Decisión nº S2-177-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 23 de Septiembre de 2009

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria sentencia interlocutoria que resuelve la incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, proferida en fecha 16 de abril de 2004, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada, y en consecuencia revocó el decreto cautelar dictado en fecha 28 de enero de 2004; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“En el cado (sic) en examen se advierte que la pretensión demandada es el reclamo al pago de unas sumas de dinero presuntamente adeudadas por la Sociedad Mercantil (sic) EGON, C.A. a la Sociedad Mercantil (sic) CONSTRUCCIONES BARBOZA & BARBOZA, C.A. deducidas de un contrato de cesión de crédito contenido en documento autenticado ante la Oficina (sic) de la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello, Estado Carabobo, en fecha 31 de julio de 2002, (...).

(...Omissis...)

Está plenamente convencido este Juzgador que al momento de haber manifestado en el Decreto del 28 de enero de 2004 que encontraba demostrado (sic) los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que determinó, específicamente en relación con este requisito relativo al buen derecho que se reclama, es que el mismo se encontraba justificado de los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda con el instrumento base de la acción y demás elementos aportados ad inicio por el actor, lo cual llevaron al convencimiento que evidentemente existía presunción de buen derecho, criterio éste que se mantiene hasta el pronunciamiento definitivo que en la sentencia correspondiente se haga sobre todos los hechos controvertidos en la presente acción. Así se establece.

Con relación al requisito del Periculum (sic) in mora, (…).

En el presente caso, para el momento del decreto de la medida cautelar la parte accionante produjo copias simples de sendos instrumentos autenticados:

(...Omissis...)

Ahora bien, tal instrumental fue aportada por la actora con la finalidad de demostrar el peligro en la mora y la ilusoriedad del fallo, mediante la comprobación de las acciones fraudulentas realizadas por la demandada, tendentes a burlar el compromiso de la deuda adquirida, puesto la exigibilidad del pago de los créditos cedidos no se pudieron hacer efectivos por haber sido cedidos con antelación a otra empresa (…).

En atención a estos instrumentos, este Juzgador si bien sobre los mismos no realizó un pronunciamiento expreso en el Decreto dictado el 28 de enero de 2004, al decretar la medida cautelar enervada en oposición por la demandada, sostiene que los mismos determinaron la posición del Tribunal para emitir el Decreto Cautelar (sic) que se le exigió, los cuales en estos momentos, ya en un análisis mas sosegado, y en conjugación con el material probatorio aportado con el escrito promocional de pruebas, específicamente el conformado por copia simple de una comunicación privada dirigida por la Sociedad Mercantil (sic) EGON, C.A. a la Empresa (sic) PDVSA, Gas, S.A, fechada 20 de agosto de 2002, evidenciadota al decir de la accionante del Fraude Empresarial (sic) cometido por la demandada; considera este Juzgador que con los mismos no pueden conservarse vigentes los efectos de la medida en cuestión, toda vez de (sic) todo ello no se pueden determinar indicios graves de la ilusoriedad de la ejecución del fallo en caso de resultar estimada la demanda, puesto que el hecho que refleja esta instrumental trata de una cesión de créditos, que en tiempo pretérito a esta demanda fue ejecutada por la demanda (sic), mas en forma alguna existe un medio de prueba escrito indiciario que el crédito que ahora se reclama mediante el documento base de la acción haya sido cedido a terceras personas, ni para el momento de la admisión de la demanda, ni para cuando se produjo el Decreto Cautelar (sic) impugnado ni para estos momentos cuando se dicta la presente Resolución (sic).

No puede determinar este Juzgador que con la cesión efectuada por la demandada a la empresa mercantil FACTOR AG. SERVICIOS FINANCIEROS, C.A., y su posterior revocatoria, constituya una política de actuación de la demandada en forma fraudulenta de las obligaciones crediticias adquiridas, por el contrario lo que se evidencia precisamente es que para el momento de pactar el contrato de cesión con la actora, los créditos cedidos se encontraban libres de cualquier otro tipo de contratación sobre los mismos. Queda así desestimada esta instrumental analizada. Así se resuelve.

(...Omissis...)

