Decisión nº 285-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 21 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 923-08

Medida Cautelar

Mediante oficio recibido el 18 de septiembre de 2008, bajo el No. SNAT/GGSJ/DTSA/2008/639-003569-4641 de fecha 15 de septiembre de 2008, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, remitió expediente administrativo contentivo de Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente a Recurso Jerárquico por la contribuyente CONSTRUCCIONES EX, S.A, en contra de la Resolución No. RZ-SA-2003-500139 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., de fecha 12 de septiembre de 2003.

En fecha 03 de diciembre de 2009, el abogado D.R. en su condición de apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de reforma parcial del Recurso Contencioso Tributario, en el cual solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido.

Ahora bien, habiéndose sustanciado la causa principal, el Tribunal observa que está pendiente el pronunciamiento sobre la expresada suspensión de efectos, por lo cual procede a efectuar el estudio cautelar de la siguiente manera:

DE LA SOLICITUD CAUTELAR.

En su escrito recursivo, solicita el apoderado judicial de la recurrente que conforme lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, toda vez que el mismo significa una lesión efectiva de los derechos constitucionales de CONSTRUCCIONES EX, S.A., específicamente en lo relativo a la libertad económica, la protección de la propiedad, la no confiscación de los tributos y ser pechado conforme a la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

Sostiene que los derechos a la propiedad, a la libertad económica y a la no confiscación impositiva fueron conculcados desde que el SENIAT confirmó los reparos dictados en sede de fiscalización, al indicar supuestas diferencias de Impuesto sobre la Renta por encima de las que podían determinarse en base a los reparos toda vez que en estos se señaló que las diferencias ascendían a Bs. 146.431.598,19 hoy Bs. 146.431,60; siendo que en la Resolución Culminatoria de Sumario se determinó que la diferencia montaba a Bs. 233.962.386,20 hoy Bs. 233.962,39; lo que dio lugar a la imposición de sanciones en base a un impuesto calculado en exceso.

Asimismo arguye la representación de la recurrente que CONSTRUCCIONES EX, S.A., declaró los ingresos brutos que, según el Fisco Nacional, omitió cuando presentó la declaración de Impuesto sobre la Renta, conduciéndose a la concreción de multas indebidamente impuestas al reclamarse conceptos que la contribuyente no adeuda.

Señala el apoderado judicial de la contribuyente que las diferencias de Impuesto sobre la Renta como consecuencia del reajuste por inflación de activos fijos y de obras en proceso es inexistente, por cuanto dicho reajuste no puede dar lugar a la diferencia que señala el SENIAT.

Finalmente arguye la procedencia de los alegatos relativos a la eximente de multas y el mal cálculo de las sanciones.

Ahora bien, para resolver de carácter previo al fondo de la presente sentencia, el Tribunal observa el contenido del primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala:

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...

.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...

.(subrayado de este Tribunal).

(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB)

.

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de resolver sobre la presente medida cautelar. Así se resuelve

Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos:

Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para que se decrete dicha suspensión:

Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), entre otros, manifestando:

…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

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Cabe añadir que la Sala Político Administrativa ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso E.A.O.).

En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los planteamientos de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

Planteamientos de la recurrente:

Sostiene la representación judicial de la contribuyente que la apariencia del buen derecho existe respecto a la pretensión de nulidad deducida por CONSTRUCCIONES EX, S.A., y que la ejecución del acto recurrido acarrearía graves perjuicios a la recurrente, para la buena marcha de los proyectos con el Estado, en obras con trascendencia insuperable con el problema hidroeléctrica, puesto que tiene que ver con trabajos realizados para la construcción de una central hidroeléctrica en el m.d.P.U.C..

Arguye asimismo que el fumus periculum in damni, se desprende de la pretensión del SENIAT de que CONSTRUCCIONES EX, S.A., pague la cantidad de Bs. 631.060.511,00 hoy Bs. 6931.060,51; cuando entre las obras más importante de las que está llevando la recurrente se encuentran el contrato LV-CO05-0028-ACCX-ACM, para la ejecución de las obras civiles del “Proyecto Hidroeléctrico Uribante-Caparo, Desarrollo Camburito-Caparo, Central Hidroeléctrica F.O. (La Vueltosa)”, celebrado entre la recurrente y la sociedad mercantil ALSTON VENEZUELA, S.A., y el contrato No. 2003-0786100, suscrito entre el Consorcio ALSTON POWER HIDRO, conformado por las empresas ALSTON POWER HYDRAULIQUE, ALSTON B.L., y la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE); por lo que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, implicaría la afectación de las operaciones emprendidas por la recurrente, e indirectamente en los proyectos que el Estado Venezolano necesita culminar a los fines de solventar los problemas hidroeléctricos que en la actualidad aquejan al país, ya que con el pago de dicha cantidad se afectaría la capacidad de la contribuyente para adquirir a corto y mediano plazo los insumos necesarios para llevar a cabo el proyecto y el pago de la mano de obra necesaria para la ejecución de la planta hidroeléctrica del proyecto Uribante-Caparo.

Adicionalmente la representación judicial de la contribuyente fundamenta el periculum in damni en la pérdida financiera derivada del fenómeno inflacionario, el daño patrimonial al privársele de la libre disponibilidad del dinero en reclamación, el costo de oportunidad del dinero, el pago indebido en detrimento del patrimonio de la contribuyente y a la falta de certeza de la recuperación del dinero pagado en razón de la dinámica de los ingresos fiscales del Estado Venezolano.

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO POR VÍA DEL CAUCIONAMIENTO.

Sostiene el abogado de la parte recurrente que en caso de no declararse la procedencia de la suspensión de efectos por considerarse cumplidos los extremos de Ley, ofrecer en garantía la constitución de una fianza principal y solidaria de empresa de seguros, conforme lo señalado en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, para decidir sobre la cautelar solicitada el Tribunal observa:

Es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 265 del Código Orgánico Tributario establece:

La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención

Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado Ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…

En sentencia Nº 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente:

En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

(…)

En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad

.

Se trata, así, del simple cumplimiento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).

Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló:

A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:

´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:

‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’.

Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.

…omissis…

Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión

. (Subrayado y Resaltado de esta Sala)

En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara.

.

En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que la representación judicial de la parte recurrente CONSTRUCCIONES EX, S.A, presentó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario subsidiario, con la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido (03 de noviembre de 2009), hasta el día de hoy (21/11/2011), ha transcurrido más de un año sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual procede la figura de la perención. En razón de lo cual, este Tribunal declara la perención de la medida cautelar solicitada en fecha 03 de noviembre de 2009 por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES EX, S.A.” en contra de la Resolución No. RZ-SA-2003-500139 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., de fecha 12 de septiembre de 2003; declara:

1. - Consumada la perención y, en consecuencia; extinguida la instancia en la incidencia de solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. RZ-SA-2003-500139 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., de fecha 12 de septiembre de 2003.

2. - No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el N° _______- 2011. Así mismo, en la misma fecha se libró oficio No. _________-2011 dirigido a la Procuradora General de la República y boleta de notificación dirigida a la recurrente CONSTRUCCIONES EX, S.A.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez

RLB/dcz.-