Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 26 de Septiembre de 2008

Cuestión previa (Ordinal 11 del Articulo 346 del Código de procedimiento Civil: En el presente caso, la parte actora consignó por ante el Tribunal, escrito del libelo de demanda por el procedimiento vía intimatoria establecido en el articulo 640 y siguientes del Código Civil Venezolano vigente y este Tribunal procedió a admitirla, es decir, que se cumplieron todos los extremos de Ley para la admisión de la misma, tal como consta en los autos. Es el caso ciudadano juez, que la parte demandada señala en su escrito referido a la Primera Cuestión Previa (Ordinal 11 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil), y tratando de confundir a este Tribunal al indicar que: “ El juez negará la admisión de la demanda por auto razonado en los términos siguientes casos:

1). Si faltare algunos requisitos exigidos en el articulo 640.

2). Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3). Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o verificación de la condición.

En tal sentido, rechazan, niegan y contradicen lo alegado por la parte demandada en su escrito de promoción de la presente cuestión previa. Por otra parte, la parte demandada insiste en que la empresa “Construcciones A.C.A.” no es acreedora de “Arqex Compañía Anónima”, ni portadora del cheque N° S-9263003489, por un monto de Bs. 14.034.202,24 de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, lo que es totalmente falso, ya que por convenimiento mutuo entre ““Construcciones A.C.A.”. y la referida empresa “ ARQEX C.A”, y para pagar el saldo de una obligación existente a favor de “Construcciones A.C.A.”, y a cargo de “Arquex Compañía Anónima”, y la cual se desprende de los hechos narrados en el libelo de demanda, el cheque fuera emitido a favor de la empresa “ Suministros Eléctricos Sasgo C.A”, empresa ésta que suministró a su mandante, parte de los materiales que fueron utilizados para la ejecución de la obra, y de esa manera la empresa “ Arqex C.A.,” procedió a emitir el cheque, ya tantas veces citado, siendo su mandante en ese momento poseedor legitimo del cheque antes señalado. Pero es el caso, que en virtud de la devolución de dicho cheque, tal como quedó debidamente explanado en el libelo de demanda, la empresa “ ARQEX C.A., se negó en todo momento a pagar el mismo, lo que originó, sin lugar a dudas que la parte actora acudiera al órgano jurisdiccional competente para incoar, como en efecto se hizo, la correspondiente acción por vía intimatoria como lo es el pago de una suma liquida y exigible de dinero a la parte demandada, “ARQEX C.A.

Por tanto, rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte demandada en su escrito de promoción de la primera cuestión previa (Ordinal 11, articulo 346 del Código de Procedimiento Civil), pues la parte demandada lo que ha hecho en el presente juicio es dilatar el proceso para confundir al Tribunal en su acertada y recta administración de justicia, al admitir la demanda objeto de la presente acción. En base a lo anteriormente expuesto por la parte actora “Construcciones A.C.A.”, dejamos así contestadas en todas y cada una de sus partes al rechazar, negar y contradecir la primera cuestión previa promovida por la parte demandada y referida al ordinal 11 del articulo 346 del Código de procedimiento Civil, por lo que la misma debe ser declarada sin lugar por este Tribunal.

Cuestión previa (Ordinal 10 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil) “ LA CADUCIDAD DE LA ACCION ESTABLECIDA EN LA LEY”, en atención a lo señalado por la parte demandada “ARQEX C.A, al tratar de confundir al Tribunal, en su segunda cuestión previa, rechazan niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte demandada “ARQEX C.A,” ya que este Tribunal, al momento de presentar la parte actora el libelo de demanda, admitió la misma por haberse cumplido, como se señalo en la cuestión previa anterior, todos los extremos de Ley y no como lo pretende hacer ver la parte demandada al señalar el articulo 643 del Código de Procedimiento Civil. En el caso en comento, la parte demandada ARQEX C.A,” para tratar de confundir aun más al Tribunal, insiste en que no se levantó el protesto del referido cheque, cosa esta que no es necesaria para conservar las acciones contra el aceptante y deudor de la obligación, pues, como lo señalaron anteriormente, su mandante es poseedor legitimo del cheque objeto de la presente acción, que por convenimiento mutuo fue emitido a favor de un tercero y en virtud que el cheque no fue pagado éste volvió a las manos de su mandante “Construcciones A.C.A.” renaciendo para esta empresa un crédito a su favor y representado por dicho cheque. En el caso en comento y en virtud que el cheque no fue pagado por el Banco de Venezuela, por las razones que quedaron explanadas en el libelo de demanda y en la contestación de la cuestión previa del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, antes señalada, la obligación de pagar la suma liquida y exigible de dinero permanece vigente a favor de su mandante “Construcciones A.C.A.” que es poseedora legitima de dicho instrumento mercantil, y no como lo pretende hacer ver la empresa demandada “ARQEX C.A,” al señalar la falta absoluta del protesto como única prueba que debe constar en forma autentica a tenor de lo dispuesto en los artículos 452 y 461 del Comerció Venezolano. Por lo que solicitan al Tribunal que la segunda cuestión previa referida al ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil., opuesta por la parte demandada “ARQEX C.A,” debe ser declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley por este Tribunal. Por ultimo, dejan así contestadas en todas y cada una de sus partes las cuestiones previas opuestas por la parte demandada referidas a los ordinales 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

IV

Análisis y valoración de las pruebas, sobre las cuestiones previas opuestas, por la parte demandante según escrito de fecha 05 de Mayo de 2007 promueve las siguientes:

Estado dentro del lapso legal establecido en el articulo 352 del Código de procedimiento Civil Venezolano Vigente, a todo evento promueven en todas y cada una de las partes todo lo que consta en autos y muy especialmente a los documentos acompañados al libelo de demanda, marcados desde la letra “B” hasta la “I”, ambas inclusive, así como también toda diligencia o escrito posterior a la misma. En tal sentido, solicitan al Tribunal se le de valor y mérito Jurídico a lo anteriormente referido.

