Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 09 de junio de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Á.V.M., Inpreabogado N° 85.026, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A., contra el Acto Administrativo dictado en fecha 16 de marzo de 2010 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, contenido en el expediente número 036-2010-03-00079, nomenclatura de esa Inspectoría mediante la cual se le impuso a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A., la obligación de cancelar a los trabajadores reclamantes según la convención colectiva.

En fecha 15 de junio del 2010 el abogado Á.V.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó la urgente admisión del recurso, así como el pronunciamiento respecto al a.c..

En fecha 28 de junio de 2010 el abogado Á.V.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito mediante el cual solicitó, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En fecha 28 de junio de 2010, este Tribunal admitió el presente recurso de nulidad, y se ordenó citar a la Inspectora del Trabajo en el estado Vargas y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y a los ciudadanos y a los ciudadanos J.R., J.G., J.I., L.S., D.Y., E.L., R.A., C.A., J.O., W.G., titulares de la cédula de identidad Nros 6.801.422, 20.562.393, 13.827.541, 15.830.332, 19.627.291, 17.709.126, 16.564.295, 20.192.835, 12.865.292 y 20.006.335, respectivamente, en su condición de beneficiados con el acto impugnado,

En fecha 09 de julio de 2010 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 28 de junio de 2009, y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la sociedad recurrente narra que, “En fecha 14 de enero de 2010, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A., (en lo sucesivo “EBTAG”) acudió ante la Sala de Reclamos, Conciliación y Cálculos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vagas, ello en virtud de la notificación que dicha Inspectoría realizara, con ocasión al reclamo formulado por los ciudadanos F.A.R., D.X.Y.L., H.P., titulares de las cédulas de identidad números V-6.479.827, V-19.627.291 y V-13.572.872 y que tenía por objeto ‘…dejar constancia de las diversas circunstancias generadas en la relación laboral como consecuencia de la aplicación o no de la convención colectiva de la construcción o de la aplicación o no de la convención colectiva de la minería y otros conceptos derivados de la relación de trabajo…’.”. (Negritas y cursiva del escrito)

Que, “A decir de los trabajadores reclamantes, (su) representada presuntamente los desmejoró salarialmente, ya que según alegan, a un grupo le estaban cancelando por la convención de la construcción y a otro por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Que, “Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2010, la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, vista la solicitud formulada por los ciudadanos J.R., J.G., J.I., L.S., D.Y., E.L., R.A., C.A., J.O. Y W.G., titulares de las cédulas de identidad números V- 6.801.422, V- 20.562.393, V- 13.827.541, V-15.830.332, V-19.627.291, V- 17.709.126, V-16.564.295, V- 20.192.835, V- 12865.292 y V- 20.006.335, de iniciar contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A. el procedimiento por Diferencias de Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones, Bono de Asistencia, Diferencia de Cesta Tickets, 3 Semanas de pago, admitió la causa y ordenó la notificación de (su) representada, para que al segundo (2) día hábil siguiente a su notificación, tuviera lugar el acto de ‘contestacion’”, en esa misma fecha se libró cartel de notificación a su representada. (Negritas del escrito)

Que, “En fecha 21 enero de 2010, oportunidad fijada por la Inspectoría del Trabajo para que tuviera lugar una segunda reunión entre los trabajadores reclamante y (su) representada, sólo asistió (su) mandante, y de acuerdo a lo expuesto en acto de fecha 14 de enero del mismo año, procedió a consignar los recaudos a los que se comprometió.”

Que, “En fecha 24 de febrero de 2010, tuvo lugar la segunda reunión entre las partes, la cual fue diferida para el día 1 de marzo de 2010”

Que, “En fecha 01 de marzo de 2010, oportunidad establecida por la Inspectoría del Trabajo para la celebración de una nueva reunión entre las partes, por acuerdo de estas, se difirió el acto para el día 09 de marzo de 2010, fecha en los (sic) trabajadores reclamantes, ni por si ni por medio de representante legal alguno, comparecieron al acto.”

Que, “No obstante la incomparecencia de los trabajadores reclamantes a la reunión pautada para el día 9 de marzo de 2010, la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas convocó a las partes a un nuevo acto, el cual tuvo lugar en fecha 16 de marzo de 2010, y luego del cual la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas dictó la decisión recurrida…”

Alega que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que “… la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, obviando el procedimiento legalmente establecido, profirió una decisión contraria a los derechos subjetivos de ‘EBTAG’, quién jamás tuvo oportunidad alguna para promover pruebas a su favor, controlar las pruebas promovidas por los trabajadores reclamantes y ejercer su derecho a la defensa a cabalidad.”

Que, consta de las actas que conforman el expediente administrativo, acta levantada en fecha 14 enero de 2010 en la que se solicitó “…se aplicara el procedimiento establecido para conocer y decidir respecto al reclamo formulado por los trabajadores reclamantes, pues no estaba claro (nunca lo estuvo) si la pretensión de los reclamantes era un pliego de solicitudes, un procedimiento por desmejora o por el contrario tenia por finalidad conocer que normativa debía aplicarse a los trabajadores dedicado a la extracción de materiales orgánicos no metálicos.”

