Decisión nº KE01-X-2011-000126 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 12 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2011-000126

En fecha 21 de junio de 2011, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado A.X.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.988, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HURA 3023, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de febrero de 2008, bajo el Nº 23, Tomo 43-A, contra el acto administrativo contenido en la “Notificación Unilateral S/N”, emanada del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET).

En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en este Juzgado el presente asunto.

En fecha 6 de julio de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Finalmente, siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte actora presentó en fecha 21 de junio de 2011, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 18 de noviembre de 2010, firmó en nombre y representación de Construcciones Hura 3023 C.A. un contrato de obra con el Fondo Único Para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), signado con el Contrato de Obra Nº CC-026-2010, mediante el cual se comprometieron a ejecutar a todo costo, por su cuenta, la obra “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUATRO (4) INVERNADEROS DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS CADA UNO (1.250 M2), HACIENDO UN TOTAL DE CINCO MIL METROS CUADRADOS (5.000 M2) PARA LA PRODUCCIÓN DE HORTALIZAS (DESARROLLO CADENA AGRO-PRODUCTIVA DE LAS HORTALIZAS COMUNA JEROITO), PARROQUIA M.D., MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO”, por un monto de Un Millón Quinientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 1.556.800,00), los cuales serían cancelados un 48.5% del monto total del Contrato, es decir la cantidad de Setecientos Cincuenta y Cinco Mil Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 755.048,00) en calidad de anticipo, y el resto, se le deduciría en un 48.5% en cada cancelación que hiciera el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) a su representada, previa presentación de valuaciones sobre obra efectivamente ejecutada.

Que el lapso de inicio de la obra se fijó en 5 días hábiles contados a partir de la fecha de suscripción del contrato, es decir, desde el 18 de noviembre hasta el 25 de noviembre de 2010.

Que consta que en fecha 22 de noviembre de 2010 se dio inicio a la obra, conforme al Acta de Inicio.

Que en fecha 6 de diciembre de 2010, entregaron materiales, y le solicitaron mediante notificación al mencionado Fondo, la realización de obras adicionales de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que en fecha 15 de diciembre de 2010, a tan sólo 17 días de iniciada la obra, se levantó un Acta de Paralización de la misma, por la necesidad de que se realizaran unos trabajos previos y por el lapso de vacaciones decembrinas.

Que en fechas 6, 17, 20 y 22 de diciembre de 2010, entregaron materiales.

Que en fecha 5 de enero de 2011, el Fondo demandado les envió una comunicación donde reconoce la necesidad de realizar los trabajos previos que estaban a su exclusivo cargo.

Que en fecha 12 de enero de 2011, le solicitaron, mediante notificación al Fondo la necesidad de la realización de obras adicionales, las cuales fueron ratificadas el 27 y 28 de enero y 25 de marzo de este mismo año.

Que en fecha 31 de marzo de 2011, fueron notificados que el Fondo, rescinde unilateralmente el Contrato de Obra Nº CC-026-2010, de conformidad con lo establecido con el artículo 127, numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.

Que el acto administrativos e encuentra viciado de nulidad por no estar ajustado a los principios de equidad, eficacia e imparcialidad de la actividad administrativa a que se contrae el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no cumple con lo establecido en el artículo 18 eiusdem, principios consagrados en ese texto legal en desarrollo del principio de igualdad y debido proceso previstos en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

Solicitan como medida cautelar la suspensión de efectos del acto administrativo. Que considerando que es posible que el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) pretenda la asignación de la obra a otra empresa, por vía de una nueva contratación, por cualquiera de las vías establecidas en el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, no obstante que no haya quedado definitivamente firme al haber sido objeto del presente recurso, solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

En cuanto al fumus boni iuris, alega que el Fondo demandado dictó el acto impugnado sin procedimiento administrativo previo y sin providencia administrativa alguna que lo fundamente. Que la rescisión unilateral del contrato de obra, deja a su representada en absoluto estado de indefensión, puesto que Construcciones Hura 3023, C.A. con ocasión del acto impugnado deberá dejar de cumplir con el contrato que ganó previo proceso de contratación, conforme se evidencia del propio texto de la Providencia impugnada. Por lo tanto, es clara la existencia de la presunción del buen derecho que se reclama en el presente procedimiento.

En lo que respecta al periculum in mora señalan que existe un alto riesgo de su representada de devolver las sumas de dinero que recibió como anticipo y los que como consecuencia de la orden de rescisión del contrato contenida en el Acto impugnado se causen durante el transcurso de este juicio. Todo ello en virtud de que no existe garantía alguna de la devolución por parte del reclamante de dichas cantidades una vez decidido el presente recurso.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así, en primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

En este sentido, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso, la parte actora solicita de conformidad con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo contenido en la “Notificación Unilateral S/N”, emanada del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET).

