Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 29 de Junio de 2015

Se decretó la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015;

Se designó al ciudadano G.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periodica sobre el resultado de gestión;

Se ordenó oficiar a los Registros Públicos de los Municipios S.B. y Lic. Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que se abstenga de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente CONSTRUHABITA, C.A., anexándole copia certificada de la medida decretada.

Posteriormente y en fecha 05 de junio de 2015, la parte demandada, por medio de apoderado, hizo formal oposición a la cautelar decretada, abriéndose, en consecuencia, el respectivo lapso probatorio de conformidad con el artículo 602 del Código Adjetivo Civil.

-II-

DEL DECRETO CAUTELAR

En el caso bajo estudio, se puede constatar que estamos en presencia de un decreto de una Medida cautelar innominada, dictada en fecha 13 de Mayo de 2015, la cual es del tenor siguiente:

...Planteados así los hechos, pasa este Tribunal a decidir sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte demandante, conforme las siguientes consideraciones:

(…)En este orden de ideas, El Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo dispone las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva las medidas cautelar en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino, que si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En razón de lo anterior, a juicio de este Despacho, en el presente caso conjugan los tres elementos necesarios para el dictado de una medida cautelar innominada conforme a lo estipulado en los artículos 585 y 588 del Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y Así se Declara….

-III-

DE LA OPOSICIÓN

En fecha 05 de Junio de 2015, la parte demandada consigna escrito de oposición al referido decreto, sosteniendo lo siguiente:

• Que el decreto de la medida innominada esta lesionando flagrantemente derechos de terceros ajenos a la presente causa, y violentando su derecho constitucional a la propiedad.

• Que al suspender los efectos de las asambleas extraordinaria de accionistas celebradas en las fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; lesiona el derecho al libre comercio de su representada, a tal punto, que se suspende, por efecto de la suspensión decretada, distintos actos jurídicos realizados por mi representada, basados en las determinaciones y decisiones que válidamente se tomaron en dicha asambleas, tales como, y uno de los más importantes, los nueve (9) documentos de propiedad protocolizados a los compradores de inmuebles de Residencias Alto Atlantis, que se acompañan al presente escritos marcados C, C-1 hasta la C-8; ya que se decidió en la asamblea del 27 de Enero de 2015, el otorgamiento de un mandato o poder para que los apoderados constituidos procedieran a representar a la compañía en la firma de los documentos de compraventa ante el Registro Publico respectivo, además de otros actos y negocios jurídicos realizados en pro y beneficio de la sociedad.

• Que el decreto de la medida innominada es inmotivado, y está impregnada de una extralimitación de la potestad cautelar del Juez.

• Que el decreto cautelar en referencia vulneró los derechos constitucionales de su representada;

• Que la medida cautelar en cuestión fue decretada sin estar cubiertos los requisitos y condiciones concurrentes de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en total desapego a los criterios doctrinarios que sobre la materia ha desarrollado el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Constitucional; y,

• Que el decreto cautelar en referencia adolece de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.

-IV-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

Abierta la oportunidad para que las partes promovieran pruebas en la presente incidencia, se observa que solamente la parte actora hizo uso de su derecho y al efecto promovió:

1-.) Constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, copia certificada de Documento de condominio protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio D.B.U.d.E.A., en fecha 25 de noviembre de 2014, bajo el número 15, folio 122, Tomo 18 del Protocolo de transcripción del año 2014, y su aclaratoria protocolizada en fecha 22 de abril de 2015, inserta bajo el No. 2011.198, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el número 250.2.17.2.1181 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011, este Tribunal le confiere al mismo todo el valor probatorio que de él emana de conformidad con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, por medio de los cuales se evidencia que la demandada, construyó cincuenta y cuatro (54) apartamentos que forman parte del Conjunto Residencial Alto Atlantis Y así se establece.-

