Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 21 de Noviembre de 2011

Que es cierto que la compañía CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. (CONSEINCA), ya identificada en el libelo, es titular de una cuenta de ahorro identificada con el N° 0105-0140-710140-08808-3 y una cuenta corriente identificada con el N° 0105-0737-58-1737002248, ambas aperturadas por su representada; señaló que es cierto, que el día 03-08-2.007 su representada recibió una carta donde la parte actora dio cuenta de retiros efectuados en su cuenta y que también es cierto, que su representado entregó a la parte actora copia de las planillas mediante las cuales demostró los retiros efectuados de su cuenta de ahorro. Alegó que no es cierto que se efectuaron retiros fraudulentos de la cuenta de ahorros de la demandante, ni en forma ilegal, ni que es cierto que con dichos retiros se hubiese violado todos los sistemas de seguridad establecidos por su representado.

Alegó, que de los dichos por la actora, se evidencia que, la sustracción de su libreta y de los cheques fue el 01-08-2.007, y que el día 03-08-2.007, se dirigió a su representado a participar lo sucedido, lo que evidencia una conducta descuidada y negativa por parte de la actora al no ordenar que se anulara su libreta de ahorro el día 01-08-2.007; también señaló, que no es cierto que su representada se percató de que existan hechos que pudieran conducir a una posible complicidad interna, ya que su representada cumple con las normas de seguridad, y que es cierto, que su representada remitió comunicación al titular de la cuenta de ahorro, manifestando el porque no consideró procedente el reintegro del dinero, y que no es cierto, que el representante legal de la actora cumplió estrictamente las exigencias del banco a los fines de que se le reintegrara el dinero, ya que la actora no exigió al banco la anulación de la libreta de ahorro y posterior cambio y debido a esta negligencia, su representada no puede sin autorización expresa del titular de la cuenta cerrarla, suspender o anular libretas de ahorro o chequeras y que la pretensión de que el banco hubiese tomado la medida preventiva del bloqueo de la cuenta a mutuo propio, no es correcta y por tal motivo lo rechazó.

Rechazó el hecho de que su representada, adeudara cantidad alguna a la demandante por concepto de daño emergente y lucro cesante, que su representada haya violentado alguna norma jurídica, y que lo cierto es, que la actora narró unos hechos contradictorios y sin fundamento jurídico en la primera parte de la demanda, violentando así el numeral 5to del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

En este particular alegó, que no es cierto que su representada hubiese violentado los artículos 1.185 y 1.191 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco es cierto que hubiese causado daños materiales a la actora que hubiesen mermado sus condiciones económicas, por lo que nada debe pagar por esos conceptos.

Ratificó que su representado, no causó daño alguno a la demandante y que por lo tanto, no debe pagarle por concepto de Lucro Cesante y Daño Emergente.

Que no es cierto que hubo retiro fraudulento de dinero de la cuenta de ahorro de la demandante, ni es cierto que por supuesto retiro supuestamente fraudulento la demandante hubiese dejado de invertir ese dinero en obras ya contratadas desde el momento del supuesto fraude hasta el 09-11-2.009; fecha de contratación de la demanda, con empresas públicas y privadas o si las cuales presta servicio de obras civiles y de mantenimiento, y que la actora incurre en imprecisión en el libelo al no precisar con detalle, ni las supuestas obras, ni las supuestas entidades contratantes, impidiendo a su representado una mejor defensa. También señaló, que para que exista Lucro Cesante debe existir una condición de certeza, ya que de lo contrario se pretendería el resarcimiento de un daño eventual, no establecido en el artículo 1.273 del Código Civil.

Rechazó el procedimiento escogido por la actora, al expresar que demanda por el procedimiento ordinario de Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios, en razón de que su representado no adeuda a la demandante ninguna cantidad de dinero, y entre otras cosas alegó, que es improcedente la solicitud de indexación planteada, toda vez que en las demandas por daños y perjuicios se liquidan efectivamente para el momento del pago establecido en sentencia judicial firme, por lo que sería a los precios de esa oportunidad que se calculan y siendo así la indexación no puede tener lugar.

Que conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil rechazó e impugnó la estimación de la demanda por exagerada, en razón de que los montos demandados por Daño Emergente no se corresponden con esta acción por ser extemporáneos, ya que en todo caso, procederían a ser intimados conforme al procedimiento especial si el demandado es condenado en costas y no antes; y por otra parte alegó, que el Lucro Cesante es exagerado en su concepción por estar fundamentado en una utilidad hipotética, abultando en forma temeraria la estimación de la demanda, la cual en todo caso debió ser estimada en la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 28.800.000,00) o su equivalente a la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.28.800,00); suma que la actora estimó le fue sustraída por fraude; hecho éste que fue negado por su representado; igualmente alegó que no puede formar parte de la estimación de la demanda ninguna suma que no hubiese determinado en el libelo, ni en las costas y costos procesales ni la indexación del procedimiento calculado por el Tribunal. Finalmente por todo lo anterior negó y rechazó la demanda intentada en contra de su representado.

Mediante auto de fecha 17-03-2.010, el a quo ordenó agregar los escritos de promoción de pruebas y sus anexos presentados por las partes, los cuales rielan a los folios 63 al 173 de la primera pieza del presente expediente.