Que, “(l)a incertidumbre en cuanto a la naturaleza jurídica del objeto de la pretensión instaurada por los trabajadores reclamantes, generada con el aval de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, que en ningún momento cumplió con el deber de establecer el procedimiento administrativo a través del cual debió ventilarse la referida reclamación, devino en la violación del derecho a la defensa y debido proceso de “EBTAG”, ya que esta empresa se vio impedida de ejercer los medios de defensa previstos a su favor en el ordenamiento jurídico positivo (…), desde que ni siquiera conocía en que procedimiento administrativo estaba incursa.”

Que, “… con prelación a la inconstitucional decisión de fecha 16 de marzo de 2010, la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas no tramitó ninguno de los procedimientos que han debido seguirse para tratar la vacilante reclamación de los trabajadores, a saber: o el procedimiento para el pliego de peticiones (artículos 475 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo) o el procedimiento para las desmejoras en las condiciones de trabajo (artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ).”

Que, “En el caso bajo análisis no queda duda de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por parte de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, toda vez que no consta en el expediente administrativo numero 036-2010-03-00079, nomenclatura de la referida Inspectoría, los actos esenciales de ordenación el iter procedimental…”

Que en razón, “… de la inexistencia de los actos esenciales de todo procedimiento, así como de la incertidumbre sobre la naturaleza jurídica de la pretensión de los reclamantes, es procedente en derecho declarar, y así lo (solicitan) expresamente, la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2010 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, al vulnerar esta la disposición normativa contenida en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “.

Que, “De igual manera, la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2010 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, debe ser declarada nula de nulidad absoluta, por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho.”

Que, “la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al establecer falsamente en la decisión de fecha 16 de marzo de 2010, que la sociedad mercantil “EBTAG” cancelaba a sus trabajadores con base en el tabulador de la convención colectiva de la construcción, y en consecuencia, debía seguir cancelando el salario de los trabajadores reclamantes con base en dicha convención colectiva.”

Que, “en la decisión recurrida el vicio de falso supuesto de hecho cometido por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, en su sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, es procedente en derecho, y así (solicitan) formalmente, la declaratoria de nulidad absoluta de la referida decisión.”

II

DEL A.C.

El apoderado judicial de la parte recurrente solicita a.c. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales con el objeto de que este Tribunal Superior suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso que decida el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

Que, “Esa medida de a.c. se encuentra fundada en la irreparabilidad del daño que causaría a nuestro representado la ejecución del acto administrativo impugnado. Así, en el presente caso, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación de los derechos constitucionales de la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, los cuales constituyen garantías de rango constitucional que deben ser respetadas por la actuación de la Administración Pública.”

Que, “ En cuanto al periculum in mora, es evidente que la ejecución de la decisión recurrida conlleva daños irreparables a nuestra empresa, puesto que resulta irreversible el daño que ocasionaría a “EBTAG” de obligarla a pagar a los trabajadores reclamantes, durante la tramitación del presente recurso, el salario con base en la convención colectiva del trabajo, mas cuando a dichos trabajadores jamás se les ha cancelado con base en la aludida convención, toda vez que las actividades realizadas por nuestra representada no se enmarcan dentro de los supuestos previstos en dicha contratación colectiva.”

III

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Subsidiariamente solicita la parte recurrente, se dicte medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, párrafo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, “… se ha previsto para la procedencia de las medidas cautelares dos (2) elementos fundamentales, a saber: a) la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, del cual no es necesario acompañar plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de un prueba sumaria (…) y b) el peligro en la mora o periculum in mora, el cual esta vinculado con la posible irreparabilidad de los daños, este se refiere al peligro del daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que este resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial efectiva.”

Que en el presente caso, “…el fumus boni iuris queda demostrado con el contenido del propio acto, (…) pues en una sola acta el Inspector del Trabajo, ante lo manifestado por los trabajadores, y al sustanciar el procedimiento, sin concederle a (su) representada ningún lapso perentorio para que esta expusiera, promoviera y evacuara pruebas en su descargo, procedió a dictaminar su decisión en contra den los derechos e intereses legítimos de (su) representada, con lo cual no cabe dudas, que con esta conducta el Inspector de Trabajo violentó de forma directa y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso de (su) mandante, mas aun cuando la Ley Orgánica del Trabajo prevé distintos procedimientos que pudieran ser empleados por el Inspector del Trabajo para la resolución del asunto, los cuales obvió de forma total, dejando así en un estado total de indefensión a (su) representada, configurándose de esta manera la violación del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Que, “… se verifica igualmente el periculum in mora, pues a (su) representada se le está obligando a dar cumplimiento a una convención colectiva, sin que legalmente este obligada a ello, por cuanto el objeto o la actividad que desarrolla no se circunscribe al contenido o no le es extensible su aplicación; de allí que obligarse a (su) representada a darle cumplimiento a dicho contrato colectivo, obligándosele a emitir erogaciones a las que no esta sujeta, conllevaría prejuicios para (su) representada, a quién posteriormente le será muy difícil recuperar lo que se le ha ordenado ilegalmente pagar, ya que la carga u obligación que se le impuso recae sobre personas que ya no laboraban para ella y otras que durante la sustanciación del presente proceso judicial podrían dejar de estarlo. Justamente allí, (…) es donde se materializa el segundo requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada, pues la decisión de fondo quedaría ilusoria y más bien se le causaría un daño al patrimonio de la empresa, más por el contrario, no habría ningún perjuicio par los trabajadores en caso de que el fallo definitivo no favorezca a (su) representada, pues esta respondería a cabalidad con sus obligaciones, en caso que se determinara que si está obligada legalmente a cancelar los beneficios del contrato colectivo reclamado.”

