Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 8 de Agosto de 2011

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

De la Revisión de las copias certificadas del expediente principal, (señalada en esta Instancia 2da pieza) riela del folio 190 al 230 sentencia definitiva firme dictada en fecha 11 de abril de 2006 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A. plenamente identificada en autos, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GRAN SABANA DEL ESTADO BOLIVAR y consecuencialmente condenó:

PRIMERO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GRAN SABANA dé ejecución y fiel cumplimiento a sus obligaciones asumidas en el CONTRATO DE SERVICIOS Nº SM/S-003-2003 (COMPATACIÓN DE BASURA EN LA DISPOSICIÓN FINAL DE DESECHOS SÓLIDOS), suscrito con la demandante, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A. objeto de la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, a pagar a la prenombrada demandante:

1.1.- La suma de CIENTO CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 114.000.000.00) con cargo a las Cláusulas “SEGUNDA” y “TERCERA” del citado contrato de Servicios y que es el monto total de la Obligación principal pendiente de pago y que corresponden a las facturas desde la Nro. 03 a la Nro. 04 acompañados al libelo de la demanda.

1.2.- La cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,00) en concepto de intereses de moras calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, sobre la base de cada una de las facturas causadas hasta el 30 de abril del 2004, más los intereses moratorios causados desde el mes de mayo del 2004 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, a la rata del doce por ciento (12%) anual, la cual será calculado mediante expediente complementaria del fallo que se ordena efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

1.3.- Así mismo, se CONDENA a la demandada, a la Indexación o corrección Monetaria de la suma cuyo pago se ordenó en el numeral 1.1 de este particular PRIMERO, o sea, de la suma de Bs. 114.000.000,00 por concepto de la obligación principal pendiente de pago y que corresponden a las facturas de la Nro. 03 a la Nro. 04 acompañadas al libelo de la demanda, la cual se acuerda calcular en el periodo que media entre la fecha de presentación de la presente demanda que lo fue el 19 de mayo de 2004 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, basada dicha corrección monetaria en el cálculo promedio ponderado anual de las tasas pasivas bancarias pagadas en colocaciones a plazos fijos por los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de créditos a plazo no mayores de noventa (90) días calendario, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GRAN SABANA dé ejecución y fiel cumplimiento a sus obligaciones asumidas en el CONTRATO DE OBRAS Nº SM/S-004-2003, relativo a la CONSTRUCCION DE FOSA PARA LA DISPOSICION FINAL DE DESECHOS SÓLIDOS EN LA COMUNIDAD INDIGENA S.D.D.T.D.S.E.D.U., suscrito con la demandante, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A. igualmente el objeto de la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, a pagar a la prenombrada demandante:

2.1.- La suma de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 24.487.266.38) por concepto del precio de la obra ejecutada por la demandante con cargo al citado CONTRATO DE OBRAS Nº SM/0-004-2003.

1.2.- La suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 2.203.853.80) por concepto de intereses de mora causados a partir del día 04 de agosto del 2003, cuando se le dio expresa cuenta al ciudadano Alcalde del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar mediante la comunicación que se consignó con el libelo de la demanda marcada con la letra “Y-3”, de la culminación de la obra pública contratada por el citado Contrato de Obras Nº SM/0-004-2003, calculados hasta el 04 de mayo de 2004, y a la rata del doce por ciento (12%) anual de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1.277 del Código Civil, más los intereses moratorios causados desde el 04 de mayo del 2004 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, a la rata del doce por ciento (125) anual, lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.3.- Así mismo, SE CONDENA a la demandada a la Indexación o corrección monetaria de la suma cuyo pago se ordenó en el numeral 2.1. de este particular SEGUNDO esta es de la suma de Bs. 24.487.266.38 por concepto del precio de la obra ejecutada por la demandante con cargo al citado CONTRATO DE OBRA Nº SM/0-004-2003 adeudado por la demandada, la cual se acuerda calcular en el periodo que media entre la fecha de presentación de la presente demanda que lo fue le 19 de mayo del 2004 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, basada dicha corrección monetaria en el cálculo promedio ponderado anual de las tasas pasivas bancarias pagadas en colocaciones a plazo fijos por los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de créditos a plazo no mayores de noventa (90) días calendario, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

…omissis…

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida en el presente proceso.