2-. ) Permiso de construcción del Conjunto Residencial Alto Atlantis, signado con el No. D.D.U-026 emanado de la Dirección de Planeamiento U.d.M.L.D.B.U.d.E.A. y su Habitabilidad, de la revisión efectuada a dicha documental, se evidencia que la misma constituye documento público administrativo emanado de un órgano del Estado, es decir, son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, cuya actuación versa, bien sea sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, permisos, habilitaciones, suspensiones, sanciones y otros) o bien que constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos, y que por tener la firma de un funcionario administrativo dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, por lo que deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Por otra parte los documentos públicos administrativos gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad, veracidad y por cuanto los mismos emanan de entres del Estado con personería jurídica de carácter público y contiene la firma del funcionario y sello del respectivo organismo, el cual no fue desvirtuado por la parte a quien le fue opuesto, este Tribunal le confiere al mismo todo el valor probatorio que de él emana de conformidad con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, por medio del cual se evidencia que la demandada, fue debidamente permisada para la construcción del Conjunto Residencial Alto Atlantis Y así se establece.-

3-.) Documentos de opción de compraventa, que anexó marcado Legajo No. 1 constante de 303 folios, al escrito de oposición a la Providencia dictada en fecha 13 de Mayo de 2.015, y que presentó ante la secretaria de este tribunal en originales, a los efectos de su certificación previa vista y confrontación con sus originales, por cuanto los mismos no fueron impugnados por la parte demandada en la oportunidad prevista en el Código Adjetivo Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le confiere a los mismos todo el valor probatorio que de él emana de conformidad con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, por medio de los cuales se evidencia que la demandada mantiene compromisos de venta con terceros de las unidades de vivienda que forman parte del Conjunto Residencial Alto Atlantis Y así se establece.-

4-.) Constante de ciento treinta (130) folios útiles, copia certificadas de once (11) documentos de propiedad de los apartamentos signados con los Nos. 4-A de fecha 20 de Mayo de 2015, 1-F, 2-C, 3-D todos de fecha 28 de Mayo de 2015; 1-C, 6-C y 7-C todos de fecha 02 de Junio de 2015; 10-A y 10-E ambos de fecha 03 de Junio de 2015; 7-B y 6-F de fechas 25 y 28 de Mayo de 2015 respectivamente; marcados “C, C-1 hasta la C-10”, suscritos por ante el Registro Publico del Municipio Licenciado D.B.U.d.E.A., este Tribunal le confiere a los mismos todo el valor probatorio que de él emana de conformidad con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, por medio de los cuales se evidencia que la demandada ha realizados negocios jurídicos de venta con terceros de las unidades de vivienda que forman parte del Conjunto Residencial Alto Atlantis Y así se establece.-

5-.) Ratificó en todas sus partes, las documentales contentivas de comprobantes de recepción de documento signados con los números de tramite 250.2015.2.502, 250.2015.2.503, 250.2015.2.487, 250.2015.2.532 y 250.2015.2.533, los cuales asignaron las fechas 01, 02 y 04 de Junio de 2015, para la protocolización de documentos de compraventa de los compradores de apartamentos de Residencias Alto Atlantis ciudadanos M.L.H.C., T.D.J.C.D.C., O.A.E.G., O.J.T.G. y A.J.D.A., propietarios de los apartamentos signados con los números 5-B, 3-E, 8-E, 2-B y 4-E respectivamente, tal y como se desprende de comprobante de recepción de documentos debidamente expedidos por el Registro Público del Municipio Licenciado D.B.U.d.E.A. y los respectivos documentos de compraventa introducidos, avalados por el Jefe Revisor de dicha oficina pública de Registro, los cuales fueron marcados “D, D-1 hasta la D-4” al escrito de oposición a la Providencia dictada en fecha 13 de Mayo de 2.015; de la revisión efectuada a dichas documentales, se evidencia que las mismas constituyen documentos públicos administrativos emanado de un órgano del Estado, es decir, son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, cuya actuación versa, bien sea sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, permisos, habilitaciones, suspensiones, sanciones y otros) o bien que constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos, y que por tener la firma de un funcionario administrativo dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, por lo que deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Por otra parte los documentos públicos administrativos gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad, veracidad y por cuanto los mismos emanan de entes del Estado con personería jurídica de carácter público y contiene la firma del funcionario y sello del respectivo organismo, el cual no fue desvirtuado por la parte a quien le fue opuesto, este Tribunal le confiere a los mismos todo el valor probatorio que de él emana de conformidad con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, por medio de los cuales se desprende el hecho que los terceros compradores pagaron en su totalidad el precio de venta de las unidades de viviendas que forman parte del Conjunto Residencial Alto Atlantis Y así se establece.-