Riela al folio 174 de la primera pieza del presente expediente, escrito presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, en donde hace oposición a las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 24-03-2.010, el a quo mediante auto, se pronunció sobre la admisión de los escritos de pruebas presentados por las partes.

En fecha 05-04-2.010, se declaró desierto el acto por cuanto no comparecieron los testigos J.R.P., J.L. y M.D., testigos promovidos por la parte actora y el 29-04-2.010, la parte actora solicitó nueva oportunidad y el 07-05-2.010 se oyeron las testificales de J.L. y M.A.Q. (folios 188 al 190 de la primera pieza del expediente).

Mediante auto de fecha 31-05-2.010, el a quo dejó constancia de haberse cumplido el orden consecutivo legal de los lapsos procesales con fases de preclusión, según se desprende de las actuaciones, que se verificó la oportunidad de la contestación a la demanda y quedando abierto el lapso a pruebas, el cual transcurrió y venció el 13-05-2.010, y aclaró, que como las resultas de las pruebas de informes aun no habían sido recibidas, quedó extendido el lapso de evacuación de pruebas sólo con respecto a las referidas pruebas y una vez constara en autos se continuará con los actos sucesivos al vencimiento del lapso de evacuación.

En fecha 30-09-2.010, el a quo dejó constancia que en fecha 29-09-2.010 fue recibida la única prueba pendiente por evacuar y del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio, fijó el décimo quinto (15°) día despacho siguiente a la fecha para la presentación de los informes, conforme al artículo 511 del Código de Procedimiento Civil; auto que fue revocado por el a quo en fecha 07-10-2.010 conforme al artículo 206 del eiusdem, y en consecuencia, en esa fecha fijó el décimo quinto (15°) día despacho siguiente a la fecha para la presentación de los informes, conforme al artículo 511 del eiusdem.

Rielan a los folios 82 al 100 de la segunda pieza del expediente, escritos de informes presentados por las partes y del folio 101 al 113, escritos de observaciones presentados por las partes.

En fecha 13-01-2.011 el a quo mediante auto declaró la presente causa en estado de sentencia, conforme al artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02-03-2.011, se avocó el nuevo Juez Provisorio en sustitución al anterior, y dejó correr el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 14-03-2.011, el a quo, difirió el dictado y la publicación de la sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Luego, el día 20-05-2.011, el Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y S.P. de esta Circunscripción Judicial, dictó y publicó sentencia, en la que declaró lo siguiente:

…declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción por Cobro de Bolívares e Indemnización de Daños y Perjuicios, incoada por la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. y en consecuencia, se declara emergente y lucro cesante, condenándose a la parte demandada a lo siguiente:

Primero: A pagar a la parte demandante la cantidad de Veintiocho Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 28.800,00), vigente después de la reconversión monetaria, por concepto de reintegro de la suma de dinero sustraída de la cuenta de ahorro de la cual es titular en esa entidad financiera.

Segundo: Al pago de los intereses a la tasa de ahorro vigente, de acuerdo al Programa de Tasas de Interés establecido por el Banco Central de Venezuela para las cuentas de ahorro, lo cual deberá calcularse desde el día 03 de Agosto de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, en fecha 09 de Noviembre de 2009.

Tercero: Al pago de la corrección monetaria por el efecto del constante proceso inflacionario que afecta a la Economía Nacional, calculado desde la fecha de interposición de la demanda, en fecha 09 de Noviembre de 2009, hasta el momento en que queda definitivamente firme el fallo dictado en esta causa.

Para la estimación de los conceptos que se condena a pagar en los particulares segundo y tercero del dispositivo de esta sentencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, en los términos que dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas...

DE LA APELACION

En fecha 07-06-2.011, el abogado J.E.R., apoderado judicial de la parte demandada, apeló en contra la sentencia supra referida, apelación que en fecha 10-06-2.011 fue oída en ambos efectos por el Juzgado de la causa, ordenó remitir el presente asunto a la URDD CIVIL, a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial; actuaciones éstas que fueron recibidas, en este Superior Segundo en fecha 23-06-2.011, seguidamente, en fecha, 28-06-2.011 se le dio entrada y fijó para el acto de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES POR ANTE EL SUPERIOR

El 28-07-2.011, siendo la oportunidad fijada para el Acto de Informes, este Superior dejó constancia, de que ambas partes presentaron su escrito de informes, agregándose los mismos al expediente, y acogiéndose al lapso de observaciones, establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES

El 09-08-2.011, oportunidad fijada para el acto de observaciones a los informes, se dejó constancia por parte de este Juzgado Superior, de que el apoderado judicial de la parte demandada presentó su escrito en fecha 05-08-2.011, mientras que la parte actora presentó su escrito en fecha 08-08-2.011, acogiéndose al lapso para dictar y publicar sentencia en la presente causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LIMITES