Ahora bien, observa este Juzgado de los documentos cursante en autos lo siguiente:

1. - Al folio veinte (20) del expediente principal cursa copia simple de la notificación dirigida a la sociedad mercantil Construcciones Hura 3023 C.A., sin fecha, suscrita por el Presidente del Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, ciudadano Nader E.M.C., mediante la cual se le comunica que:

   “Para dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, es que procedemos a notificar, como en efecto lo hacemos a esta empresa, que el FONDO (…) Rescinde Unilateralmente del (sic) contrato de Obra Nº CC-026-2010, destinada al “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUATRO (4) INVERNADEROS DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS CADA UNO (1.250 M2), PARA UN TOTAL DE CINCO MIL METROS CUADRADOS (5.000 M2)”, UBICADA Sector de Jeromito, Parroquia M.D., Municipio Valera del estado Trujillo, todo esto de conformidad con lo estipula (sic) el capítulo VI, Artículo 127, numéralo (sic) 8º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (…) motivado al incumplimiento que presenta la misma al no realizar el suministro de acuerdo al cronograma de desembolso y el cronograma de ejecución de la obra ofertada, siendo inspeccionado por los ingenieros inspectores de la obra quien manifiesta según comunicación de fecha 25/03/2011 el evidente incumplimiento de la obra”. (Negrillas del original, subrayado agregado)

2. - Copia simple del Acta de inicio de fecha 22 de noviembre de 2010, (folio 8 del cuaderno separado), correspondiente al Contrato Nº FUDET-CC-026-2010, Programa: Plan Padre. Convenio PDVSA-FUDET, señalando a la empresa contratista “Construcciones Hura 3023, C.A.”; monto. Bs. 1.556.800,00, dejándose constancia que:

   QUIENES SUSCRIBEN, LOS REPRESENTANTES DEL FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET) Y LA EMPRESA CONSTRUCCIONES HURA 3023, C.A. HACEN CONSTAR QUE HAN QUEDADO INICIADOS LOS TRABAJOS DE EJECUCIÓN CORRESPONDIENTES A LA OBRA ANTERIORMENTE CITADA

   .

3. - Copia simple de Acta de Paralización Nº 01, de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrita por el Contratista, el Ingeniero Residente y el Ingeniero y representante Técnico del FUDET, (folio 9 del cuaderno separado), correspondiente al Contrato Nº FUDET-CC-026-2010, en la cual se señala “Otras causas” distinta a “modificación del proyecto”, “modificación del programa de trabajo” y “condiciones climáticas”.

4. - Anexo del Acta de Paralización (folio 10 del cuaderno separado), correspondiente a la solicitud de paralización de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrita por el representante de la sociedad mercantil Construcciones Hura 3023, C.A., dirigida al Fondo demandado, motivado a:

   - A partir de la presente fecha, las empresas comerciales proveedoras de los materiales y equipos necesarios para la ejecución de la obra no estarán laborando por época decembrina.

   - Para poder iniciar los trabajos de instalación de la infraestructura de los invernadores es necesario que el FIUDET inicie y culmine los trabajos de conformación y nivelación de las respectivas terrazas (04)

   . (Negrillas agregadas).

   5- Copias simples de Notas de Entrega de materiales de fechas 16, 17, 20 y 22 de diciembre de 2010, correspondiente a la obra “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUATRO (4) INVERNADEROS DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS CADA UNO (1.250 M2), PARA UN TOTAL DE CINCO MIL METROS CUADRADOS (5.000 M2) (…)”, “mientras se inician los trabajos de instalación de los mismos en el sector Jeromito” (folios 11 al 14 del cuaderno separado).

   6.- Copia simple de comunicación de fecha 5 de enero de 2011, suscrita por el representante Técnico del Convenio FUDET-PDVSA, dirigida a Construcciones Hura 3023, C.A., mediante la cual se le informa que “FUDET iniciará los trabajos de movimiento de tierra para la construcción de los invernaderos en la obra que ustedes contrataron con nuestra institución (…), por lo que es necesario que pongan a disposición la contratación de un topógrafo para que realice el levantamiento planialtimértico (…)” (folio 15 del cuaderno separado).

   7.- Copias simples de las comunicaciones de fechas 12 y 27 de enero, 28 de febrero, 25 de marzo de 2011, suscritas por el representante de la sociedad mercantil Construcciones Hura 3023, C.A., mediante las cuales le señala de manera similar en dichas comunicaciones al Fondo demandado “que los trabajos de movimiento de tierra para las terrazas están paralizados de los invernaderos y no están concluidas, tampoco la acometida eléctrica y el suministro de agua. Por lo tanto la ejecución de la obra que nos corresponde no se ha podido reiniciar, esto implica un retraso y modificación en el cronograma de ejecución y trabajo”.

   Ahora bien, alegó la parte solicitante de la medida que en cuanto al fumus boni iuris, que el Fondo demandado dictó el acto impugnado sin procedimiento administrativo previo y sin providencia administrativa alguna que lo fundamente. Que la rescisión unilateral del contrato de obra, deja a su representada en absoluto estado de indefensión, puesto que Construcciones Hura 3023, C.A. con ocasión del acto impugnado deberá dejar de cumplir con el contrato que ganó previo proceso de contratación, conforme se evidencia del propio texto de la Providencia impugnada.