La parte actora acompaño a los autos junto con el libelo los siguientes documentos:

1. - Al Folio Nº 10, contrato de obra en original, identificado con el alfanumérico: CA- 2006/003, del cual se desprende que: CONSTRUCCIONES AMERICA, CA; representada por el Ciudadano JAIRO JOSÈ VALEROCARRILLO, venezolano, mayor de edad de profesión Ingeniero Electricista, titular de la cedula de identidad Nº 9.029.989 denominado EL CONTRATISTA, y la empresa ARQEX CA; representada por el ciudadano SPINA CORRAO SALVATORE, quien se denominó EL CONTRATANTE y cuyo CONTRATO DE OBRA tiene condiciones generales tales como objeto: “instalación de banco transformación de 3* 50 kva. Ubicación: zona Ind. Los Andes vía la pedregosa galpón nº 15. monto: treinta y ocho millones con 00/100 (bs. 38.000.000,00). Plazo de ejecución: treinta (30) días continuos. Garantía: seis (6) meses después de acta de recepción provisional. Condiciones de pago: veinte (20) millones a la firma del contrato y el restante al terminar la obra, suscrito por ambas partes. De la revisión hecha a las actas procésales se evidencia que a los folios 10 obra contrato en original del cual se desprende que: CONSTRUCCIONES AMERICA, CA; representada por el Ciudadano JAIRO JOSÈ VALEROCARRILLO, denominado EL CONTRATISTA, y la empresa ARQEX CA; representada por el ciudadano SPINA CORRAO SALVATORE, quien se denominó EL CONTRATANTE y cuyo CONTRATO DE OBRA, fue suscrito entre construcciones América C.A y Arqex C.A, y que la última empresa se obligó según el contrato a cancelar la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000) y la otra a la Instalación de un Banco de Transformación de 3 50 KVA. Tal contrato no es prueba del derecho de crédito que invoca el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A., esto es, de él no se demuestra que el demandado deba la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (BS, 14.034.202,24), cuyo pago persigue el demandante. Por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio por no constituir prueba escrita suficiente del derecho que reclama el actor. Y así se decide.

2. - Al folio Nº 11 consta de la copia de un cheque girado en contra de la entidad bancaria Banco de Venezuela, con el código de cuenta Nº 0102-0151-94-0000014601 cuyo cliente es ARQEX, cheque Nº S-92 01003333 por la cantidad de Veinte millones de bolívares (Bs 20.000.000 Bs.) a nombre de CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A. de fecha once (11) de Mayo de dos mil seis (2006), presentado en copia simple. De la revisión hecha a la documental que obra al folio 11 del presente expediente, constituida por la copia simple de un cheque, se desecha de acuerdo a lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de un documento privado carente de todo valor probatorio. Y así se decide.

3. - Al folio Nº 12 consta de un recibo en copia fotostática simple, sin número emitido por la empresa ARQEX, por la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000 Bs.) a nombre de CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A. de fecha once (11) de Mayo de dos mil seis (2006). A las actas procésales, obra un recibo en copia fotostática simple, al folio 12, se desecha ya que por tratarse de un documento privado no reconocido por la parte demandada, además fue consignado en copias simples carece de valor probatorio, como prueba escrita del derecho de crédito invocado, por cuanto el actor no reclama dicho monto. Y así se decide.

4. - El folio Nº 13 consta factura Nº 0081 serie B, en copia, emitida por CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A. por bolívares treinta y cuatro millones treinta cuatro mil doscientos dos con veinticuatro céntimos (34.034.202.24 Bs.) a nombre de ARQEX., en fecha tres (3) de Julio de dos mil seis (2006), que lleva un sello húmedo de Construcciones América C.A.con señalamiento del número de Rif y Nit de dicha empresa y una firma ilegible sobre el sello de Construcciones America C.A. De la revisión hecha a la prueba se evidencia que al folio13, obra factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones América C.A, insertas al expediente, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2), se desecha ya que por no tratarse de un documento público ni privado no reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha por haberse producido en copia fotostática simple un documento privado que no es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

5. - Al folio Nº 14 y 15 consta original, presupuesto emitido por CONSTRUCCIONES AMÈRICAS C.A, por bolívares treinta y cuatro millones treinta cuatro mil doscientos dos con veinticuatro céntimos (34.034.202.24 Bs.) a nombre de ARQEX., en fecha cinco (05) de mayo de dos mil seis (2006), suscrito sólo por el ingeniero J.V.- Presidente. En relación a la prueba cursante en autos a los folios 14 y 15 del presente expediente, que según alega el actor constituye “El Presupuesto de Construcciones Américas C.A. Este tribunal establece que se trata de un documento privado que en la parte inferior de ambos folios lleva la denominación “Ing. J.V. Presidente” y una firma sobre el nombre de Construcciones América C.A.. Dicho instrumento no aparece suscrito por la demandada de autos Arqex C.A. por lo que, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1368 del Código Civil. Con fundamento en dicha disposición legal, este Tribunal no le otorga valor a la prueba que se analiza por no constituir prueba escrita del derecho de crédito alegado por la parte actora, y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito. Y así decide.