Es pertinente acotar que la competencia funcional jerárquica vertical de este Juzgado Superior Segundo, se asume respecto a la sentencia del caso sublite, a pesar de haber sido emitida por un Juzgado de Municipio, acogiendo lo establecido en las sentencias Nros. REG. 00740 y REG. 0049, de fechas 10/12/2009 y 10/03/2010, respectivamente, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló que los Juzgados Superiores son competentes para conocer de los recursos de apelación de sentencias emitidas por los Juzgados de Municipio. En cuanto a los límites de la competencia, son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo, tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio, el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que, en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de que el a quo declaró parcialmente con lugar la acción por cobro de bolívares e indemnización de daños y perjuicios, el cual sube a esta Alzada en ocasión de la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de tal decisión y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 20 de Mayo del corriente año, dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, está o no ajustada a derecho, y para ello es necesario establecer los límites de la controversia tal como lo prevee el ordinal 3° del artículo 243 de nuestro Código Adjetivo Civil y luego en base a ello, proceder a través de la valoración de las pruebas a establecer los hechos y así proceder a subsumir a éstos entre los supuestos de hecho de la normativa jurídica aplicable a la solución del caso sublite; y la conclusión que arroje esta actividad, verificar si coincide o no con la del a quo; y en base a esta operación lógica intelectual, proceder a pronunciarse sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida; motivo por el cual dado a que la parte actora alegó lo siguientes hechos: 1) Que era titular de la cuenta de ahorro N° 0105-0140-710140-08808-3 y de la cuenta corriente N° 0105-0737-58-1737002248 aperturadas ante la demandada. 2) Que el 01-08-2.007 fue sustraído del vehículo propiedad de E.R.N.U., (representante de la actora) la libreta de ahorro de la cuenta supra señalada, así como tres (3) cheques pertenecientes a la supra identificada cuenta corriente. 3) Que luego del referido hurto le hicieron los siguientes retiros de la cuenta de ahorro: a) el 02-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00, y que reexpresado al valor del actual del bolívar, sería Bs. 4.000,00 en la agencia Barquisimeto del Este. b) El 02-08-2.007, por Bs. 4.000.000,00; hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 de la agencia Centro Comercial Las Trinitarias. c) El 02-08-2.007, por Bs. 3.500.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 3.500,00 de la agencia Parque Real. d) el 02-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Barquisimeto Centro. e) el 02-08-2.007, por Bs. 5.800.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 5.800,00; agencia Libertador. f) el 02-08-2.007, por Bs. 3.500.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 3.500,00 agencia Centro Comercial Las Trinitarias. g) el 03-08-2.007, por Bs. 4.000.000,00, hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Plaza Alonso, Maracaibo, lo cual hace un total de Bs.F. 28.800, y que a su vez de los tres cheques de la cuenta corriente supra señalada que le fueron sustraídos el 02-08-2.007 y cobrados dos (2) cheques los numerados 010568 y 010570 por un monto en su conjunto de Bs.5.800.000,00, hoy equivalente a la cantidad de Bs.5.800,00; que el 03-08-2.007, al pedir el estado de cuenta y ver que habían efectuados retiros indebidos en los días 02 y 03 de Agosto del 2.007, formuló a la demandada el reclamo respectivo, pidiéndole el reintegro de las cantidades sustraídas ilegalmente, violándose todos los sistemas de seguridad establecidos por la demandada; reclamo que fue ratificado en 04-08-2.007, en virtud que el mismo día 03 de Agosto en la cual había hecho un reclamo, le habían sustraído la cantidad de Bs. 4.000,00 por ante la agencia Plaza A.d.M.. Que en virtud de los reclamos, la demandada le requirió hiciera la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; denuncia que hizo el 09-08-2.007 identificada con el N° 591.920 y que una vez presentada constancia de ello ante la demandada, ésta procedió a reintegrarle el monto de lo cobrado a través de los dos (2) cheques de los tres (3) que le habían sustraído de la chequera de la cuenta corriente supra señalada, lo cual ascendió a la cantidad de Bs. 5.800,00; pero no así a lo referido a la cuenta de ahorros supra referida, por cuanto la solicitud de reintegro fue rechazada por la demandada en fecha 27-08-2.007 argumentando para ello: 1.- Que los retiros se procesaron con la libreta original. 2.- Que la libreta no fue reportada de manera inmediata por escrito al banco. 3.- Que la firma plasmada en los retiros se compara satisfactoriamente con la registrada en sus archivos; mientras que la accionada admitió: 1.- Que es cierto los reclamos de fechas 3 y 4 de Agosto del 2.007 planteados por la actora. 2.- Que es cierto la respuesta de fecha 27-08-2.007, en la cual fue rechazado la petición de reintegro de lo cobrado a la cuenta de ahorro de la demandada y alegó el rechazo pormenorizado sobre las pretensiones de reintegro solicitado y a la indemnización que por daños de Lucro Cesante y Daño Emergente le demandaron, e igualmente impugnó el procedimiento de Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios; por lo que el cobro de dinero de la cuenta de ahorro y los reclamos de reintegro planteados por la actora quedan como aceptados y por ende relevados de prueba, quedando como hechos controvertidos los constitutivos del hecho ilícito que le imputa el actor a la demandada, y que de acuerdo al artículo 1.185 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial que señala: 1.- Una actuación imputable al accionado. 2.- La procedencia de un daño antijurídico. 3.- Un nexo causado que vincule la actuación del demandado con la producción del daño, y los constitutivas del Lucro Cesante y Daño Emergente así como la relación de causalidad del hecho ilícito y éstos, los cuales de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil la carga de la prueba de éstos, a la doctrina jurisprudencial la tiene la parte actora, y a sí se decide.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