Con relación a las copias simples producidas con el escrito de promoción de pruebas por la actora, demostrativas de dos (2) causas incoadas por el procedimiento por intimación (…) contra la Sociedad Mercantil EGON, C.A., fundadas en instrumentos cambiarios, con los cuales la actora busca hacer palmaria la actuación burlesca de la demandada frente a la obligación adquirida, así como desvirtuar el argumento de la demandada en su escrito de oposición a la medida (…).

(...Omissis...)

No puede en consecuencia este Sentenciador, de esta documental relacionada, sacar elementos de conclusión convincentes sobre la eventual actitud irresponsable que se le imputa a la demandada frente a las obligaciones crediticias adquiridas, por lo que mal puede con las mismas darse por enervadas las alegaciones deducidas por la propia demandada en su escrito de oposición a la medida en cuanto a su ostentación de empresa responsable y fiel cumplidora de sus obligaciones.

No existiendo fuertes indicios de la supuesta forma de obrar fraudulenta de la demandada denunciada por la actora, suficientes como para generar desconfianza a este Organo que en caso de prosperar la demanda, la ejecución del fallo quede ilusorio debido al comportamiento desproporcionado de la demandada, debe necesariamente desestimar en derecho los elementos probatorios aportados y los hechos deducidos por la accionante.

(...Omissis...)

En virtud de las exposiciones realizadas, y desvirtuado ese temor invocado por la parte actora, el mismo resulta inexistente; razón por la cual considera este Juzgador que aun cuando ha quedado establecido supra se configura el primer requisito señalado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil cual es el “fumus bonis iuris”, no así sucede con el “periculum in mora” y puesto que los requisitos del artículo antes mencionado tienen carácter concurrente, es por lo que este Sentenciador considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO recaída en la causa mediante Decreto del 28 de enero de 2004 sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada (…). Así se establece.”

(…Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó ante el Tribunal a-quo, la abogada E.T., actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BARBOZA & BARBOZA, a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, con ocasión al juicio que por cobro de bolívares por intimación instaurare en contra del sujeto colectivo de comercio EGON, C.A., al considerar que se encuentran demostrados los extremos de ley requeridos para su decreto

Para fundamentar lo anterior, manifiesta que el fumus boni iuris se comprobaba de la prueba por escrito relativa a la cesión de crédito que le hizo la empresa accionada a su representada, y que además, existía el riesgo de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, al considerar -según su decir- que dicha parte estaba tratando de burlar el compromiso de la deuda que tenía con la actora, pues la cesión que aquella le hizo a ésta, no se pudo hacer efectiva producto de haber sido cedido con antelación a la empresa FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A.

En fecha 28 de enero de 2004, se dictó resolución decretando la medida cautelar solicitada, considerando que se encontraban demostrados los extremos de Ley exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ejecutándose la misma el día 12 de febrero de 2004 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Los días 2 y 19 de febrero de 2004, el abogado D.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.660, actuando como representante judicial de la demandada sociedad EGON, C.A., consignó escrito de oposición a la medida preventiva decretada, alegando que no se encontraban cumplidos los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares, aseverando para el caso del fumus boni iuris, que éste no se podía acreditar del documento de cesión fundamento de la demanda, por haber sido otorgada a favor de persona jurídica distinta de la demandante, afirmando aunadamente, que al no haberse establecido precio para la cesión, debía considerarse la misma como una donación que, de conformidad con el artículo 1.439 del Código Civil no fue aceptada de forma autenticada, por lo que resultaba inválida procediendo su mandante a su revocatoria, lo que a su vez producía la inexistencia desde el punto de vista legal, del crédito que se pretende cobrar.

Dentro del mismo orden de ideas, expresa al comentar sobre el requisito del periculum in mora, que al haber sido revocada la singularizada documental, carecía de instrumentalidad para su apreciación, y como tal la demandante no podía ser acreedora de su representada en este proceso por ende, mal podía mal considerarse -según su criterio- que con la medida cautelar solicitada se aseguraría la ejecución del fallo, adicionando por otro lado, que no se acreditó el derecho material que le servía de sustento a la accionante en su pretensión, lo cual acarreaba que no podía existir el requisito del periculum in damni, sobre el que manifiesta, se silenció un total pronunciamiento por parte del Tribunal a-quo.

Por otra parte, en el mismo escrito de oposición se solicitó el decreto de amparo constitucional cautelar, el cual fue declarado inadmisible por el Juzgado a-quo según decisión proferida en fecha 2 de marzo de 2004.