6. - Al folio Nº 16 consta de un recibo en original, sin número emitido por Construcciones América C.A, por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos (14.034.202,24 Bs.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006) suscrito en forma ilegible sólo por el ingeniero J.V., conforme consta en el alegato del libelo. De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo, no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal no puede apreciarlo como prueba escrita en su contra, ya que este documento no cumple con lo preceptuado en el artículo 1368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

7. - El folio Nº 17 consta copia de deposito en copia carbón realizado en el Banco Provincial en la cuenta corriente Nº 0108-0947-91-0100006609 de SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares (14.034.202,24 Bs.) de fecha once (11) de agosto de dos mil seis (2006). De las documentales relativas al depósito bancario y la nota de devolución del banco, que obran insertas al folio 17 y 18 en su orden, considera este Tribunal que las mismas nada prueban en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que no se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

8. - Al folio Nº 18 consta copia de la planilla de devolución del cheque depositado en el Banco Provincial de fecha 17 de agosto de 2006, en la cuenta corriente Nº 0108-0947-91-0100006609 de SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO cheque Nº 0004638 librado contra el Banco de Venezuela por bolívares catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares (14.034.202,24 Bs.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006), con sello de la entidad bancaria en copia. Considera este Tribunal que la misma nada prueba en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que no se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

9. - Original de cheque el Banco de Venezuela, al folio 19 girado contra la cuenta corriente Nº 0102-0151-94-0000014601 del cliente ARQEX C.A, cheque identificado con el Nº S- 92 63003489, a nombre de: SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO, como beneficiario del mismo por la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares, con veinticuatro céntimos, (Bs 14.034.202,24.) de fecha nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). De la revisión hecha dicho título constituye el objeto principal de su pretensión de cobro contra la demandada Arqex C.A. De la revisión hecha a las actas procésales se evidencia que fue consignado Original de cheque el Banco de Venezuela y obra en copias certificadas al folio 19 girado contra la cuenta corriente Nº 0102-0151-94-0000014601 del cliente ARQEX C.A, cheque identificado con el Nº S- 92 63003489, a nombre de: SUMINISTROS ELECTRICOS SASGO, como beneficiario del mismo por la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares, con veinticuatro céntimos, (Bs 14.034.202,24.). Para determinar si dicho instrumento constituye la prueba escrita suficiente del derecho de crédito que pretende la parte actora y que, además, sea demostrativo de la certeza, liquidez y exigibilidad el crédito invocado, procede este Tribunal al análisis de dicho instrumento privado y al efecto observa:

El artículo 489 del Código de Comercio establece que:

La persona que tiene cantidad de dinero disponibles en un Instituto de Crédito o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas a favor de si mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

Como puede verse, dicha disposición señala que el cheque puede ser librado a la orden del mismo librador o de un tercero quien, por lo tanto, se convierte en beneficiario del mismo. Aplicando dicha disposición al cheque que se examina, observa el Tribunal que el mencionado instrumento aparece librado a la orden de “Suministros Eléctricos Sasgo C.A.”, persona jurídica que no es la demandante. Sobre la base de dicha disposición, debe concluirse que por no haberse librado el mencionado cheque a la orden de Construcciones Américas C.A., mal puede ésta afirmar ser beneficiaria del dicho instrumento cambiario el cual, por lo tanto, no constituye prueba escrita alguna que demuestre su carácter de beneficiaria del mencionado cheque contra Arqex C.A. y, por ende, no demuestra que Construcciones América C.A. sea acreedora de una cantidad líquida y exigible de dinero, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

V

Análisis y valoración de las pruebas sobre la cuestiones previas opuestas, por la parte demandada según escrito de fecha 15 de Marzo de 2007 promueve las siguientes pruebas:

DOCUMENTALES:

Con el objeto de demostrar que la demandante Construcciones América C.A., no es acreedora de Arquees C.A., ni portadora legitima del cheque N° S-92-63003489 por un monto de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con 24/100 (Bs. 14.034.202,24) de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, cuyo cobro pretende, promueve como medio de prueba el mismo instrumento cambiario, cuya copia certificada obra en autos a los folios 19 de cuya lectura se evidencia que el mencionado cheque fue librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y no a favor de construcciones América C.A. De la revisión hecha a las actas procésales se observa que al folio 19, obra en copias certificada cheque librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A., por un monto de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con 24/100 (Bs. 14.034.202,24) de la cuenta corriente N° 0102-0151-94-0000014601 del Banco de Venezuela, en el caso de autos, observa el tribunal que el cheque, cuyo pago pretende el demandante Construcciones América C.A., en el anverso de dicho título lleva el sello “NO ENDOSABLE”. Por lo tanto, aplicando al caso de autos la disposición legal citada, observa el tribunal que el cheque no fue endosado ni podía ser endosado a Construcciones América C.A. la cual, por lo tanto no aparece como beneficiaria de dicho cheque (porque no fue librado a su favor) y tampoco como endosataria, en virtud de la cláusula “no endosable” escrita en el cheque en referencia, de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio, por cuanto la empresa beneficiaria del cheque es Suministros Eléctricos Sasgo C.A, y dicha beneficiaria no endosó ni podría endosar el mencionado cheque, debe concluirse que Construcciones América C.A. no es la portadora legitima puesto que, como ya se ha establecido en este fallo, el mencionado cheque no fue librado a su favor (no es beneficiaria) y, en virtud de la mención “NO ENDOSABLE”, no le fue endosado. La conclusión que deriva este tribunal del análisis del cheque objeto de la demanda y de las normas que le son aplicables es que el instrumento cambiario que se analiza no es prueba escrita del derecho de crédito que invoca la demandante Construcciones América C.A., la cual por lo tanto, no demostró en este proceso que es portadora legítima del cheque y no puede pretender el cobro del mencionado cheque por la vía intimatoria. Todo ello impide que la empresa Construcciones América C.A, sea acreedora o beneficiaria del derecho crédito que invoca puesto que el indicado cheque no es prueba escrita del derecho que dice tener, debido a que no está legitimada para cobrarlo, conclusión que se deriva aplicando al referido cheque los artículos 489, 491, 419, 422 y 424 del Código de Comercio. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