Consta del folio 234 al 243, resultas de las notificaciones de las partes, dejándose constancia en autos de la última notificación efectuada en fecha 03 de agosto de 2006.

Riela del folios 279 al 286, resultas de las experticia complementaria del fallo.

En fecha 22 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ordenó la ejecución voluntaria de la anterior sentencia, ordenando la notificación de la parte demandada, a los fines de que compareciera por ante ese Tribunal dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes a aquel en que constará en autos su notificación, más dos (2) días por término de distancia, para que diere cumplimiento voluntario a la sentencia dictada el once (11) de abril de 2006 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (ver folio 291 2da pieza).

En fecha 03 de julio de 2007, el Tribunal a-quo, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual niega la reposición de la causa al estado de notificar a las partes del abocamiento, solicitada por los representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar. Se ordenó notificar a las partes. Contra dicha sentencia la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue escuchado en un solo efecto (v. folio 340) ordenando remitir las copias certificadas del expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Niños y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2007, el Tribunal de la causa decretó la ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 11-04-2006, en las formas previstas en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal (Gaceta Oficial Nº 38.421 de fecha 21 de abril de 2006) y ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, mediante oficio Nro. 07-1.984 de fecha 28-11-2007.-

Mediante auto de fecha 10 de abril de 2008, el Tribunal de la causa, en vista que no constaba en autos la respuesta a la comunicación Nº 07-1.984 de fecha 28-11-2007, acordó ratificar el referido oficio, para que la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar en un lapso de diez (10) días de despacho, diera cumplimiento a los particulares allí señalados, con la advertencia que de no dar respuesta oportuna se procederá a la ejecución forzosa en la forma indicada en los artículos 526 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Contra dicho auto la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación. Se libró Oficio Nº 08-0494 de fecha 10-04-2008. Cuyas resultas fueron recibidas en fecha 06 de noviembre de 2008. (v. folio 55 1era pieza).-

En fecha 10 de junio de 2009, la Jueza Temporal abg. E.F.P., se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, el Tribunal A-quo, por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 158 y 161 primer Aparte de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil acordó librar Mandamiento de Ejecución a cualquier Juzgado Ejecutor de Medidas de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de que materializara la ejecución forzosa decretada en fecha 28-11-2007 sobre bienes propiedad de la demandada de autos, hasta cubrir la cantidad de Bs. 493.844.34 que comprende el doble de la cantidad condenada a pagar, más la indexación e intereses indexados por la suma de Bs. 235.971.00 más las costas de ejecución calculados en un 10% o sea la suma de Bs. 23.517.00.

En fecha 08 de junio de 2010, el Tribunal de la causa por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 158 y 161 primer aparte de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, acuerda librar nuevo mandamiento de ejecución a cualquier Juzgado Ejecutor de Medidas de la República Bolivariana de Venezuela, para que materializara la ejecución forzosa decretada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de noviembre de 2007 sobre bienes propiedad de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar.

Cursa del folio 144 al 194 comisión de embargo proveniente del Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva del acta de embargo ejecutivo practicado en fecha 21 de julio de 2010, sobre una Cuenta Corriente signada con el Nº 0008-000-19-0000808908-01 del Banco Guayana, cuyo titular es la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar por la cantidad de 258.680.53, señalándose en el acta de embargo lo siguiente: “…dejándose constancia que el notificado de acta informó a este Tribunal que la cuenta corriente señalada no se encuentra signada a ninguna Fundación ni a ningún programa en especial, no encontrándose, en consecuencia las cantidades de dinero embargada en este acto afectadas al uso público, actividades de utilidad pública o algún servicio público determinando...” .

En fecha 26 de julio de 2010, los abogados Edicio Salinas Rojas y J.A.C., representantes judiciales de la parte demandada, ejercieron oposición al embargo ejecutivo, señalando que la cantidad embargada corresponde a recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE), los cuales según la Ley, se destinarán exclusivamente a gastos de inversión en proyectos para las áreas indicadas en la misma. Que la Ley establece claramente que los recursos que se entreguen a los entes públicos como a los municipios están afectados a proyectos públicos, por ende, están protegidos por las prerrogativas que la Ley establece al patrimonio de la República, entre ellos la imposibilidad de ser embargados. Que existe prohibición expresa de la Ley de decretar medidas ejecutivas contra el patrimonio público de los Municipios. C.J. de la Sala Político Administrativo. A los fines de demostrar lo señalado consignó legajo de documentos, señalando finalmente que los recursos pertenecen a la República por lo tanto debe darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 97 del Decreto de la Procuraduría.