   Al respecto observa este Juzgado que no cursa en autos en esta etapa preliminar el Contrato Nº FUDET-CC-026-2010, correspondiente a la obra “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CUATRO (4) INVERNADEROS DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS CADA UNO (1.250 M2), PARA UN TOTAL DE CINCO MIL METROS CUADRADOS (5.000 M2)”, ubicada en el Sector de Jeromito, Parroquia M.D., Municipio Valera del Estado Trujillo, no obstante, de los documentos que rielan a los autos puede desprender este Órgano Jurisdiccional la presunta existencia de una obligación contractual entre la sociedad mercantil Construcciones Hura 3023 C.A. y el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo.

   Así de dichos documentos se aprecia ab initio que la obra inició el 22 de noviembre de 2010.

   Igualmente se observa que el Fondo demandado notificó mediante comunicación sin fecha, recibida a decir de la recurrente el día 31 de marzo de 2011, a la sociedad mercantil Construcciones Hura 3023 C.A., la rescisión unilateral del contrato de obra “motivado al incumplimiento que presenta la misma al no realizar el suministro de acuerdo al cronograma de desembolso y el cronograma de ejecución de la obra ofertada”, ello en virtud de las inspecciones realizadas “por los ingenieros inspectores de la obra quien manifiesta según comunicación de fecha” 25 de marzo de 2011 “el evidente incumplimiento de la obra”.

   Considera este Juzgado prima facie que ciertamente surge la apariencia de unos trabajos previos por parte de dicho Fondo en virtud de la comunicación de fecha 5 de enero de 2011, suscrita por el representante Técnico del Convenio FUDET-PDVSA, dirigida a Construcciones Hura 3023, C.A., mediante la cual se le informa que “FUDET iniciará los trabajos de movimiento de tierra para la construcción de los invernaderos en la obra que ustedes contrataron con nuestra institución”, no obstante dicha notificación igualmente señala “ que para ello “es necesario que ustedes pongan a la disposición la contratación de un topógrafo para que realice el levantamiento planialtimétrico con curvas de nivel, replanteo y nivelación de terrazas en dicha obra, el cual será computado como una parte del monto a cubrir (15) del monto de la obra en el Compromiso de Responsabilidad Social”, sin que la parte solicitante de la medida haya demostrado en autos que efectivamente cumplió con ello.

   Ahora bien, tal como ha afirmado la doctrina las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva. Además, las referidas medidas detentan un carácter provisional, pues el juez no queda atado a la cautelar antes dictada para decidir el fondo del asunto, sino que siempre existirá la posibilidad de revertir la situación provisional creada. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00451 del 11 de mayo de 2004).

   Aprecia este Juzgado, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 00392, de fecha 11 de mayo de 2010, que la referida solicitud sobrepasaría el límite natural de una tutela cautelar ya que se estaría anticipando al fondo de la controversia y vaciaría de contenido a la sentencia que deba resolver del asunto.

   Por otra parte, de las actas procesales se evidencia que el contrato en cuestión versa sobre obras de infraestructura, invernaderos para la producción de hortalizas, por lo que en la pronta culminación de las mismas podría estar involucrado el interés público; de aquí que no pueda este Juzgado ordenar por vía cautelar una suspensión que conllevaría a su vez a la paralización de la obra hasta tanto se dicte sentencia definitiva en contra de ese interés colectivo, máxime si en todo caso de resultar vencedora la empresa demandante, la satisfacción total de sus pretensiones podría verificarse mediante la reclamación correspondiente (Vid. Sentencias Nros. 00969 y 01121 del 13 de agosto de 2008 y 29 de julio de 2009, respectivamente).

   Adicionalmente a ello, tampoco se desprende actuación alguna de la demandada de la que pueda objetivamente inferirse su intención de desmejorar el inmueble en el que se está ejecutando la obra, así como los materiales y equipos que allí se encuentren o de burlar la efectividad del fallo definitivo, y en todo caso la parte demandante podría satisfacer su pretensión de condena, de resultar ésta procedente en la sentencia definitiva.

   En lo que respecta al periculum in mora, señala la parte actora que existe un alto riesgo de su representada de devolver las sumas de dinero que recibió como anticipo y los que como consecuencia de la orden de rescisión del contrato contenida en el Acto impugnado se causen durante el transcurso de este juicio. Todo ello en virtud de que no existe garantía alguna de la devolución por parte del reclamante de dichas cantidades una vez decidido el presente recurso. No así, no se evidencia en autos el cumplimiento del anticipo aludido.

   Así, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, ni el fumus boni iuris ni el periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por el abogado A.X.C.G., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HURA 3023, C.A., identificada supra, contra el acto administrativo contenido en la “Notificación Unilateral S/N”, emanada del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET).

   Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.L.S.,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 02:20 p.m.

   Al.- La Secretaria,