DE LA PARTE DEMANDANTE

Por razones metodológicas y por ser el establecimiento de los hechos controvertidos, una carga del juez se hace el siguiente pronunciamiento alterando el orden de las pruebas promovidas así:

1) La documental consistente en la denuncia hecha por el ciudadano Nava Uzcategui E.R., titular de la cédula de identidad N° 9.164.392 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, planilla de control de investigaciones N° 4-5811920, cursante al folio 88 de la primera pieza del expediente, la cual tiene fecha de interposición de la misma 09-08-2.007 (es decir, 6 días después de los cobros alegados como fraudulentos) a las 3:30; en la cual consta igualmente, que argumentó: “que personas aun por identificar le sustrajeron su libreta de ahorro del Banco Mercantil logrando retirar de manera fraudulenta la cantidad de Bs. 28.000.000,00 en varios retiros, asimismo le hurtaron 3 cheques los cuales lograron hacer efectivos por un monto total de Bs. 5.800.000,00 hecho ocurrido en esta ciudad…” Luego en el item fecha del delito: se observa que señaló 03-08-2.007: hora del delito: señaló imprecisa; documental ésta que en virtud de ser documento expedido por un órgano público competente para tramitar denuncias tal como lo prevee el artículo 10 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se aprecia conforme al artículo 1.359 del Código Civil; por lo que de acuerda lo señalado en dicha documental (denuncia) por el representante de la demandante de autos, ciudadano, E.R.N.U., se evidencia que en el mismo señaló, que el hecho del presunto hurto ocurrió el 03-08-2.007, afirmación ésta que pone en evidencia la falsedad de la demandante, quien en su libelo de demanda afirmó que ese hurto ocurrió fue el 01-08-2.007; por lo que obligatoriamente se infiere que, el cobro efectuado sobre la cuenta de ahorro ocurrió estando en poder del representante de la actora, la referida libreta de ahorro; ya que éstos retiros fueron efectuados el 02-08-2.007 y el último el 03 de Agosto; fecha esta última en la cual fue la señalada en dicha denuncia ocurrió el hecho del hurto, y así se decide.

2) Respecto a la documental consistente en el poder conferido por la demandante a los abogados R.G.S.B. y M.N.V., cursantes del folio 8 al 9 de la primera pieza del expediente, se desestima de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por impertinente, en virtud que el mismo refleja el hecho de la capacidad de representación de éstos, lo cual no constituye un hecho controvertido, y así se decide.

3) Respecto a la chequera cursante al folio 17 de la primera pieza del expediente, correspondiente a la cuenta corriente N° 0105-0737-58-1737002248, aperturada en la sucursal de la demandada en el Centro Comercial Metrópolis Barquisimeto, en virtud de que en la misma aparece a nombre de Nava Uzcategui E.R., se establece que dicha cuenta pertenece a éste y no a la demandante como falsamente lo plantea en el libelo de demanda, y así se decide.

4) Respecto a la copia simple de una parte de la libreta de ahorro, se desestima por ilegal, en virtud de ser copia simple de documento privado; es decir, por no ser copia de documento privado autenticado o reconocido tal como lo prevé el primer aparte del artículo 429 del Código Adjetivo Civil, y así se decide.

5) Respecto a las copias simples de las comunicaciones dirigidas por la accionante a la demandada cursante del folio 18 al 29, este juzgador se abstiene de pronunciarse, por cuanto ellos están referidos a hechos admitidos por la demandada como son, la necesidad de los referidos reclamos, y así se decide.

6) Respecto a la copia fotostática de la denuncia del presunto hurto de la libreta de ahorros y préstamo y de los 3 cheques de la cuenta corriente hecha por el ciudadano Nava Uzcategui E.R., este juzgador se abstiene de pronunciarse por haberlo hecho ut supra al valorar la original de la misma, y así se decide.

7) En cuanto a la copia de la Cédula de Identidad del ciudadano Nava Uzcategui E.R., cursante al folio 86 de la primera pieza promovida con el objeto de demostrar que éste es el representante legal de la demandante; que adminiculada con la copia certificada del acta constitutiva de la accionante CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. (CONSEINCA), cursante de los folios 65 al 79 consignada como prueba por la demandada, la cual se aprecia de acuerdo al artículo 67 de la Ley de Registro Público y del Notariado; y en consecuencia, se da por probado, que el supra referido ciudadano es el Director Gerente de la accionada y que de acuerdo a la cláusula 13 de dicha acta el Director Gerente es quien representa la compañía ante terceros, y así se decide.

8) En cuanto a la tarjeta de presentación del ciudadano J.A.C., a quien se señala en la misma, la condición de Especialista de Investigaciones Bancarias del Banco Mercantil, se desestima por no reunir las condiciones establecidas por el artículo 1.368 del Código Civil, para ser considerado documento, y así se decide.

9) Respecto a la planilla N° 0084720, emitido por la Notaria Pública Quinta del Barquisimeto, se aprecia de acuerdo al artículo 1.383 del Código Civil como tarjas, pero se desestima por inidoneas, por cuanto los gastos reflejados en ellos por la accionante solo sirven para demostrar el concepto de costas, y así se decide.