En fecha 29 de julio de 2010, el Tribunal de la causa, dictó y publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declara IMPROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada en fecha 26-07-2010.

En fecha 29 de julio de 2010, el Tribunal a-quo, a instancia de la parte, procedió a hacerle entrega a la parte actora sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A., la suma embargada por la cantidad de Doscientos Cincuenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 258.680.53) mediante cheque Nº 11850122 girado contra la Cuenta Corriente Nº 0007-0077-15-0000001402 que lleva ese Tribunal de la causa, librado a orden de la prenombrada empresa.

En fecha 04 de agosto de 2010, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2010 que declaró improcedente la oposición al embargo formulada por la apelante. Dicha apelación fue escuchada en un solo efecto, ordenando la remisión de las copias certificadas conducentes al Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 01 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior supra, ordenó darle entrada, fijando el lapso establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para que las partes presenten sus informes. Llegada la oportunidad para dictar sentencia el Tribunal Superior en lo Civil de este mismo Circuito Judicial, en fecha 20 de enero de 2011 dictó y publicó sentencia declinando su competencia a este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2010, se recibió la presente causa ante este Juzgado Superior, y al día siguiente, se procedió a fijar el procedimiento de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de febrero de 2011, los abogados Edicio Salinas Rojas y J.A.C., representantes judiciales de la parte demandada, ejercieron oposición al embargo ejecutivo, señalando que la cantidad embargada corresponde a recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE), los cuales según la Ley, se destinarán exclusivamente a gastos de inversión en proyectos para las áreas indicadas en la misma. Que la Ley establece claramente que los recursos que se entreguen a los entes públicos como a los municipios están afectados a proyectos públicos, por ende, están protegidos por las prerrogativas que la Ley establece al patrimonio de la República, entre ellos la imposibilidad de ser embargados. Que existe prohibición expresa de la Ley de decretar medidas ejecutivas contra el patrimonio público de los Municipios. C.J. de la Sala Político Administrativo. A los fines de demostrar lo señalado consignó legajo de documentos.

Mediante auto dictado el veintidós (22) de julio de 2011, la Jueza temporal se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa, virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para suplir las vacaciones anuales 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011 de la Jueza Titular de este Despacho, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar sentencia.

III FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual declaró improcedente la oposición al embargo ejecutivo, y a tal efecto observa:

En primer lugar, debe dejarse establecido que la ley aplicable en este procedimiento de ejecución de sentencia contra el Municipio de la Gran Sabana del Estado Bolívar, es la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 4.109 de fecha 15 de junio de 1989 por cuanto la sentencia a ejecutar fue dictada en fecha 11 de abril de 2006, cuando aún se encontraba vigente la citada Ley, la cual fue derogada en fecha 21 de abril de 2006 por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Nª 38.421 de fecha 21 de abril de 2006.-

Siendo así, el Tribunal de la causa omitió la consulta de la sentencia definitiva dictada en el juicio por cumplimiento de contrato intentada por sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A., en contra de la Alcaldía del Municipio la Gran Sabana; a lo cual estaba obligado por el artículo 9º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en cumplimiento de la dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de dictar la sentencia; con lo cual violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso, que comprende el derecho a la defensa y el principio de la doble instancia. Tal omisión, como toda omisión judicial que sea lesiva a derechos o garantías constitucionales, es objeto inmediato de la acción de amparo; con excepción de que existan medios ordinarios idóneos.

Así, el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que “El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables” (subrayado nuestro). Este Juzgado observa que uno de estos privilegios es el contemplado en el artículo 9º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el cual pauta que: “Se consultará con el Tribunal Superior competente toda sentencia definitiva dictada en juicio en que sea parte el Fisco Nacional, salvo disposiciones especiales” (subrayado nuestro). Es opinión de este Juzgado esta consulta es aplicable, en virtud de las disposiciones mencionadas, al fallo dictado por el Juez de Primera Instancia. Sin embargo, la representación Judicial de la parte demandada no ejerció Vrg. Recurso amparo contra tal omisión, lo implica el consentimiento de la presunta violación, que a esta altura del proceso, resultan irreparables, por cuanto la sentencia se encuentra definitivamente firme. (vid. Sala Constitucional sentencia Nº 1677 de fecha 18 de julio de 2002).-