Aperturada la articulación probatoria con relación a la incidencia de oposición a la medida, la parte demandada se limitó a invocar el mérito favorable que se arrojaba de las actas procesales, muy especialmente del documento de cesión en que se fundamenta la demanda, y consignó copia simple de acta constitutiva de sociedad de comercio; mientras que la parte demandante, promovió como prueba documental, copias de determinadas actas de expedientes judiciales y, carta privada.

En fecha 16 de abril de 2004, se profirió la resolución sobre esta incidencia de oposición de medida, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por la representación judicial de la sociedad actora el día 18 de mayo de 2004, ordenándose oír en un solo efecto de acuerdo a lo reglado en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escritos de informes ni de observaciones en la presente instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la sentencia interlocutoria que resuelve la incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, dictada en fecha 16 de abril de 2004 y mediante la cual el Tribunal a-quo declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada, y en consecuencia revocó el decreto cautelar dictado en fecha 28 de enero de 2004.

Sin embargo, verificado como fue que la parte accionante-recurrente no presentó escrito de informes en esta segunda instancia y, dado que ésta fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la singularizada decisión, inteligencia este operador de justicia que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta respecto a la singularizada declaratoria y revocatoria del decreto de la medida cautelar por ella peticionada, quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, por lo que se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Junto al escrito de medidas se consignó en copias simples, documento de cesión de créditos hecha por la demandada EGON, C.A. a favor de la sociedad FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A., y, documento de revocación de dicha cesión, ambos autenticados por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello del estado Carabobo, en fechas 14 de junio y 31 de julio de 2002, bajo los Nos. 29 y 39, tomos 25 y 32, respectivamente.

Al efecto, cabe advertirse que se trata de documentos que nacieron privados y que fueron autenticados por ante la oficina y funcionario competente como lo es el Notario, quién sólo tiene el deber de dejar constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, más no se deja constancia de la veracidad del contenido del documento, por lo que este hecho no les resta su carácter privado tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, al constatarse de autos que los mismos no fueron tachados ni desconocidos por la contraparte, de conformidad con lo reglado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, este Sentenciador los aprecia en su valor probatorio, esto es, sólo en cuanto a la intención de la singularizada sociedad mercantil de otorgar, presentar y revocar el documento contentivo de cesión de créditos. Y ASÍ SE APRECIA.

Por otra parte, cabe destacarse que del mismo escrito de solicitud de medidas se desprende que la parte actora alegó que la presunción del buen derecho se derivaba de la cesión de crédito que supuestamente le hizo la empresa demandada a la demandante, y fundamento de la pretensión planteada en la causa principal como se desprende de actas, más sin embargo, dicha prueba documental no consta en la pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad para conocer del recurso de apelación surgido en esta incidencia de medidas, observándose que mucho menos, dicha parte se preocupó por dejar constancia de tal instrumento ante este oficio jurisdiccional superior, por lo que en consecuencia, resulta imposible su valoración en esta oportunidad. Y ASÍ SE ESTIMA.

Ahora, dentro de la articulación probatoria de esta incidencia, la parte accionante promovió copias simples de demandas, decretos de intimación, solicitudes de medidas y decretos cautelares de dos (2) juicios de intimación propuestos por terceras personas en contra de la hoy demandada y sustanciados respectivamente por los Juzgados Primero y Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales, al tratarse de copias simples de documentos emanados de órganos jurisdiccionales que no fueron impugnadas por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deben apreciarse en todo su valor probatorio por este Sentenciador. Y ASÍ SE VALORA.

Igualmente, se presentó copia simple de misiva dirigida por la sociedad demandada a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, GAS, S.A., apareciendo suscrita por dicha parte por lo que, al no haber sido impugnada ni negada formalmente la veracidad de tal documental, de acuerdo con lo planteado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se debe tener por reconocida estimándose en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte demandada

En la oportunidad probatoria, se invocó el mérito favorable que se desprendía de la cesión de crédito fundamento de la acción propuesta, y además se consignó copia simple de acta constitutiva-estatutaria de la sociedad mercantil demandante, donde se manifiesta que fue constituida inicialmente en el año 1983 como sociedad civil y procediendo en dicho acta a su transformación en sociedad mercantil de responsabilidad limitada, la cual quedó asentada en fecha 29 de marzo de 1985 ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 23, tomo 4-A. Al respecto, cabe destacarse que constituyen copias de un instrumento público registrado por tanto, ante la falta de impugnación sobre el mismo, debe ser valorado por este oficio jurisdiccional, todo ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

La finalidad de las medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues, es el criterio de este Sentenciador Superior, que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

   Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   “Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

   (...Omissis...)

   Plasmados los precedentes fundamentos y analizados los medios probatorios presentados por las partes en la presente incidencia, pasa este operador de justicia al pronunciamiento correspondiente para resolver definitivamente la referida incidencia de oposición, y al efecto, se observa de la revisión de las actas que la sociedad actora en la presente causa de intimación, CONSTRUCCIONES BARBOZA & BARBOZA, solicitó el decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada (ejecutándose la misma en fecha 12 de febrero de 2004 sobre cualquier crédito o cantidad de dinero que pudiera corresponderle a la accionada con la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.) por considerar la existencia de la presunción del buen derecho a partir del documento de cesión de crédito fundamento de la acción incoada, y del periculum in mora, en la supuesta intención de la empresa accionada de burlar el compromiso de la deuda que tiene con la actora, producto de no poder hacerse efectiva habiendo -según su decir- sido cedida con antelación a la empresa FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A., lo que intentó demostrar con documentales acompañadas a su escrito de solicitud de medidas.

   Por su parte, con relación a la demandada-opositora, sociedad mercantil EGON, C.A., ésta considera que los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no se encuentran cumplidos, ya que la cesión en que se fundamenta la demanda y el fumus boni iuris, manifiesta fue otorgada a favor de persona jurídica distinta de la demandante y además fue revocada por inválida, produciendo la inexistencia de la acreencia que pretendía cobrar la parte actora que -a su parecer- hacía imposible considerar que el fallo a ser ejecutado quedara ilusorio.

   Ahora, en el análisis de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, cabe destacarse en atención al fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, que según se desprende de la sentencia apelada (ya que en actas no consta escrito de demanda donde se deriva la pretensión planteada en la causa principal), la parte demandante reclama o pretende con su demanda el pago de una determinada suma de dinero por medio del proceso de cobro de bolívares por intimación, presuntamente adeudada por la parte demandada conforme se deducía de documento de cesión de crédito otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello del estado Carabobo, en fecha 31 de julio de 2002, bajo el N° 79, tomo 32, y, para demostrar la presunción de ese supuesto derecho reclamado (según se expresa en el mismo escrito de solicitud de medidas) alegó que se desprendía del mismo documento de cesión in comento, que según se observa constituye el fundamento de la demanda.

   Empero, debe advertirse que quedó evidenciado al momento de la valoración de los medios probatorios y de la lectura de las actas procesales que en original conforman este expediente por medidas cautelares remitido a esta segunda instancia, la inexistencia de la supra singularizada documental, y mucho menos la parte interesada se preocupó por dejar constancia de tal instrumento ante este oficio jurisdiccional superior, lo que imposibilita a dicho órgano jurisdiccional a valorar la posible comprobación del requisito in comento con base a dicha prueba, recordando que debe ser del interés de las partes aportar los elementos de convicción al juzgador para que éste pueda tomar su decisión sin suplir argumentos no probados en sintonía con el principio consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE OBSERVA.

   En el análisis del segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares, el fumus periculum in mora, o la presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que la parte actora-solicitante para fundamentar este requisito, en su escrito de solicitud de medidas promovió documento de cesión otorgado en fecha 14 de junio de 2002 por la demandada a favor de tercera persona: FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A., y además documento que revoca la misma de fecha 31 de julio del mismo año 2002, reiterando, que dicha parte consideraba la existencia del riesgo del periculum in mora en virtud de la supuesta intención de burla del pago de la deuda por parte de la accionada, cuando a su parecer, la cesión que fundamenta su demanda, no se pudo hacer efectiva producto de la cesión efectuada con anterioridad a favor de la referida tercera empresa cuya documental se promueve.