10) En cuanto a las documentales cursantes a los folios 90 al 95 de la primera pieza del expediente, constante de los escritos de reclamos de reintegro hecho por la demandante a la demandada, como la cursante del folio 96 al 97 de la primera pieza del expediente, consistente en la respuesta dada por la accionada a la actora sobre los referidos reclamos, quien emite el presente fallo, se abstiene de pronunciarse por ser hechos aceptados por la accionada y por ende relevados de pruebas, y así se decide.

11) Respecto a las documentales cursantes a los folios 102, 114, 118, 130, 141, 150, 156 y 162 de la primera pieza del expediente, consistente en convenios con la Universidad Centro Occidental L.A., se desestima en virtud que al ser ésta última un tercero respecto al caso sublite, dichas documentales tenían que haber sido ratificadas por vía testifical tal como lo prevee al artículo 431 del Código Adjetivo Civil para ser tomada como prueba, por lo que al haberse omitido esta actividad procesal, pues las mismas tenían que ser desechadas; mientras que las documentales cursantes a los folios 115, 116, 119 al 129, 131 al 135, 137 al 147, 151 al 154, 157 al 161, 163 al 167 de la primera pieza del expediente, se desestima por ser emanadados unilateralmente por la actora, lo cual impide darle valor probatorio, ya que de lo contrario sería atentar contra el principio probatorio de alteralidad de la prueba, y así se decide.

12) En cuanto a la prueba de informes requeridos a la demandada, la cual fue evacuada según consta de comunicación enviada con fecha 01-09-2.010 al a quo, tal como consta al folio 67 de la segunda pieza del expediente, cuyo tenor es el siguiente:

A fin de dar respuesta a sus Oficios N° 2660-391 – 2660-734 y 2660-741 (Expediente N° 3.415-09), de fecha 25 de marzo de 2010 y 17 de junio de 2010, recibido por nosotros en fecha 17 de junio 2010, 07 de julio de 2010 y 12 de agosto de 2010, le informamos lo siguiente:

1. El ciudadano C.S.J.A., C.I N° V-5.116.389, laboro en la institución financiera desde fecha de ingreso: 24-08-1998 hasta fecha de egreso: 16-05-2008, con Cargo de Especialista de Investigaciones, anexo la descripción del cargo de Especialista de Investigaciones vigente para la fecha.

2. Anexo copia certificada de las planillas de retiro por Bs. 4.000.000,00 de fecha 03-08-2007; de la agencia Plaza A.d.O.; Bs. 3.500.000,00 de fecha 02-08-2007; de la agencia Parque Real, Barquisimeto; Bs. 5.800.000,00 de fecha 02-08-2007; de la agencia C.C. Libertador, Barquisimeto.

3. Asimismo le informamos que no nos fue posible ubicar las planillas de retiro por Bs. 4.000.000,00 de fecha 02-08-2010; Bs. 4.000.000,00 de fecha 02-08-2010; Bs. 3.500.000,00 de fecha 02-08-2010; Bs. 4.000.000 de fecha 02-08-2010.

4. Anexo registro fotográfico del retiro de Bs. 4.000.000,00 de fecha 02-08-2010, por la oficina C.C. Las Trinitarias. Adicionalmente le indicamos que no existen registros fotográficos de los demás retiros.

5. Por ultimo le indicamos que no existe registros fotográficos de las personas que hicieron efectivo los cheques mencionados en su oficio…

Quien suscribe el presente fallo considera, que dicha prueba no se puede apreciar como prueba de informes, ya que de acuerdo al artículo 433 del Código Adjetivo Civil, dichas pruebas no son idóneas respecto a las partes, sino que sólo son procedentes frente a terceros, y así lo ha interpretado de forma reiterada la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J., a cuyo efecto es pertinente señalar la sentencia N° 0683 de fecha 08-05-2.003, expediente N° 01-0852 la cual estableció: “la prueba de informes no puede ser utilizada por la parte promovente con la finalidad de traer al expediente documentos que se encuentren en posesión de la contraparte…(…) para demostrar una relación de trabajo con la sociedad mercantil… puede utilizarse la promoción de un determinado instrumento o solicitar su exhibición” doctrina que este juzgador acoge de acuerdo al artículo 321 del Código Adjetivo Civil a los siguientes hechos señalados en dicha comunicación como es: a) Que el referido ciudadano J.A.C.S., para la fecha en que ocurrieron los cobros que apunta la actora ilegales a su cuenta de ahorros, lo cual ocurrió el 2 y 3 del mes de Agosto del 2.007 trabajaba para la demandada; y que le demandada no tiene registros fotográficos de los retiros; mientras que respecto a las fechas de los retiros y sus montos de la cuenta de ahorro se abstiene de pronunciarse por ser hechos aceptados por las partes y por ende relevados de pruebas, y así se decide.

13) En cuanto a las testimoniales de J.J.L. y M.A.D.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.284.165 y 19.779.017 respectivamente, y cuyas deposiciones cursan a los folios 188 vto y 189 fte; 190 fte y vto respectivamente de la primera pieza del expediente, se aprecian conforme al artículo 508 del Código Adjetivo Civil, pero dado a que ambos manifestaron tener conocimiento que a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. (CONSEINCA) le habían sustraído dinero de las cuentas del Banco Mercantil; el primero por habérselo hecho Eliécer hijo y; la segunda afirma que supo del retiro del dinero, en una oportunidad en la casa de E.N., cuando ellos comentaban que le habían sustraído una cantidad de dinero; afirmaciones estas que evidencia son testigos referenciales y por lo tanto no se pueden valorar sus deposiciones, y así se decide.