En segundo lugar, este Tribunal no puede dejar de observar que las cantidades de dinero condenadas a pagar fueron indexadas, cuando existe reiteradas jurisprudencias que prohíben indexar las deudas de los municipios, todo ello conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1683 de fecha 10 de diciembre de 2009.-

Finalmente, se constata la violación de un privilegio procesal de la parte accionada, toda vez que se condena en costas, de conformidad con los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y sin tomar en consideración la naturaleza del ente y que para el momento en que se dicta la decisión, imperaba el artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, el cual estipulaba que “el Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”, y por aplicación de éste, la atención al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, que establece que “en ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en costas, aun cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos”.

Con vista a lo anterior, este Tribunal estima necesario llamar la atención a la representación judicial del Municipio respecto a la correcta y oportuna defensa de los intereses patrimoniales de la República, tal como se observa en la causa bajo análisis en la que, habiendo incurrido el Tribunal de instancia en error de derecho, no fue ejercido el recurso de apelación, ni tampoco haber solicitado en su oportunidad la consulta de Ley, o a todo evento un recurso de amparo. De igual forma hace un llamado de atención al Tribunal a-quo para que no incurra en las misma infracciones cometidas por la juzgadora de la sentencia y adecue sus decisiones a la correcta aplicación del derecho, en cumplimiento del deber de impartir justicia de forma precisa e idónea, conforme a los términos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, este Tribunal circunscrito al ámbito de la apelación ejercida contra la improcedencia de la oposición al embargo ejecutivo, pasa a resolver la incidencia en los siguientes términos:

En este sentido, se observa que el procedimiento de ejecución de la decisión dictada el 11 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se inició ordenando a la parte demandada Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar a pagar a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A. en forma voluntaria las cantidades de dineros ordenada en dicha sentencia, pero aplicando lo establecido el artículo 158 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial Nº 38.421 de fecha 21 de abril de 2006), cuando la norma aplicable es la contemplada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, vigente para el momento de dictarse la sentencia definitiva.

Sin embargo, este Tribunal observa que en ambas normativas se les permite al ente Municipal gozar de sus privilegios y prerrogativas en la fase de ejecución de sentencia, a tales efectos se transcriben:

Artículo 157. Cuando el Municipio o una entidad municipal resultaren condenados por sentencia definitivamente firme, el Tribunal, a petición de parte condenados por sentencia definitivamente firme, el Tribunal, a petición de parte interesada, ordenará su ejecución. A estos fines, notificará al alcalde o alcaldesa o a la autoridad ejecutiva de la entidad municipal, que debe dar cumplimiento voluntario a la sentencia dentro de los diez días siguientes a la notificación. Dentro de ese lapso, el Municipio o la entidad municipal, según el caso, podrá proponer al ejecutante una forma de cumplir con la sentencia. Si esa forma fuere rechazada, las partes podrán suspender el lapso establecido para la ejecución voluntaria por el tiempo que se convenga o realizar actos de composición voluntaria. Transcurrido el lapso para la ejecución voluntaria sin que la sentencia se haya cumplido, se procederá a la ejecución forzosa.

Artículo 158. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria de la sentencia, el Tribunal determinará la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia, según los procedimientos siguientes:

1. Cuando la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Tribunal, a petición de parte, ordenará a la máxima autoridad administrativa del Municipio o de la entidad municipal para que incluya el monto a pagar en el presupuesto del año próximo y siguientes, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente. Cuando la orden del Tribunal no fuere cumplida o la partida prevista no fuere ejecutada, el Tribunal, a petición de parte, ejecutará la sentencia conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades líquidas de dinero. El monto anual de dicha partida no excederá del cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio o distrito.

Así, Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, aplicable ratio temporis, expresa:

Artículo 104.- Cuando el Municipio o el Distrito resultaren condenado en juicio, el tribunal encargado de ejecutar la sentencia lo comunicara al Alcalde, quien dentro del término señalado por el Tribunal, deberá proponer al Concejo o Cabildo la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. El interesado, previa notificación, aprobara o rechazara la proposición del Alcalde, y en este último caso, el Tribunal fijara otro plazo para presentar una nueva proposición. Si esta tampoco fuere aprobada por el interesado o el Municipio no hubiere presentado alguna, el Tribunal determinará la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia según los procedimientos siguientes:

1. Si se trata de cantidades de dinero, el Tribunal, a petición de parte interesada, ordenara que se incluya el monto a pagar en la partida respectiva en el próximo o próximos presupuestos, a cuyo efecto enviará al Alcalde copia certificada de lo actuado. El monto que se ordene pagar, se cargara a una partida presupuestaria no imputable a programas.