   Sin embargo, de ambos instrumentos (cesión a la empresa FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A. y su revocación) palmariamente se evidencia que a pesar que fue cedido por la demandada un crédito determinado a favor de la sociedad que alega la demandante, posteriormente fue revocada tal cesión, por lo que a contrario de la anterior consideración de dicha parte, no podría asumirse como cierto el alegato de que su cesión no pudo hacerse efectiva en virtud de la cesión hecha con antelación a tercera empresa, ya que ésta última se dejó sin efecto alguno y en la misma fecha que se evidencia fue otorgada la cesión que fundamenta su demanda, es decir el día 31 de julio de 2002, siendo por ende imposible que se pudiera ver afectada la cesión otorgada a favor de la accionante.

   Aunado a la precedente apreciación, también se observa que al haberse admitido la demanda de intimación interpuesta en la causa principal para la fecha 8 de enero del año 2004 (según se desprende de la narrativa de la decisión recurrida), no se comprende cómo la parte accionante considerara que la deuda que derivaba de su cesión se veía burlada por otra cesión que en años anteriores a la mencionada admisión de demanda, es decir en el año 2002, ya había sido revocada y por ende se encontraba sin efecto alguno. Y ASÍ SE APRECIA.

   Ahora bien, de la articulación probatoria de la presente incidencia cautelar, la parte accionante promovió copias simples de demandas de intimación, sus decretos de intimación y, solicitudes de medidas preventivas y sus decretos cautelares, de dos (2) juicios incoados por terceras personas en contra de la actual demandada de esta causa, las cuales, constituyen prueba de acciones judiciales incoadas en contra de la sociedad accionada y que a juicio de este operador de justicia, sólo demuestran el ejercicio por las partes interesadas del derecho a la tutela judicial por parte de los órganos jurisdiccionales, que en modo alguno no puede valorarse en contra de los demandados si no se consigna y demuestra que se ha dictado sentencia definitiva que declare su culpabilidad, pues lo contrario sería asumir que el ejercicio de esas acciones supone desde el inicio la culpa y responsabilidad del demandado cuando el principio general es que siempre debe presumirse su inocencia y, hasta en caso de duda, siempre deberá favorecerse al demandado conforme regla el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

   Asimismo, se promovió misiva dirigida por la accionada a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., que según manifiesta la sociedad actora en su escrito de pruebas fue promovida para evidenciar el modus operandi de su contraparte de ceder créditos y luego revocarlos, empero, del contenido de dicha carta sólo se constata el reclamo de un pago efectuado por la singularizada empresa al sujeto colectivo de comercio FACTOR AG SERVICIOS FINANCIEROS, C.A., cuando se manifiesta que la cesión de crédito a favor de ésta había sido revocada, todo lo cual ya quedó evidenciado con anterioridad.

   Por tanto, no puede considerar este Sentenciador que de dicho instrumento se pueda establecer un modus operandi de fraude empresarial como alega la actora, no siendo contrario al ordenamiento jurídico la opción y posibilidad que tienen las partes de revocar sus convenciones en virtud del principio de autonomía de voluntad de las partes que la rigen; resultando en conclusión, que del análisis de todas las singularizadas documentales pueda desprenderse la comprobación del fundado temor a que no se pueda ejecutar el fallo a ser proferido en la causa principal. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Así, en derivación de las todas las apreciaciones precedentemente expuestas, en sintonía con la doctrina, la jurisprudencia referenciada y los dispositivos legales aplicables al caso sub iudice se concluye en esta incidencia de oposición, que no habiendo la parte actora-solicitante logrado demostrar ni hacer presumir el cumplimiento de todos los extremos de Ley exigidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el providenciamiento de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 28 de enero de 2004, resulta por ende la procedencia de la oposición formulada que consideraba como no cumplidos tales requisitos procesales, lo que origina en consecuencia para este Jurisdicente Superior el deber de CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la sociedad mercantil accionante, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN sigue la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BARBOZA & BARBOZA contra la sociedad de comercio EGON, C.A., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BARBOZA & BARBOZA, por intermedio de su apoderada judicial E.T., contra la sentencia interlocutoria que resuelve esta incidencia de medidas cautelares proferida en fecha 16 de abril de 2004 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida decisión de fecha 16 de abril de 2004, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, que declara con lugar la oposición y revoca el decreto de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 28 de enero de 2004, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia 150° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y cincuenta minutos de la tarde (1:50 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/ag/mv