DE LA PARTE DEMANDADA

1) Respecto a la confesión que según la accionada incurrió, la actora en su libelo de demanda, quien suscribe el presente fallo la desestima, en virtud que de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como la del actual Tribunal Supremo de Justicia, lo afirmado en el libelo de demanda como en el escrito de contestación de ésta no se puede considerar confesión de las partes, ya que ello sólo sirve para establecer los límites de la controversia, y así se decide.

2) Respecto a las documentales señaladas en el particular segundo del escrito de promoción de pruebas, este juzgador manifiesta ya haberse pronunciado ut supra, al referirse a las pruebas promovidas por la actora, y así se decide.

3) Respecto a la documentación consistente en la copia certificada del Registro Mercantil de la actora, este juzgador se abstiene de pronunciarse por haberlo hecho ut supra al valorar la prueba de la parte actora, y así se decide.

4) En cuanto a la prueba de informes requeridos por el SENIAT referidos a la información sobre las declaraciones de pago de impuestos al valor agregado y del impuesto sobre la renta de la demandante CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. (CONSEINCA) durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyas resultas constan del folio 4 al 58 de la segunda pieza del expediente, se aprecia de acuerdo al artículo 509 del Código Adjetivo Civil y de ello se establece: Que ésta durante el año 2.006 declaró impuesto sobre la renta; mientras que en el 2.007 sólo reportó pago por impuestos al valor agregado de los meses Enero y Diciembre, más no por impuesto sobre la renta; en cuanto al 2.008 no reportó pago por impuesto al valor agregado, más si lo hizo por impuesto sobre la renta, declarando un enriquecimiento neto de Bs. 16.038,59 y de pago de impuesto la cantidad de Bs. 2.405,79; mientras que respecto al año 2.009 aparece pagado el impuesto al valor agregado del mes de Diciembre; mientras que por impuesto sobre la renta declaró una renta neta de Bs. 19.836, pagando de tributo la cantidad de Bs. 2.975,43; y por el año 2.010, aparece pagado por impuesto al valor agregado durante los meses de Enero, Febrero y Marzo, y así se decide.

Una vez establecido los hechos, procede este juzgador a hacer el siguiente pronunciamiento.

PUNTOS PREVIOS

1) De la impugnación a la estimación de la demanda, la parte demandada en el particular octavo del escrito de contestación de la demanda alegando que ésta era exagerada en razón de que los montos demandados por Daño Emergente, no se corresponde con esta acción y por ser extemporánea, ya que en todo caso procedería a ser intentada conforme al procedimiento especial, si el demandado es condenado en costas y no antes; y porque el concepto demandado como Lucro Cesante, es exagerado en su concepción y no es cierto, ni veraz, por estar fundamentada en una utilidad hipotética, lo cual en forma temeraria abultó la estimación de la demanda, la cual en todo caso debió ser estimada, en la cantidad de Bs. 28.800.000,00 o su equivalente en Bs.F. 28.800,00, que estimó la actora le fue sustraída por fraude. Al respecto, quien suscribe el presente fallo, constata que efectivamente la accionante en su escrito de demanda estableció: “Estimo la presente demanda en la cantidad de CIENTO TRECE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 113.860.000,00) o su equivalente a la cantidad de CIENTO TRECE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 113.860,00) o su equivalente a 2.070,19 UT, más los daños que sigan generando…” y resulta que, al revisar el petitorio del libelo de la demanda se observa, que ésta especifíca varias pretensiones de dinero por varios conceptos como son: 1.- A que devuelva en forma integra la cantidad de Bs.F. 28.800,00 por concepto de la cantidad ilegalmente retirada de la cuenta de ahorro identificada con el N° 0105-0140-710140-08808-3. 2.- Por concepto de daño emergente la cantidad de Bs.F. 7.300,00. 3.- La cantidad de Bs.F. 77.760,00 por concepto de utilidad dejada de percibir por mi representada; por lo que si bien es cierto, que la sumatoria de estos tres conceptos da la cantidad por la cual estimó la acción, dicha estimación es ilegal al tenor del artículo 38 del Código Adjetivo Civil, el cual establece la obligación de estimar la demanda siempre y cuando el valor de ésta no conste, supuesto de hecho éste que no es el caso de autos, tal como consta ut supra, el valor de ella estaría constituido por la sumatoria de las tres cantidades especificadas tal como lo prevee el artículo 31 eiusdem; por lo que la estimación en sí es ilegal, más sin embargo, dado a que la sumatoria de los referidos tres conceptos da un total de Bs. 113.860.000,00 o su equivalente al valor actual del bolívar sería Bs.F. 113.860,00 (que es la misma por la cual se hizo la ilegal estimación), pues llevando dicha cantidad al equivalente en Unidades Tributarias, tal como lo establece la Resolución N° 2009-00006 de fecha 18-03-2.009 de la Sala Plena de nuestro M.T.S.d.J., tomando en cuenta que el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de interposición de la demanda (09-11-2.009) era de Bs. 55.000,00; lo cual nos daría el equivalente a 2.070 UT, por lo que de acuerdo a la referida Resolución, el competente para conocer del caso por ser cuantía menor a Bs. 5.000 UT, como en el caso sublite, era el Juzgado a quo, y así se decide.