El monto anual de dicha partida no excederá del cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio o Distrito.

Cuando la orden del Tribunal no fuere cumplida o la partida prevista no fuere ejecutada, el Tribunal a instancia de parte, ejecutara la sentencia conforme al procedimiento ordinario pautado en el Código de Procedimiento Civil; y,

….Omissis…

De lo que se desprende que ambas normas, establecen en términos generales, las modalidades de ejecución de las sentencias contra el Municipio, no obstante, la norma aplicar es la contemplada en el artículo 104 supra, lo cual acarrea en principio una reposición.-

Sin embargo, debe señalar este Juzgado que la nulidad de los actos procesales responde a que, en la tramitación o decisión de las causas, el órgano jurisdiccional se aparta del conjunto de formas necesarias que establece la ley para la realización de los actos en el proceso. Es decir, que la nulidad procesal responde a las formas y no al contenido mismo del derecho, por lo que es un error en los medios que otorga la ley para la obtención de los fines de bien y de justicia. (Cfr. COUTURE, E.J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 4ta. Ed., pp. 304 y 305). Por ello, tal como esta juzgadora ha sostenido de manera reiterada, la nulidad procesal sólo tiene relevancia cuando la desviación de las formas afecta la validez misma del acto y éste no logra el fin que en justicia corresponde.

En este sentido, en cuanto al derecho a la tutela judicial eficaz, la Sala Constitucional en sentencia n.° 708, que emitió el 10 de mayo de 2001 (Caso: A.G. y otros), estableció lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (Subrayado añadido).

Con razón –y maestría-, dijo COUTURE: “La idea de proceso (…) es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe. / El fin del proceso (…) es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción. / Ese fin es privado y público, (…). Satisface, al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción”. “La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante la cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada”. “La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio para lograr un fin”. (op. cit., pp. 118, 34 y 35).

Como consecuencia de todo lo que fue expuesto, se considera que, en el presente caso, si bien, en efecto, la fase de ejecución de sentencia ha debido tramitarse conforme lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratio temporis, lo que constituye un vicio procesal, de la tramitación de esa fase por el Artículo 158 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal no derivó un efectivo perjuicio para el ente demandado, a quien se le respetaron sus privilegios y prerrogativas, por cuanto (ejecución voluntaria), tuvo oportunidad para expresar las formas de dar cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 11-04-2006, en las dos fases del procedimiento de ejecución de sentencia, así mismo en la ejecución forzosa le fue requerido que ingresar las cantidades condenas al próximo prepuesto 2008, sin embargo el ente en modo alguno dio respuesta a las solicitudes, y visto que no fue objetado en ningún momento, lo cual revela que la finalidad del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa fue alcanzada en el asunto bajo examen, según los parámetros del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya había sido satisfecho –aún por la vía equivocada-, a la obtención de una justicia expedita. Por tales razones, este Juzgado considera que considera inútil retrotraer el juicio.

Retomando el punto, se observa que efectivamente el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 22 de febrero de 2007 decretó ejecución voluntaria, ordenando la notificar a la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, para que en lapso de diez (10) días, más el término de distancia, para que compareciera al Tribunal a-quo a dar cumplimiento voluntario. Siendo notificado el 08 de marzo de 2007 (v. folio 301 2da pieza). Observándose este Juzgado que en dicho oficio no se le indicó al Municipio que en su defecto indicara al Tribunal las formas y oportunidad de dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia. No obstante, en fecha 28 de noviembre de 2007, el tribunal de la causa dicta un auto de ejecución forzosa, ordenando notificar al Sindico Procurador del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar a los fines de que:

PRIMERO: Verifique la existencia de los fondos en el presupuesto vigente de su representada para el pago de las cantidades de dinero condenadas a pagar por este Tribunal mediante sentencia dictada en fecha 11/04/2006, a la parte actora en el presente juicio, Sociedad Mercantil Brasven, Compañía Anónima; SEGUNDO: De existir fondos suficientes en la partida, hacer efectiva la cancelación de dichas cantidades de dinero adeudadas a la Sociedad Mercantil Construcciones Brasven, C.a. o en caso contrario, que exponga las razones que le impiden realizar la totalidad del pago con fondos de dinero de dicho presupuesto, al cual fue condenada a pagar, debiendo informar al Tribunal en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, más dos (02) días que se le conceden como término de la distancia, si procede o no el pago para este año. TERCERO: De no existir suficientes fondos en la partida vigente de su representada ALCALDIA DEL MUNICIPIO GRAN SABANA DEL ESTADO BOLIVAR, para hacer efectiva en lo que respecta del año de la cancelación total de las cantidades de dinero adeudadas, se ordena sea incluido en el presupuesto del año 2008, todo ello de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1º del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente.

Forma el folio 13 de la 1era pieza, auto de fecha 28 de enero de 2008 mediante el cual el tribunal ordena agregar comisión contentiva del oficio Nº 984 de fecha 28 de noviembre de 2007, contentiva de la notificación a la Sindicatura del ente demandado, de la ejecución forzosa indicada supra. Posteriormente el Tribunal a-quo, a instancia de la parte, dicta auto en fecha 10 de abril de 2008, visto que el ente municipal no emite repuesta alguna a lo peticionado, dicta auto señalando que se procederá a la ejecución forzosa conforme a lo establecido en el artículo 526 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y ordeno notificar al Sindico Procurador del ente demandado. Cuya notificación fue realizada en fecha 13 de octubre de 2008 (v. folio 51 de la 1era pieza). Es así, que en fecha 19 de noviembre de 2009, el Tribunal de la causa proceden a dictar Mandamiento de Ejecución a los fines de que materializara la ejecución forzosa sobre bienes propiedad de la demandada Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 493.844.34) que comprenden el doble de la cantidad condenada a pagar mediante sentencia dictada por este Tribunal en fecha 11-04-2006 mas la indexación calculada la cual fue ordenada en el citado fallo y adicionalmente los intereses indexatorios, lo cual suma la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES (bs. 235.971.00) más las costas de ejecución calculadas en un 10% o sea la suma de (Bs. 23.517.00) con la salvedad que si dicho embargo recayera sobre la cantidad liquida de dinero será hasta cubrir la cantidad de Bs. 28.680.53.

En este sentido, este Juzgado estima que si bien la existencia de prerrogativas para los entes municipales excluye la posibilidad de que sus bienes sean objeto de medidas de ejecución preventiva o definitiva contra los bienes, rentas y derechos, tal situación no puede ser entendida como un obstáculo para que el particular que resulte favorecido con la decisión logre el restablecimiento de sus derechos y las compensaciones por los daños sufridos, lo cual lo legitima para exigir el cumplimiento efectivo de lo ordenado por el Juez y obliga a éste a su vez a dar cumplimiento a sus decisiones, conforme lo dispuesto en el artículo 253 Constitucional.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia del 3 de agosto de 2001, (Caso: Municipio G.d.E.N.E.), señaló:

“los órganos jurisdiccionales pueden, al realizar el control de la Administración, bien sea nacional, estadal o municipal, dictar sentencias que contengan una carga económica para éstas, quienes deberán cumplirla -forzosamente de ser necesario-, sin alegar como pretexto la falta de previsión presupuestaria. Es así, que para el cumplimiento de lo antes descrito, en los presupuestos públicos se determinan partidas para el cumplimiento de las sentencias, ello sin menoscabo de que se puedan hacer rectificaciones presupuestarias para dar fiel cumplimiento a lo ordenado por los órganos administradores de justicia".

Siendo ello así, nuestro Legislador en materia de municipio ha establecido un mecanismo para la ejecución de los fallos condenatorios contra los entes municipales que, en caso de no ser cumplido, permite al Juez ejecutar la sentencia conforme al procedimiento ordinario pautado en el Código de Procedimiento Civil, que contempla el procedimiento de ejecución forzosa de las sentencias condenatorias de carácter patrimonial, por lo cual -a juicio de quien suscribe- resultaba ajustado a derecho proceder al embargo ejecutivo de los bienes del Municipio, en las formas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se hayan agotados todas las modalidades previstas en la norma, siempre y cuando se tomen las previsiones que los bienes embargos no estén afectados al uso e interés público.

Ahora bien, alega la representación judicial del ente municipal que la medida de embargo recayó sobre recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE), los cuales según la Ley, son destinados exclusivamente a gastos de inversión en proyectos indicadas en la misma. Que la Ley establece claramente que los recursos que se entreguen a los entes públicos como a los municipios están afectados a proyectos públicos, por ende, están protegidos por las prerrogativas que la Ley establece al patrimonio de la República, entre ellos la imposibilidad de ser embargados. Al respecto, se puede apreciar del acta de embargo (v. folios 187, 189) lo siguiente: “…, sede del Banco Guayana, ubicado en los edificios Los Bancos, Nivel Mezanina, Carrera Caura, Sector Alta Vista Norte, frente al C.C.C. Alta Vista, Puerto Ordaz, El Tribunal notificó de la misión a cumplir, al ciudadano Jaime Rafael Bartolozzi, titular de la cédula de identidad Nº 9.908.042, en su condición de Gerente Operativo de Banco….” “… el Apoderado judicial de la parte actora y expone: Señalo para ser embargado ejecutivamente las cantidades de dinero existentes en la Cuenta Corriente signada con el Nro. 0008-0009-19-000808908-1…” “…dejándose constancia que el notificado de acta informó a este Tribunal que la cuenta corriente señalada no se encuentra signada a ninguna Fundación ni a ningún programa en especial, no encontrándose, en consecuencia las cantidades de dinero embargada en este acto afectadas al uso público, actividades de utilidad pública o algún servicio público determinando...” .

A tales efectos, la representación judicial de la demanda, señaló en una relación de cuenta presentada en escrito inserto al folio 152, que la cantidad embargada de la cuenta corriente Nº 0008-0009-19-000808908-1 pertenecen a los ingresos provenientes del LAFE. Con respecto a este alegato, no quedó demostrado en forma alguna que dichos recursos fueron efectivamente depositados a esa cuenta corriente (embargada). De igual manera, se desprende del folio 160 al 165, relación de proyectos de inversión a ser financiados con los recursos de LAFE, estos últimos proyectos son copias simples, los cuales no pueden tomarse como pruebas idóneas, por no encontrarse avalados, suscritos por el ente ejecutante de dichos proyectos ni tampoco presentan sello húmedo del ente embargado, que conlleve a este Tribunal a crear una certeza de su contenido. Asimismo consignó comunicaciones suscritas por la Coordinadora y Director de Presupuesto de la Alcaldía, (insertas del folio 133 al 141 de la 1era pieza) mediante las cuales solicitan traspasos de la Cuenta Corriente Nº 0008-0009-19-000808908-1, a otras cuentas, para gastos del personal, que al no ser impugnado conservan el valor probatorio de su contenido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual quedó comprobado que los recursos embargados pertenecen a una partida presupuestarias destinada al pago de gastos del personal, por ello, este Juzgado en sintonía con la doctrina del alto Tribunal mediante la cual se considera que en el procedimiento especial de ejecución de fallos contra municipios debe garantizar la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general, de manera que para hacer efectivo el cumplimiento de lo fallado, debe recurrir al régimen previsto en la Ley, incluido el embargo como parte de la ejecución forzosa, siempre y cuando en la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público, como en el presente caso, que la partida este destinada a los gastos del personal, las cuales resultan inembargables; y así se declara.

Lo que indica que los recursos embargos es una partida presupuestaria destinada al pago de gastos del personal, lo cuales no pueden verse afectados por medidas de embargos ni preventiva ni de embargos, y así se declara.

Ante tales premisas, este tribunal no le queda otro camino que declarar procedente la apelación ejercida, y concluir que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y consecuencialmente resulta procedente la oposición en los términos formulada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, y así se declara.

IV DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Edicio Salinas Rojas y J.A.C., en su carácter de representantes judiciales de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GRAN SABANA DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha 04 de agosto de 2010 contra la sentencia dictada en el fecha 29 de julio de 2010 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró IMPROCEDENTE la Oposición al Embargo Ejecutivo decretado en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO que sigue en su contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BRASVEN, C.A. En consecuencia se REVOCA la anterior sentencia, así como la medida de embargo practicada en fecha 21 de julio de 2010 por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Piar del Estado Bolívar de la presente sentencia de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

N.C.D.M.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS

En esta misma fecha se publica la sentencia, siendo la una de la tarde, previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS

NCdM/aff