Que, en razón a lo expuesto, solicita se “…acuerde de manera subsidiaria la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, pues, como se ha dejado sentado en el caso en autos, se encuentran satisfechos los extremos legales para ello.”

IV

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:

…(E)s menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En el presente caso se denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Administración recurrida, a decir del recurrente aplicó un procedimiento no prescrito en la normativa legal, que dejó de aplicar los procedimientos prescritos en la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fueron desconocidos y en un solo acto sin darle un lapso perentorio para que promoviera pruebas, dictó el acto impugnado. Por tales motivos y en vista de la violación de los derechos denunciados solicita que se declare Con Lugar la acción de A.C., en ese sentido a los efectos de decidir la procedencia de la presente medida, necesariamente debe entrar este tribunal al análisis de normas no constitucionales sino a normas de rango legal, lo cual le esta vedado al juez cuando actúa en sede constitucional, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente.

Ahora bien, este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar favorable en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida, el representante judicial del recurrente, manifiesta que la autoridad administrativa convocó a su patrocinada, específicamente a la Sala Reclamos, Conciliación y Cálculos de la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, con el objeto de dejar constancia de diversas circunstancias generadas en la relación laboral como consecuencia de la aplicación o no de la convención colectiva de la construcción o de la aplicación o no de la convención colectiva de la minería y otros conceptos derivados de la relación de trabajo. Que luego de varios diferimientos para la reunión conciliatoria, se efectuó dicha reunión conjuntamente con varios trabajadores y en esa misma oportunidad el Inspector del Trabajo tomó la decisión, en la cual la empresa recurrente estaría obligada a cancelarles a los trabajadores reclamantes según la convención Colectiva de la Construcción.

Para decidir observa el Tribunal que de los elementos cursante en autos consignados por el recurrente y solicitante de la medida, se desprende que efectivamente varios personas ex-trabajadores y trabajadores activos de la empresa recurrente acudieron a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas y realizaron una reclamación que tuvo como fin principal el pago de beneficios laborales consagrados en la Convención Colectiva para Trabajadores de la Construcción, la Inspectoría realizó varias reuniones conciliatorias entre las partes, pero no se observa que haya dado inicio a los procedimiento formales consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, que tienden a dirimir este tipo de problemática entre los trabajadores y sus empleadores, de allí que este Tribunal verifica la presunción del buen derecho de la empresa recurrente en el presente proceso judicial, así como también el periculum in mora, puesto que si la hoy recurrente cancela a los ex-trabajadores y a los activos con fundamento a lo decidido por la Inspectoría del Trabajo y de resultar procedente en el fondo la presente acción, efectivamente resultaría ilusorio el fallo para con ella, puesto que tal como lo arguye la representación judicial de la recurrente le sería muy difícil repetir tanto de los ex-trabajadores y cualquiera de los activos que pasaren a esa condición lo erogado por el pago ordenado por la Inspectoría conforme a lo decidido por esta, ahora bien le es obligante a este juzgador ponderar las resultas o efectos de la decisión de otorgar o no la medida, pues la declaratoria de procedencia en modo alguno le causaría gravamen irreparable a los trabajadores por cuanto al decidir el fondo de la presente causa estos tendrían garantizado su pago, por el contrario de no otorgarse la medida se le causaría un daño irreparable por lo retro antes expuesto. En consecuencia se declara PROCEDENTE la Suspensión de los Efectos del acto cuestionado y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. interpuesta por el abogado Á.V.M., Inpreabogado N° 85.026, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A., contra el Acto Administrativo dictado en fecha 16 de marzo de 2010 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, contenido en el expediente número 036-2010-03-00079, nomenclatura de esa Inspectoría mediante la cual se le impuso a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EBTAG 2908, C.A., la obligación de cancelar a los trabajadores reclamantes según la convención colectiva.

TERCERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida, por consiguiente se suspenden los efectos del acto administrativo S/N de fecha 16 de marzo de 2010, dictado por la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, contenido en el expediente Nº 036-2010-03-00079.

Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,.

ABG. A.Q.

En esta misma fecha 16 de julio de 2010, siendo las doce del mediodía (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.,

ABG. A.Q.

Exp: 09-2712/D.O