Asimismo, en la respectiva etapa procesal probatoria, la parte demandada, no promovió pruebas alguna, siendo que mediante diligencia fechada 25 de junio de 2015, solamente impugnó las “fotocopias que, del folio 25 al 460, fueron consignadas con el atacado escrito de oposición, en fecha 5 de junio de 2015.” Lo cual a tenor de lo preceptuado en el artículo 429 adjetivo, a todas luces resulta extemporáneo Y así se establece.

-V-

DEL FONDO DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal estando dentro del lapso previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, pasa a resolver la incidencia cautelar, con base en lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, previas las siguientes consideraciones:

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.-

Según el contenido de las norma que rigen la procedibilidad de las medidas preventivas, se desprende que estas dependen de la concurrencia de dos condiciones a saber:

1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.-

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor i.P.C., afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., estableció lo siguiente:

“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro M.T. establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in damni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.-

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:

…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…

(Sic.).-

A mayor abundamiento, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.-

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

(Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).-

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como Fumus B.I. y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-

Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda.

Establecido lo anterior, este Tribunal reitera que los presupuestos que rigen lo relativo a la procedencia de las medidas preventivas están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Es criterio de quien decide que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por la Jurisprudencia mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, que establece, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, considera este Juzgador que al no verificarse de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de las medidas dictadas deben revisarse vista la oposición y los elementos probatorios aportados por la parte demandada y por cuanto por parte del actor se requería, como lo afirma el procesalista C.A.S.U.: “…la ampliación de las pruebas producidas para la concesión de la misma…” Así se declara.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia tiene establecido de manera reiterada en el tiempo, que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de la cautela no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, es decir, la medida cautelar sirve al proceso judicial. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice los alegatos de las partes, ni pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal, por lo tanto en la esfera cautelar el juez solo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisito que, en la doctrina se conoce como el fumus bonis iuris y periculum in mora, agregándose para las medidas innominadas fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se conoce con el nombre de periculum in damni.

Por otro lado, los jueces como regla general deben analizar el expediente para decidir sobre la procedencia de una medida nominada o innominada lo cual no autoriza para considerar que se ha incurrido en prejuzgamiento; eso ha llevado a considerar que puede admitirse la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opinión sobre el fondo del litigio, ya que iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado como se dejó asentado anteriormente, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y sus resultados valen no como declaración de certeza sino de hipótesis.

Precisamente por no poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza propio de la sentencia de fondo, puede el juez invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuere negada la medida y más se agudizaría el perjuicio si el juez opta por pedir ampliación de pruebas y luego la decreta.

En el caso que nos ocupa, quién aquí decide, mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de mayo de 2015, y por encontrar que están llenos los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el primer aparte del Artículo 588 ejusdem y solo con la finalidad de preservar a la accionante sus eventuales derechos, decretó medida innominada, la cual consistió en Primero: la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; Segundo: la designación del ciudadano G.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periódica sobre el resultado de gestión y Tercero: Se ordenó oficiar a los Registros Públicos de los Municipios S.B. y Lic. Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que se abstengan de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., anexándole copia certificada de la medida decretada.