2) En cuanto a la impugnación del procedimiento hecho por la accionada planteado en el particular séptimo del escrito de contestación de demanda cuando dijo: “Rechazo el procedimiento escogido por la actora al expresar que demanda por el procedimiento ordinario de Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios en razón de que mi representada no adeuda a la demandante ninguna cantidad de dinero”; quien suscribe el presente fallo disiente de la accionada en que no se pueda demandar Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios, por cuanto el hecho de que se pretenda Cobro de Bolívares sin que exista título que documente dicha obligación, no implica que no se pueda demandar el cobro de una obligación dineraria junto con la de Daños y Perjuicios a través del procedimiento ordinario, ya que al no existir en procedimiento especial para ello tal como lo establece el artículo 338 del Código Adjetivo Civil, pues se ha de aplicar el procedimiento ordinario; más sin embargo considera este jurisdicente, que la accionante al establecer dentro de su libelo de demanda el Cobro de Bolívares y así haberlo admitido el a quo en el auto respectivo, pues sí origina una situación procesal respecto a la pretensión, pero ello no implica una inadmisibilidad por el procedimiento como lo plantea la accionada. Efectivamente, al analizar el libelo de demanda se observa, que la actora narra entre otros hechos, el que el 1° de Agosto del 2.007, le fue sustraído del vehículo propiedad del ciudadano E.R.N.U. (representante legal de la accionante) una libreta de ahorro de la cuenta N° 0105-0140-710140-08808-3, más tres cheques pertenecientes a un talonario de la chequera de la cuenta corriente N° 0105-0737-58-1737002248, y cuyo titular se afirma es la accionante; que el 02-08-2.007 le fueron hechos varios retiros de la referida cuenta de ahorro: a) el 02-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Barquisimeto del Este. b) El 02-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Centro Comercial Las Trinitarias. c) El 02-08-2.007 por Bs. 3.500.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 3.500,00 agencia Parque Real. d) el 02-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Barquisimeto Centro. e) el 02-08-2.007 por Bs. 5.800.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 5.800,00 agencia Libertador. f) el 02-08-2.007 por Bs. 3.500.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 3.500,00 agencia Centro Comercial Las Trinitarias. g) el 03-08-2.007 por Bs. 4.000.000,00 hoy reexpresado al valor del actual del bolívar sería Bs. 4.000,00 agencia Plaza Alonso. Maracaibo, todo lo cual ascendió a la cantidad de Bs. 28.800.000,00 hoy equivalente a la cantidad de Bs.F. 28.800; más el cobro de 2 de los 3 cheques sustraídos, lo cual fue hecho el 02-08-2.007 específicamente los Nros. 010568 y 010570, alcanzando por ambos la cantidad de Bs. 5.800.000,00 hoy equivalente a Bs. 5.800,00, cantidad ésta que fue reintegrada por la demandada posteriormente en virtud del reclamo planteado, más no así respecto a la cantidad de dinero supra señalada de la cuenta de ahorro; retiro éste que fue aceptado por la accionada. Igualmente la accionante al fundamentar el derecho de su pretensiones, lo fundamenta en los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, argumentando que el daño ocasionado a ella por el retiro del dinero de su cuenta de ahorro y cuyo reintegro pretende se debió a la negligencia de un empleado o funcionario del banco o por complicidad interna de uno de ellos; por lo que no hay duda alguna que, en el caso de autos, la accionante está ejerciendo es la acción indemnizatoria por hecho ilícito causado por los dependientes de la demandada y que la pretensión es la de indemnización por daño emergente, consistente en el cantidad de dinero que según la actora le fue retirada fraudulentamente el 2 y 3 de Agosto del 2.007 de la cuenta de ahorro supra referida, que ella tiene en la entidad financiera demandada; más por el lucro cesante consistente en la ganancia que en virtud del retiro fraudulento del dinero retirado de la cuenta de ahorro se le impidió a la demandante de invertir ese dinero en las diferentes obras que tenía contratada; por lo que en criterio de este

juzgador en el caso de autos al haber la accionada señalado, que pretendía el cobro de bolívares más los daños y perjuicios, y así haberlo establecido el a quo, constituye un error conceptual de ambos, ya que la acción en base a lo supra analizado, es la de responsabilidad extra contractual por hecho ilícito por actuación de dependientes con pretensiones indemnizatorias de Daños y Perjuicios fundamentada en los artículos 1.185, 1.191. 1.196 y 1.273 del Código Civil; y la de Cobro de Bolívares, y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO

Dado a que tal como ut supra fue establecido, el caso de autos a pesar que las partes aceptan que entre ellas existe un contrato de cuenta de ahorro identificada con el N° 0105-0140-710140-08808-3 y que de ésta efectivamente ocurrieron los retiros señalados por la accionante los días 2 y 3 Agosto del 2.007, los cuales ésta califica de fraudulentos por haber sido éstos efectuados por terceros no autorizados, ya que la libreta de ahorro había sido sustraída el 01-08-2.007 del vehículo del ciudadano E.R.N.U., quien es el representante de la accionante y por ende, el único autorizado para ello, pues se está ejerciendo la acción de responsabilidad extracontractual por hecho ilícito de dependiente, contemplado por el artículo 1.191 del Código Civil, por lo que antes de pronunciarse sobre los requisitos de procedencia de éste tipo de responsabilidad, se ha de tratar primero sobre la interrogante siguiente: ¿Si es posible que existiendo contrato entre las partes, no se ejerza la acción de cumplimiento de éste y en base a ello, las pretensiones indemnizatorias derivadas de él, y en su lugar se ejerza la responsabilidad extracontractual como es el caso de autos?. A tal efecto, es pertinente señalar que, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.S.d.J., es del criterio que sí es admisible la concurrencia de la responsabilidad contractual con la responsabilidad aquiliana o responsabilidad por hecho ilícito; también es criterio que para establecer éste último tipo de responsabilidad aún existiendo relación contractual entre las partes, se puede dar entre otros supuestos; cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor o el contrato es inútil o invalido debido a otras especies de vicio, objetivos o subjetivos que pueden afectarle siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta, se junta o aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis ésta última que supone el cumplimiento de dos supuestos necesarios: 1) El hecho debe implicar la violación de un deber legal independientemente del contrato y 2) El daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto al beneficio mismo que asegura el contrato. En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 05-02-2.002, caso 23-21 OFICINA TÉCNICA DE CONSTRUCCIONES C.A. contra el BANCO UNION S.A.C.A.” y “BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., dejó sentado: “El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato…” (véase http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/febrero/RC0072-0502200-99034/htm)Criterio jurisprudencial que se acoge y aplica al caso de autos de acuerdo al artículo 321 del Código Adjetivo Civil, y subsumiendo dentro de él los hechos alegados por la parte actora y probados, tal como fue ut supra establecido, de la existencia entre ella y la demandada Banco Mercantil C.A. Banco Universal, del contrato de cuenta de ahorro N° 0105-0140-710140-08808-3, de la cual hicieron los retiros supra señalados y que según la accionante no fue su representante E.R.N.U., quien lo efectuó, ya que del vehículo de éste habían sustraído el 01-08-2.007 la libreta de ahorro, con la cual hicieron los referidos retiros los días 2 y 3 de Agosto del 2.007, y que la accionante atribuye que dichos retiros se produjo por negligencia de los empleados de la accionada por no haber cumplido con las normas internas de seguridad, siendo ésto según ella, la constitutiva del hecho ilícito por el cual se le causaron el daño cuya indemnización pretende; apreciación ésta que no comparte este juzgador, por cuanto en todo caso, esa actitud negligente estaría enmarcada dentro del incumplimiento de obligación implícita en el contrato bancario de cuenta de ahorro, tal como lo permite inferir el artículo 1.160 del Código Civil, el cual preceptúa: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley” pero jamás se puede admitir que esa negligencia sea producto de algo extra contractual, lo cual obliga a concluir que, en el caso sublite la acción aquiliana ejercida es improcedente por no cumplir con los requisitos de procedencia de ésta acción junto con la de responsabilidad contractual, y que el a quo al haberse pronunciado de manera favorable sobre la acción por hecho ilícito declarando parcialmente con lugar la acción como lo hizo, obviando los criterios jurisprudenciales supra señalado sobre la excepcionalidad de la procedencia de la concurrencia de responsabilidades contractuales y extracontractuales y al artículo 1.160 del Código Civil; infringió a dicho artículo y desacató la doctrina supra referida; hecho este que obliga a inferir, que la apelación interpuesta por el abogado J.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.132, en su condición de apoderado judicial del Banco Mercantil contra la decisión de fecha 20 de Mayo del 2.011, dictada por el a quo, se ha de declarar con lugar; prescindiéndose del análisis de las demás argumentaciones esgrimidas por las partes en los informes rendidos ante esta Alzada, por cuanto las mismas estaban referidas por una parte a impugnar los argumentos esgrimidos por el a quo en la sentencia recurrida y el otro a ratificarlos, y tal como fue ut supra establecido, el motivo de la revocatoria no tiene nada que ver con la argumentación dada por el a quo en la motiva, sino que se basó en que no se dieron los supuestos de procedencia de la acción aquiliana o por hecho ilícito existiendo contrato entre las partes, y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

1. - DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el ABG. J.E.R., en su condición de apoderado judicial del Banco Mercantil C.A. Banco Universal, ya identificado, contra la decisión de fecha 20 de Mayo del 2.011, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS PALAVECINO Y S.P. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, revocándose en consecuencia la misma.

2. - DECLARA SIN LUGAR la acción de indemnización de Daño Emergente y Lucro Cesante por hecho ilícito de dependiente de la accionada incoada por CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS INTEGRALES, C.A. (CONSEINCA) contra el BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, ambos identificados en autos.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber salido vencida en la presente incidencia.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de Noviembre del año dos mil once (2.011).

EL JUEZ TITULAR

ABG. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada hoy 21/11/2.011, a las 11:35 a.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS