la División de Sumario Administrativo adscrita a dicha Gerencia, mediante la cual se ordenó expedir Planillas de Liquidación a la contribuyente por las siguientes cantidades:

Ejercicio Impuesto Bs. Multa Conversión U.T. Intereses

2006 1.739.068,00 58.227,74 2.315.444,00

2007 2.199.227,00 65.745,40 2.399.889,00

Habiendo sido admitida la presente causa en fecha veintidós (22) de Octubre de 2012, mediante sentencia interlocutoria N° 206/2012; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, y ratificada en fecha tres (3) de Octubre de 2012, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.

...omissis...

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, a cuyo fin primeramente se observa lo siguiente, en relación a los alegatos de la solicitante que a continuación se transcriben:

Además siendo una empresa del sector seguros, está ya de por sí sometida a controles muy rigurosos por pate (sic) del Estado venezolano, por ejemplo la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, que por cierto integra el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, donde precisamente está adscrito el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo por insolvencia de mi representada es inexistente, al (sic) menos que el Seniat (sic) alegue o tenga fundado temor de que su propio Ministerio no cumpla de manera diligente sus funciones de control.

De conformidad con la Ley de La Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.990 Extraordinario, de fecha veintinueve (29) de Julio de 2010 en su Artículo 5, algunas de las atribuciones de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, son las siguientes:

Ejercer la potestad regulatoria para el control, vigilancia previa, concomitante y posterior, supervisión, autorización, inspección, verificación y fiscalización de la actividad aseguradora, en los términos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.

Garantizar a las personas el libre acceso a los productos, bienes y servicios objeto de la presente Ley y proteger los derechos e intereses de los tomadores, asegurados, beneficiarios o contratantes respecto de los sujetos regulados.

Establecer el sistema de control, vigilancia, supervisión, regulación, inspección y fiscalización de la actividad aseguradora, bajo los criterios de supervisión preventiva e integral y adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de esta Ley, su Reglamento y normas prudenciales.

Intervenir y liquidar administrativamente a los sujetos regulados en los términos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.

Efectuar anualmente, en el curso del primer semestre de cada año, las publicaciones que estime necesarias a fin de dar a conocer la situación de la actividad aseguradora y de los sujetos regulados, especialmente en lo relativo a primas, siniestros, reservas técnicas, margen de solvencia, patrimonio propio no comprometido, condiciones patrimoniales y el número de sanciones impuestas a los sujetos regulados, así como de las personas que se haya determinado que han realizado operaciones reguladas por la presente Ley sin estar autorizadas para ello.

De manera que, si bien es cierto la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, ejerce estas potestades de control legalmente establecidas, para un mejor funcionamiento y transparencia de las empresas que conforman la actividad aseguradora, dentro de las cuales se encuentra la empresa solicitante de la medida, y tutela un interés común, no quiere decir que ello sea garantía irrefutable de que la empresa aseguradora no pueda quedar fallida, pues del propio texto normativo se desprende que el ente gubernamental en determinados casos está facultado para intervenir y liquidar a las empresas del ramo, cuando se dan las condiciones establecidas en la normativa que regula la materia.

Igualmente destacamos que las empresas aseguradoras no gozan de inmunidad alguna frente a las medidas en embargo a pesar del servicio que prestan que involucra intereses colectivos, salvo en aquellos casos excepcionales como el previsto en el artículo 109 de la Ley.

Ahora bien, aclarado lo anterior, en cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, señaló entre otras cosas como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:

En primer lugar, por lo que respecta al periculum in damni, encontramos que el mismo se encuentra plenamente acreditado en el presente caso, toda vez que de ejecutarse el acto impugnado mi representada se vería sujeta al pago de una considerable suma pecuniaria de Bs. 19.811.210,00; que acarrearía una disminución económica que pondría en peligro la estabilidad económica de la compañía, situación que no podría repararse por una eventual sentencia anulatoria del acto impugnado.

Además, el cobro coactivo y embargo de bienes con el cual ya amenazó y advirtió la Administración Tributaria según el acto denominado Intimación de Pago de Derechos Pendientes (el cual anexo marcado ‘A’), así lo demuestran. De accionarse ese embargo por mas de Bs. F. 50 Millones (sic), sería irrecuperable y de imposible reparación el daño causado y haría de inmediato cesar en sus actividades económicas a la contribuyente.