Ahora bien, -como punto medular de la oposición- la representación judicial de la parte actora, no logró probar en la incidencia que se abrió de pleno derecho posterior al vencimiento del lapso de oposición, la carencia o insuficiencia de la fundamentación, vale decir de los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida innominada la cual fuera decretada por este Tribunal en fecha 13 de mayo de 2.015, motivo por el cual, siendo la sentencia la natural ratificación o revocación de la resolución provisional, que con razón se le ha llamado sentencia de convalidación, la oposición a la medida cautelar innominada debe prosperar en derecho. Y así se decide.

Asimismo observa quien aquí decide, que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la oposición a la medida cautelar debe fundarse en hechos y pruebas que desvirtúen los razonamientos y las pruebas fáctico jurídicas promovidas por el solicitante de la medida y analizadas por el juez para concederla.

Como bien es sabido que el Legislador patrio provee a la parte interesada el ejercicio de las medidas cautelares a fines de garantizar las resultas del fallo definitivo.

Las mismas son de carácter preventivo o cautelar, es decir no son definitivas, prevención esta que viene en auxilio de la justicia, ya que de conformidad con los principios constitucionales, y que por ser cautelar per se, están investidas de unas características propias, que la diferencian claramente de las medidas definitivas.

En tal sentido, cabe recordar entre las principales características de las medidas cautelares las siguientes: la instrumentalidad, la provisoriedad, judicialidad, variabilidad, urgencia o emergencia, de derecho estricto, estas son en sí las características que definen una medida cautelar.

El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas:

Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado: a) Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:

1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Además de lo anterior, es necesario:

1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.

2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.

3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

4) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, prestar caución suficiente (en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2 del apartado tercero del artículo 531), para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. (arts. 721 a 747).

Complementando lo anterior, el autor patrio Ricardo Henriquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad declarativa o ejecutiva de sus efectos, sino en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si se me permite el símil que los servidores de un viajero antiguo preparan, el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo... (p.290).

En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas a dictar por el Juez, no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea sanciones legales, o violación directa y fragrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la demanda, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente, a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la sentencia es declarada sin lugar y encontrándose definitivamente firme, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva, y así se resuelve.

Ahora bien, tal como lo señala el doctrinario R.O.O., en su Obra Las Medidas Innominadas (tomo I Pág.11) SIC.

las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace a infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma”.

En este mismo orden de ideas, debemos indicar que el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia cautelar establece que las mismas procederán solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame, que es lo que en doctrina se conoce como Periculum in mora y fumus bonis iuris.

Sin embargo, el legislador ha querido ser más estricto, en el caso de la medidas innominadas y al respecto cabe señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece “ (…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Otra. En estos casos, para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciara y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603, y 604 de este Código.”

En este caso vemos como el legislador agrega un elemento más de procedencia que es el periculun in damni. Hechas las consideraciones de ley, la parte demandada opositora en la presente incidencia, se circunscribió, entre otras, a señalar, la inmotivación del auto que sustenta la medida en la cual consiste en Primero: el decreto la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; Segundo: la designación del ciudadano G.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periódica sobre el resultado de gestión; Tercero: Se ordenó oficiar a los Registros Públicos de los Municipios S.B. y Lic. Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que se abstenga de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., anexándole copia certificada de la medida decretada.

En cuanto a los particulares “Primero y Tercero”, es de capital importancia dentro de los alegatos hecho por la parte demandada opositora, los efectos de las medidas a terceros compradores de apartamentos del Conjunto Residencial Alto Atlantis, en cuanto a que:

…mi representada construyó y promovió la venta de cincuenta y cuatro (54) apartamentos que forman parte del Conjunto Residencial Alto Atlantis (…OMISSIS…) se obligó a enajenar a distintos optantes los inmuebles que conforman Residencias Alto Atlantis, tal como se desprende de Treinta y Ocho (38) documentos de opción de compraventa (…OMISSIS…) así como, otros inmuebles fueron enajenados de contado (…OMISSIS…) y en tal virtud, actualmente se encuentra mi representada solo en el proceso de cumplir con el trámite de la protocolización del documento definitivo de compraventa a dichos optantes y/o compradores que pagaron en su totalidad el precio de sus viviendas a ser habitadas por su núcleo familiar; para lo cual, al momento del decreto de la medida innominada objeto de la presente oposición (…OMISSIS…) ya mi representada había cumplido parcialmente su obligación protocolizando nueve (09) documentos de los optantes de inmuebles (…OMISSIS…) para las fechas 01, 02, y 04 de Junio de 2015, se encontraban fijadas fechas de protocolización de documentos de compraventas de los compradores de apartamentos de Residencias Alto Atlantis (…OMISSIS…) compradores que pagaron el 100% del precio de venta de dichos inmuebles, y por el decreto de la medida innominada (…OMISSIS…) vieron frustrada obtener su vivienda (…OMISSIS…) sin tener relación alguna con los hechos que se invocan en la presente acción judicial de nulidad de asamblea…

Observa este juzgador que considera que no son inconstitucionales las medidas cautelares innominadas dictadas por este Tribunal en fecha 13 de mayo de 2015, ya que las mismas están ajustadas a derecho, por no ser inmotivado su decreto, no consistir en una violación a los derechos constitucionales de la demandante y no constituir un adelanto de opinión tácita a lo que es materia del fondo de lo litigado y resuelto en cuaderno principal, pero que a todas luces, con los nuevos alegatos expuestos en su escrito de oposición por la parte demandada y sus consiguientes pruebas, lo cual aporta a este sentenciador nuevos elementos para considerar la procedencia o no de las medidas cautelares dictadas, por sus efectos a derechos de terceros que nada tienen que ver con la relación entre las partes, razones por lo que considera que es indispensable para una sana administración de justicia, que analizados como han sido los alegatos de la parte demandada y sus probanzas, la falta de actividad probatoria de la actora interesada en que se mantenga la medida y los nuevos elementos aportados por la parte demandada, que lo alegado de la parte opositora es procedente en derecho y así se declara.

Sin embargo y con respecto al particular “segundo” de la referida medida mediante el cual se designó al ciudadano G.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, estima este tribunal que examinadas, apreciadas y valoradas como han sido todas las pruebas que se encuentran en el presente expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, referidos sobre el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, observa quien aquí sentencia que se debe dejar firme la designación del referido veedor judicial, por cuanto, distinto a las otras manifestaciones de la medida innominada decretada, el mismo viene llamado al proceso no solo a proteger los intereses del accionante, sino de terceras personas interesadas incluyendo a la hoy demandada, por cuanto el mismo está autorizado para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periódica sobre el resultado de gestión; con lo cual se aseguraría la ejecución de un posible fallo favorable al actor que recaería en la causa principal, motivos por los cuales se declarara parcialmente con lugar la oposición opuesta tal y como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

-VI-

DISPOSITIVA

Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la medida innominada interpuesta por la Abogada A.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 88.161, actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada “CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A”, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Julio de 2.008, bajo el Nº 04, Tomo A-60., en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE la medida innominada decretada en fecha 13 de mayo de 2015, solo en lo que respecta a sus numerales Primero y Tercero referidos a la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; y, a la prohibición a los Registros Públicos de los Municipios S.B. y Licenciado Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., respectivamente. Así se decide.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Así se decide.

Publíquese, Regístrese y líbrese oficio de participación del presente fallo a los Registros Públicos de los Municipios S.B. y Licenciado Diego Bautista Urbaneja, y Registro Mercantil Tercero, todos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil quince (2.015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

EL JUEZ TEMPORAL,

A.J.P.R.

LA SECRETARIA,

J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las Diez y Cincuenta y Cinco minutos de la mañana (10:55 A.M), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese en el copiador de sentencia de este Tribunal copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y líbrense Oficios.

LA SECRETARIA,

J.M.M.S.