Con el objeto de demostrar que la demandante Construcciones América C.A., no es endosataria del cheque cuyo cobro pretende, y por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 491 y 424 del Código de Comercio, no es portadora legitima del mismo, promueve el mismo instrumento cambiario, cuya copia certificada obra a los folios 19 que lleva incluida la cláusula “NO ENDOSABLE”. De la revisión hecha se observa que al folio 19, obra en copias certificada cheque fue librado a favor de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y por cuanto se evidencia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos que fueron consignados por el actor junto al libelo, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en el numeral anterior le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

Para demostrar que los apoderados judiciales de Construcciones América C.A., no actúan con el carácter de mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A., ni invocan nunca tal carácter, promueve el instrumento poder que obra a los folios 7 al 9 del expediente, que solo acredita a los abogados F.C.B. y E.R.V., con el carácter de mandatarios de Construcciones América C.A., y no con el carácter de mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. Con dicho medio de prueba se demuestra plenamente que los apoderados actores no son mandatarios de Suministros Eléctricos Sasgo C.A. y no pueden exigir el pago del cheque que, según alegan, constituye el objeto de su pretensión. De la revisión hecha observa quien decide que obra instrumento poder especial a los folios 7 al 9 del presente expediente, suscrito por el ciudadano J.J.V.C., en nombre y representación y en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES AMERICA COMPAÑÍA ANÓNIMA”.A los abogados en ejercicio F.C.B. y E.R.V.R., contra la SOCIEDAD MERCANTIL “ARQEX COMPAÑÍA ANÓNIMA”. Razón por la cual solo acredita a los abogados F.C.B. y E.R.V., con el carácter de mandatarios de Construcciones América C.A., RA,. En consecuencia se le otorga valor probatorio solo para dar por demostrado que los abogados F.C.B. y E.R.V., son los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES AMERICA COMPAÑÍA ANÓNIMA”.A, de conformidad con el articulo 1357 del Código Civil. Y así se decide.

Para demostrar que el cheque, cuyo pago persigue Construcciones América C.A., CADUCÓ Y NO ES EXIGIBLE, promueve el mismo texto del instrumento cambiario que lleva inserta la cláusula “ CADUCA A LOS TREINTA DIAS”, permitida dicha cláusula convencional por aplicación conjunta de los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio. La fecha de emisión del cheque fue el 09 de agosto de 2006 y su caducidad en virtud de la cláusula convencional, se produjo el 08 de septiembre de 2006, esto es, mucho antes de la proposición de la demanda el 13 de noviembre de 2006, como consta en la nota de presentación del libelo al vuelto del folio 6 y en el decreto de intimación al folio 20 del expediente principal. De la revisión hecha se observa que al folio 19 obra el instrumento cambiario que lleva inserta la cláusula “ CADUCA A LOS TREINTA DIAS”. En virtud que este Tribunal aprecia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos como el cheque que obra al folio 19 en copias certificada que fue consignad por el actor, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en cuanto a esta prueba le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

Para demostrar que la copia fotostática de la presunta factura de control N° 0081, serie B, que los apoderados judiciales de Construcciones América C.A., dicen acompañar a su libelo al folio 13, tampoco constituye la prueba escrita suficiente que requiere la ley procesal y no es apreciable en este juicio, por no cumplir los requisitos de instrumento público o privado reconocido, que señalan los artículos 1357 y 1363 del Código Civil, por no haber sido producida en original, ni en copia certificada, no ser autorizada por un Juez, registrador o funcionario público con facultad para dar fe pública; no proviene de su mandante, por no llevar ni su firma ni el sello de la empresa Arquees C. A.. De la revisión hecha a la prueba se evidencia que al folio13, obra factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones América C.A, insertas al expediente, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2), se desecha ya que por tratarse de un documento privado no reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha por haberse producido en copia fotostática simple un documento privado que es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

El presunto recibo acompañado por la actora a su libelo al folio 16 del expediente principal, ni está suscrito ni proviene de su mandante Arquees C.A., razón por la cual, al no reunir los requisitos mínimos que contempla el articulo 1368 del Código Civil para ser considerado como instrumento privado, carece en este proceso de valor probatorio. Y así expresamente solicita lo establezca el Tribunal al hacer el análisis y valoración de las pruebas. De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo, no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal considera que no cumple con lo preceptuado en el artículo 1368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

El presunto contrato de obra acompañado por los apoderados actores al folio 10, ni es invocado por ellos como fundamento de su pretensión ni constituye la prueba escrita suficiente demostrativa de su derecho de crédito a los fines de la admisibilidad de la demanda en vía intimatoria y del decreto de medida preventiva, puesto que no constituye prueba escrita suficiente del derecho que dicen tener en forma cierta, liquida y exigible y, además, porque el ordinal 3° del articulo 643 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente la necesidad de acompañar la prueba escrita demostrativa del cumplimiento de la contraprestación (que siempre la hay en los contratos bilaterales como lo es un contrato de obra) so pena de Inadmisibilidad de la demanda en vía intimatoria y de improcedencia de la medida preventiva. En virtud que este Tribunal aprecia que la parte demandada para fundamentar las cuestiones previas opuestas, promovió el valor de los mismos documentos que fueron consignados por el actor, ya que es al demandante, a quien le corresponde probar si le resulta idónea con sus pruebas la tramitación de la vía intimatoria, este Tribunal por cuanto ya se pronunció al respecto en cada una de las pruebas le resulta inoficioso volverse a pronunciar al respecto. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Estando en la oportunidad de resolver sobre las defensas previas opuestas, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento sobre la primera cuestión previa y, a tales efectos, observa:

La defensa previa opuesta por la apoderada judicial de la demandada Arqex C.A., es la prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que contempla como causal de inadmisibilidad de la demanda establece:

La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas casuales que no sean de las alegadas en la demanda.

Como puede verse de la disposición legal transcrita, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o la sujeción al alegato de determinadas causales, requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la denominada cuestión previa esta dirigida al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que- de proceder- impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originado de la prohibición legislativa. La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien - como lo ha indicado reiteradamente la casación - cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. En virtud de ello, nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y, por lo tanto, carece el actor de acción. Así, a título de ejemplo, el artículo 1.801 del Código Civil establece que la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta.

Esto significa que las prohibiciones, sanciones o nulidades, sólo deben declararse cuando las preestablece texto legal expreso, o surge evidentemente de la propia naturaleza de la norma positiva, que prohíbe la admisión de la demanda cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, según lo preceptuado en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el procesalista patrio Henríquez La Roche, destaca que dentro de ellas también quedan comprendidas ”…La denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 266, 271 o 354 de este código, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia o no se subsana oportunamente la demanda…”. En estos casos, hay también una causal temporal de inadmitir la demanda por el tiempo indicado en las disposiciones legales citadas.

En el caso de autos la oponente invoca como fundamento de la cuestión opuesta aquella contenida en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.

Sobre la base de dicha disposición, concluye la apoderada del precitado demandado que la demanda por cobro de bolívares por la vía del procedimiento por intimación es inadmisible por disposición expresa de la ley, en virtud de que la empresa demandante no acompañó a su libelo la prueba escrita del derecho de crédito que alega para incoar el procedimiento como el de autos, es decir, que no existe prueba escrita del derecho que se alega y, por tal razón a tal pretensión le opone, como defensa previa, la expresa prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

Para verificar si se configura o no la alegada prohibición legal en orden a la admisión de la acción, procede este Tribunal al análisis de las pruebas acompañadas por el actor al libelo para verificar si constituyen prueba escrita suficiente del derecho que invoca y, a tales efectos, se observa:

De la documental que obra inserta en original al folio 10 relativa al Contrato de obra, se determina que:

1. - Dicho contrato fue suscrito entre construcciones América C.A y Arqex C.A, y que la última empresa se obligó según el contrato a cancelar la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000) y la otra a la Instalación de un Banco de Transformación de 3 50 KVA.

Tal contrato no es prueba del derecho de crédito que invoca el actor CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A., esto es, de él no se demuestra que el demandado deba la cantidad de catorce millones treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (BS, 14.034.202,24), cuyo pago persigue el demandante. Por lo que este Tribunal la desecha por no constituir prueba escrita suficiente del derecho que reclama el actor. Y así se decide.

Aunado a ello, el tribunal observa que ha sido constante y pacífica la doctrina de Casación Civil respecto a que, cuando la parte actora pretende el cumplimiento de un contrato a través de la vía intimatoria, esta pretensión de ninguna manera puede asimilarse al cobro de un crédito líquido y exigible. En relación a los requisitos para la admisión de la demanda, por el procedimiento intimatorio, la Sala de Casación Civil tiene establecido que: “...el procedimiento por intimación está diseñado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, a través de modalidades taxativas contempladas en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

a.- El pago de una suma líquida y exigible de dinero;

b.- la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y,

c.- La entrega de una cosa mueble determinada.

Tal y como se desprende del libelo de demanda, la acción de CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. se fundamenta en las recíprocas prestaciones presuntamente existentes entre las partes de un contrato de obra que es un contrato bilateral en el cual las partes asumen derechos y obligaciones recíprocas. La Sala de Casación Civil, reiteradamente ha establecido que el procedimiento por intimación no es la vía idónea para solicitar el cumplimiento o la resolución de un contrato bilateral o sinalagmático, en el cual las partes se obligan mutuamente unas con respecto a la otra, por lo que la “...admisión de una pretensión bajo este procedimiento especial es anulable dado que: “... al intentarse una reclamación que en forma efectiva pretende el cumplimiento de un contrato... no se verifican los requisitos mínimos de admisión de la demanda, que en el caso particular del procedimiento por intimación son presupuestos procesales de indiscutible cumplimiento...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de julio de 2003, Exp. N°AA20-C-2001-000152 – Sent. N° 00383 – página web del TSJ.GOV.VE).

Sobre la base de las consideraciones que anteceden , estima el tribunal que el referido contrato, no solamente se desecha porque no constituye prueba escrita del derecho de crédito cuyo pago persigue la parte actora, sino que tampoco constituye prueba de crédito invocado por Construcciones América C.A. sea líquido (determinado en su monto) ni exigible (no sujeto a términos ni condiciones, ni a ninguna otra formalidad). Ello es así porque, conforme se desprende del criterio jurisprudencial citado, los contratos bilaterales se cumplen, se resuelven o se anulan por vía judicial, pero los mismos no pueden intimarse pues tal pretensión no puede asimilarse al cobro de un crédito líquido y exigible, tal y como se infiere de lo establecido en los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil.

Especialmente, observa el tribunal que cuando el derecho que se alega está subordinado al cumplimiento de una contraprestación, el ordinal tercero del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, requiere de la prueba del cumplimiento de la contraprestación. Con fundamento en dicha disposición legal, observa el Tribunal que el instrumento privado que se analiza no demuestra en modo alguno que el demandante haya cumplido la contraprestación que asumió en virtud de dicho contrato de obra que, según alega, existió entre Construcciones América C.A. y Arqex C.A.

Entonces, el contrato de obra analizado no es prueba escrita para determinar que exista a favor del demandante de autos, un crédito líquido o exigible en contra del demandado de autos, demostrándose con está prueba solo la existencia de un contrato de obra entre las partes, que lo hace insuficiente como prueba escrita del pretendido derecho de crédito par incoar la vía intimatoria. Y así se decide.

La documental que obra al folio 11 del presente expediente, constituida por la copia simple de un cheque, se desecha de acuerdo a lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de un documento privado carente de todo valor probatorio. Y así se decide.

En relación a las pruebas documentales acompañada con el libelo al folio 12, relativo a un recibo por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), se desecha como prueba escrita del derecho de crédito invocado, por cuanto el actor no reclama dicho monto. Y así se decide.

En cuanto a la factura Nº 0081, promovida en copia simple expedida por Construcciones America C.A, insertas al expediente al folio 13, por un monto de treinta y cuatro millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con dos céntimos (Bs. 34.034.2’02,2), se desecha ya que por no tratarse de un documento público ni privado reconocido por la parte demandada, carece de valor probatorio, además porque no está suscrito, ni llevar el sello de la empresa demandada, se desecha de este proceso por haberse producido en copia fotostática simple un presunto documento privado que no es uno de los instrumentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por ende sin valor probatorio alguno para demostrar algún derecho de crédito a favor del demandante, Y así se decide.

En relación a la prueba cursante en autos a los folios 14 y 15 del presente expediente, que según alega el actor constituye “El Presupuesto de Construcciones Américas C.A. Instalación Banco de Transformación 3* 50 KVA – Sres Arqex C.A.”, este tribunal establece que se trata de un documento privado que en la parte inferior de ambos folios lleva la denominación “Ing. J.V. Presidente” y una firma sobre el nombre de Construcciones América C.A.. Dicho instrumento no aparece suscrito por la demandada Arqex C.A. por lo que, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1368 del Código Civil, según el cual el “... el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado...”. Con fundamento en dicha disposición legal, este Tribunal desecha la prueba que se analiza por no constituir prueba escrita del derecho de crédito alegado por la parte actora, y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito. Y así decide.

De la prueba inserta a los autos al folio 16, el tribunal constata que se trata de un recibo por la cantidad expresada que solamente aparece suscrito por la parte actora Construcciones América C.A., pues a pie del referido instrumento se lee “Ing. J.V. –presidente” y una firma. Dicho recibo – tal y como lo alegó la demandada - no aparece suscrito por la parte demandada Arqex C.A., razón por lo cual este Tribunal no puede apreciarlo como prueba escrita en su contra, ya que este documento no cumple con lo preceptuado en el artículo 1368 del Código Civil y al carecer de la firma de la empresa demandada Arqex C.A. no puede decirse que ésta se haya obligado en virtud de dicho instrumento privado, razón por la cual, no tiene valor probatorio en su contra. Por la razón expuesta, la prueba que se analiza no constituye prueba escrita suficiente del derecho de crédito que invoca el demandante Construcciones América, C.A para incoar la vía intimatoria y además, porque tampoco demuestra los demás requisitos que requieren los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil respecto de la liquidez y exigibilidad del crédito, razón por lo cual, carece de valor probatorio en este proceso. Y así se decide.

De las documentales relativas al depósito bancario y la nota de devolución del banco, que obran insertas al folio 17 y 18 en su orden, considera este Tribunal que las mismas nada prueban en relación al pretendido derecho de crédito, ya que no constituyen prueba escrita suficiente del derecho de crédito y no emanan de ninguna de las partes ni actora ni demandada de autos. Por lo que se desechan de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

La actora produjo en original un cheque inserto al folio 19 del presente expediente, librado a la orden de SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO C.A, por un monto de catorce millones, treinta y cuatro mil doscientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 14.034.202,24), con la mención expresa de la palabra “NO ENDOSABLE” y la mención “CADUCA A LOS TREINTA DÍAS” expedido en fecha 09 de agosto de 2006.

Según alega en su libelo, dicho título constituye el objeto principal de su pretensión de cobro contra la demandada Arqex C.A.

Para determinar si dicho instrumento constituye la prueba escrita suficiente del derecho de crédito que pretende la parte actora y que, además, sea demostrativo de la certeza, liquidez y exigibilidad el crédito invocado, procede este Tribunal al análisis de dicho instrumento privado y al efecto observa:

El artículo 489 del Código de Comercio establece que:

La persona que tiene cantidad de dinero disponibles en un Instituto de Crédito o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas a favor de si mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

Como puede verse, dicha disposición señala que el cheque puede ser librado a la orden del mismo librador o de un tercero quien, por lo tanto, se convierte en beneficiario del mismo.

Aplicando dicha disposición al cheque que se examina, observa el Tribunal que el mencionado instrumento aparece librado a la orden de “Suministros Eléctricos Sasgo C.A.”, persona jurídica que no es la demandante.

Sobre la base de dicha disposición, debe concluirse que por no haberse librado el mencionado cheque a la orden de Construcciones Américas C.A., mal puede ésta afirmar ser beneficiaria del dicho instrumento cambiario el cual, por lo tanto, no constituye prueba escrita alguna que demuestre su carácter de beneficiaria del mencionado cheque contra Arqex C.A. y, por ende, no demuestra que Construcciones América C.A. sea acreedora de una cantidad líquida y exigible de dinero. Y así se decide.

Ahora bien: como los títulos a la orden están destinados a la circulación y el derecho incorporado al título de crédito se transmite para facilitar la circulación del crédito y de la riqueza que incorporan, veamos si dicho título es transmisible en la forma que establece el Código de Comercio y si demuestra el carácter de portador legítimo de la demandante Construcciones América C.A. para pretender su cobro a través de este procedimiento especial de la vía intimatoria. A tal efecto el Tribunal observa:

El artículo 491 del Código de Comercio establece que: “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso...”.

A su vez, el artículo 419, que encabeza la sección relativa al “Endoso” en materia de letra de cambio, aplicable al cheque en virtud del artículo 491 ejusdem, dispone que:

“Toda letra de cambio, aunque no sea girada expresamente a la orden, es transmisible por medio de endoso.

Cuando el librador hay escrito en la letra de cambio las palabras “no a la orden” o alguna expresión equivalente, el título no es transmisible sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria. Los endosos pueden hacerse a favor del librado, sea o no aceptante, del librador, o de cualquiera otro obligado. Estas personas pueden endosar la letra a otras.”

Dicha disposición legal, consecuente con la naturaleza y la estructura de los títulos a la orden, dispone que se transmiten por medio de endoso. A su vez, dice la norma que el librador puede impedir que el título circule por endoso, escribiendo sobre el mismo la palabra “no a la orden” o alguna equivalente.

En el caso de autos, observa el tribunal que el cheque, cuyo pago pretende el demandante Construcciones América C.A., en el anverso de dicho título lleva el sello “NO ENDOSABLE”. Por lo tanto, aplicando al caso de autos la disposición legal citada, observa el tribunal que el cheque no fue endosado ni podía ser endosado a Construcciones América C.A. la cual, por lo tanto no aparece como beneficiaria de dicho cheque (porque no fue librado a su favor) y tampoco como endosataria, en virtud de la cláusula “no endosable” escrita en el cheque en referencia.

Por otra parte, el artículo 424 del Código de Comercio establece que:

El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por medio de una serie no interrumpida de endosos, aunque el último sea en blanco. Cuando un endoso en blanco está seguido de otro, el firmante de éste ultimo se considera que ha adquirido la letra por endoso en blanco. Los endosos tachados se reputan no hechos.

”

De acuerdo a lo establecido en el artículo 424 del Código de Comercio, por cuanto la empresa beneficiaria del cheque es Suministros Eléctricos Sasgo C.A, y dicha beneficiaria no endosó ni podría endosar el mencionado cheque, debe concluirse que Construcciones América C.A. no es la portadora legitima puesto que, como ya se ha establecido en este fallo, el mencionado cheque no fue librado a su favor (no es beneficiaria) y, en virtud de la mención “NO ENDOSABLE”, no le fue endosado.

La conclusión que deriva este tribunal del análisis del cheque objeto de la demanda y de las normas que le son aplicables es que el instrumento cambiario que se analiza no es prueba escrita del derecho de crédito que invoca la demandante Construcciones América C.A., la cual por lo tanto, no demostró en este proceso que es portadora legítima del cheque y no puede pretender el cobro del mencionado cheque por la vía intimatoria.

Todo ello impide que la empresa Construcciones América C.A, sea acreedora o beneficiaria del derecho crédito que invoca puesto que el indicado cheque no es prueba escrita del derecho que dice tener, debido a que no está legitimada para cobrarlo, conclusión que se deriva aplicando al referido cheque los artículos 489, 491, 419, 422 y 424 del Código de Comercio. Y así se decide.

Finalmente este Tribunal concluye que la falta de prueba escrita que acredite a la parte actora el derecho de crédito que invoca, configura el supuesto de inadmisibilidad previsto de acuerdo al artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe expresamente la admisión de la acción intimatoria cuando junto con la demanda el demandante no acompaña la prueba escrita del derecho de crédito que alega que, además, debe demostrar suficientemente que dicho derecho de crédito es líquido y exigible .

Para concluir: la falta de prueba escrita suficiente en el presente juicio configura la prohibición expresa para el ejercicio de la acción de cobro de bolívares por la vía intimatoria, por lo que la excepción de prohibición de la ley de admitir la acción, opuesta en este juicio por la representación judicial de la parte demandada Arqex C.A., es fundada y debe prosperar. Y así se declara.

Pasa inmediatamente este Juzgador a pronunciarse sobre la defensa invocada por la parte demandada que es aquella prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual hace las consideraciones siguientes:

Como es sabido, tanto en la prescripción como en la caducidad, la extinción del derecho se verifica por la inacción durante un lapso señalado en ejercer determinada actividad jurídica; la prescripción por no ser de orden público es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, en tanto que la caducidad es de orden público y constituye un término fatal que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas.

Para verificar si en el caso de autos se produjo la sanción de caducidad de la acción, procede este Tribunal a a.l.d. legales que la establece y al efecto observa:

El artículo 491 del Código de Comercio dice que son aplicables al cheque, todas las disposiciones legales acerca de la letra de cambio, sobre el vencimiento, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes.

El artículo 452 ejusdem que prevé el protesto, dice lo siguiente:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes...

La disposición legal citada expresa que el protesto “debe” ser sacado y debe constar en forma auténtica para demostrar la falta de pago del cheque, por cuanto dicha disposición es aplicable al cheque en virtud de lo dispuesto en el artículo 491 ejusdem supra transcrito.

Para emitir pronunciamiento sobre los efectos que produce la caducidad en materia de cheque, este tribunal considera oportuno citar la sentencia N° 00606 del 30 de septiembre de 2003 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Dr. A.R.J.:

“...Sobre el particular se ha pronunciado el profesor A.M.H., “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta Edición. Tomo III, pags. 202 y 2021, de la manera siguiente:

“... La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). La casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia del fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre) Volumen I, N° 98,pagina 53)....

...Así mismo en la última edición del “Curso de Derecho Mercantil del profesor R.G., año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschimidt y de la Universidad Católica A.B. (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

...En el cheque toda las acciones están sujetas a caducidad, la cual opera por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la Ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado a la vista, por ser éste el título más utilizado y difundido en nuestro medio. Así, pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El artículo 492 dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el artículo 493-en norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. ...

. Expediente N° 01-937, Sentencia N° 00606 de fecha 30 de septiembre de 2003 dictada por la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J.).

Como puede verse de la doctrina de casación vertida en el fallo parcialmente transcrito, no hay duda de que en el cheque todas las acciones son de regreso (se ejercen contra el librador y los endosantes) y, conforme al dispositivo legal del artículo 461, todas las acciones caducan porque sólo hay acciones de regreso. No se da en el cheque la acción directa, dado que la aceptación –presupuesto sine que non de dicha acción – no tiene cabida en el cheque.

Así pues, para evitar la caducidad de las acciones dimanantes de este título, hay que presentar el cheque al “cobro” o al “visto” oportunamente y en caso de rechazo levantar el protesto en el término legal.