…omissis…

Por otra parte, el intento por parte de la Administración Tributaria de iniciar un juicio ejecutivo y el consecutivo embargo de bienes, generaría un verdadero caos en nuestro país, ya que la cantidad de personas aseguradas, entes públicos y privados cuyos riesgos son asumidos por mi representada, quedarían en una delicada situación por la amenaza de que su empresa aseguradora fuera objeto de medidas judiciales, en aplicación o ejecución de un acto administrativo evidentemente ilegal e inconstitucional.

En virtud de lo antes expuesto y, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso existen indicios suficientes que permiten a este juzgador presumir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.

Tales indicios derivan de la Utilidad contable reflejada en la Declaración Sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta Persona Jurídica y la Declaración Definitiva de dicho impuesto, presentadas por la recurrente para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2010 y 2011 que disminuyó de Bs. 42.498.423,20 a Bs. 34.149.926,58 respectivamente; y del Informe de los Contadores Públicos Independientes de fecha primero (01) de Octubre de 2012, en papel de seguridad Nº DF301218, suscrito por el Contador Público C.C.M., C.P.C. 9.622, titular de la cédula de identidad Nº 3.014.152, con el correspondiente visado del Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital; correspondiente a la revisión y verificación del ejercicio correspondiente al lapso comprendido entre el 01-01-2012 y el 31-08-2012 el cual refleja una utilidad operacional de Bs. 2.092.731,00; apreciándose en líneas generales que en dicho Informe se concluyó que es imposible para la empresa solicitante de la medida cubrir la Intimación de Pago de Derechos Pendientes Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACIM/2012/0271-3343 de fecha siete (7) de Agosto de 2012, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, por monto de Bs. 19.811.210,00; y que registrar como gasto el monto determinado por el ente exactor, ocasionaría daños irreparables a la empresa “SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A.”, que pudieran dar origen al cese de sus actividades.

Así teniendo en consideración lo cuantioso de las cantidades determinadas en el acto administrativo impugnado e intimado por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, estima este Juzgado que la representación judicial de la recurrente, no solo esgrimió argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sino que además aportó elementos probatorios suficientes para presumir el inminente grave perjuicio en el patrimonio de la misma, es decir, que hacen presumir este posible daño; destacándose adicionalmente una presunción a su favor derivada del Acta de Intimación de Pago de Derechos Pendientes Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACIM/2012/0271-3343 de fecha siete (7) de Agosto de 2012, en la cual expresamente señala que para el caso de no satisfacerse la cancelación total de la deuda en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de su notificación, materializada el dieciséis (16) de Agosto de 2012, se iniciaría el respectivo juicio ejecutivo, razón por la cual consideramos se encuentra cumplido de un todo el requisito del periculum in damni. Así se declara.

Ahora bien, por lo que respecta al requisito faltante del fumus boni iuris, orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se produzca sobre el recurso interpuesto será estimatoria de su demanda, el tribunal las aprecia de la siguiente manera: La alegada errónea interpretación del artículo 5º de la Ley de Reactivación de la M.M.N., que establece supuestos alternativos de procedencia que implican un estudio complejo que atañen al fondo de la controversia; la alegada violación de la Garantía Constitucional de Seguridad Jurídica y del Principio de Confianza legítima, presumida por la aparente contradicción entre criterios sostenidos por el ente exactor a través del Dictamen DCR-5-25105-3710 de fecha dieciséis (16) de Junio de 2005, que la solicitante de la medida dice compartir en su escrito recursivo, contrastado con aquel contenido en el acto administrativo impugnado, el cual adversa y que aparentemente conllevan a la violación de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación, y que pudieran dar origen al falso supuesto de derecho denunciado, amén del resto de las interpretaciones legales y constitucionales denunciadas, acertadas o no, con las cuales la recurrente adversa a su contraparte, son mas que suficientes para crear la presunción del derecho que se reclama, en el sentido, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se va a producir sobre el recurso contencioso interpuesto, será de alguna manera estimatoria de su demanda, sin que ello prejuzgue sobre el asunto de fondo debatido. Así se declara.

En este sentido, al constar en autos elementos que permiten concluir objetivamente sobre el cumplimiento de los requisitos relativos al periculum in damni y fumus boni iuris, resulta procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento ha sido concurrente. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.Á.F.R..

La Secretaria,

A.O.D.A.F..

GAFR/aodaf.-