Al efecto el artículo 492 establece que “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en éstos términos, La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX”:

La presentación y el protesto deben cumplirse, además, dentro de los mismos lapsos previstos por las normas respectivas. La penalidad correspondiente a la omisión de las formas referidas está consagrada en el artículo 461 del Código de Comercio al establecer:

Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación (de la letra) a la vista o a cierto término vista; y para sacar el protesto (en caso de rechazo) el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los demás obligados, a excepción del aceptante.

A falta de presentación a la aceptación en el término estipulado por el librador, el portador pierde sus acciones tanto en defecto de pago como de aceptación...

Esta norma es aplicable al cheque por la remisión del art. 491 ejusdem y sanciona expresamente con la pérdida de la acción cambiaria contra el librador al portador que no haya sacado oportunamente el protesto para hacer constar la falta del pago del título cambiario.

Hechas las anteriores premisas, el Tribunal observa lo siguiente:

Del cheque que pretende intimar la parte actora, inserto al folio 19 ya indicado, se evidencia que contiene la mención “Caduca a los 30 días” en su parte inferior sin que conste de los autos el debido protesto por falta de pago, formalidad ésta exigida –como se ha expuesto- para mantener vivas las acciones cambiarias derivadas del referido cheque.

Así las cosas, observa quien decide que el cheque fue girado en fecha 09 de agosto de 2006, y que los treinta días vencían el 08 de septiembre del mismo año, lo que significa que la presentación para el pago y el protesto por falta de pago debieron hacerse dentro de ese lapso.

El protesto constituye la única prueba de la falta de pago, cuya inobservancia por parte del tenedor del cheque, trae consigo la perdida absoluta de las acciones a su favor, que se traducen en la caducidad de la acción, conforme a lo que dispone el artículo 461 del Código de Comercio.

En el caso sub judice el protesto por falta de pago no fue levantado ni acompañado con el libelo, por lo que la falta de cumplimiento de tal formalidad cambiaria determinó irremisiblemente la caducidad de la acción del portador contra el librador, caducidad que se declara de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código de Comercio. El incumplimiento de dicha obligación a cargo del demandante no fue advertida en el presente juicio al momento de admitir la demanda y, es evidente que, al no constar en autos el protesto del cheque, que es la única prueba válida para demostrar la falta de pago del cheque, el derecho invocado por la parte actora Construcciones América C.A., ya no es exigible a causa de la caducidad de la acción que la hace incurrir en la causal de inadmisibilidad prevista en los ordinales 1° y 2° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil.

Para concluir debe este Juzgador declarar la procedencia de la caducidad de la acción prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de la declaratoria anterior debe declarar igualmente la inadmisibilidad de la demandada intentada en vía intimatoria por la empresa Construcciones América C.A en contra de la empresa Arqex C.A. Y así se decide.

Y por último, tanto en virtud del pronunciamiento sobre la caducidad de la acción cambiaria como del pronunciamiento sobre la prohibición de la Ley de admitir la acción, en virtud de que el beneficiario del expresado cheque es SUMINISTROS ELÉCTRICOS SASGO, era la única legitimada para ejercer las acciones cambiarias que se derivan de la falta de pago del documento cartular, por haberse impedido la circulación del título mediante el endoso a tenor del artículo 419 del Código de Comercio, y la empresa accionante Construcciones América C.A, no demostró en el presente juicio ni ser beneficiaria, ni cesionaria, ni endosataria del referido cheque, y por ende no es la tenedora legítima del titulo cambiario, lo que trajo como consecuencia tanto la inexigibilidad del derecho de crédito por la caducidad de la acción, como también en la falta absoluta de la prueba escrita del derecho de crédito reclamado por el actor. Por las razones ampliamente expuestas en este fallo, las cuestiones previas previstas en los ordinales 11° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la representación judicial de la demandada Arqex C.A., deben ser declaradas con lugar, con los efectos que establecen los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Civil. Y así se hará en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela la Constitución y sus Leyes, declara:

CON LUGAR las cuestiones previas previstas en los ordinal 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la abogado en ejercicio GIOVANNINA SOTTILE, en su carácter de apoderada judicial de la demandada Arqex C.A, en el procedimiento intimatorio incoado en su contra por Construcciones América C.A., representada judicialmente por los abogados F.C.B. y E.R.V.R.. Y ASÍ SE DECIDE.

SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA incoada por CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. contra ARQEX C.A., por infracción directa de los artículos 640 y 643, ordinales 1°, 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, ANULÁNDOSE EN CONSECUENCIA EL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA de fecha 13 de noviembre de 2006, así como todas las actuaciones procésales subsiguientes INCLUYENDO EL DECRETO DE EMBARGO dictado por este Juzgado en fecha 07 de diciembre de 2006 y practicado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco de abril de 2007, una vez quede firme la presente decisión ofíciese. Y ASÍ SE DECIDE.

Declaradas con lugar las cuestiones previas de los ordinales 11° y 10 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la demanda incoada por CONSTRUCCIONES AMÉRICAS contra ARQEX C.A. QUEDA DESECHADA Y EXTINGUIDO EL PROCESO, pronunciamiento que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 356 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

De acuerdo al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 274 ejusdem, se condena a la demandante CONSTRUCCIONES AMÉRICA C.A. al pago de las costas de la presente incidencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, es por lo que se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 174 en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación, comenzará al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley de la presente decisión interlocutoria. Y ASÍ SE DECIDE.

COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los veintiséis días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2.008).

EL JUEZ,

ABG. J.C.G.L..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. C.S..

En la misma fecha se publicó la presente decisión siendo las diez de la mañana. Se libraron las boletas de notificación, haciéndole entrega a la Alguacil para que las haga efectivas. Se expidieron copias certificadas de la sentencia interlocutoria para la estadística del Tribunal. Conste, en Mérida a los veintiséis (26) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho 2.008.

LA SRIA ACC

ABG. C.S.