Decisión nº 320 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Octubre de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2009, por la ciudadana R.N., titular de la cédula de identidad Nº 11.886.469, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 104.778, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha el 20 de noviembre de 2000, inserta bajo el Nº 73, Tomo 4-4; representación que ejerce conforme a instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de fecha 11 de abril de 2007 anotado bajo el Nº 73, Tomo 25; mediante la cual acudió al Tribunal a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad contra la P.A. Nº 0066-09, de fecha 18 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Lagunillas que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano C.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.596.171; y por la cual se odrdena a su representada reenganchar al trabajador y el pago de los salarios caídos.

En fecha 20 de octubre de 2009, el Tribunal admitió el recurso, ordenando practicar las notificaciones de Ley, las cuales fueron practicadas, dejándose constancia de ellas en el expediente en fecha 27 de abril de 2010.

En fecha 22 de julio de 2010, el abogado Budene A.B.P., inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 126.711, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, según sustitución de poder inserto en el expediente en el folio cuarenta y ocho (48), consignó escrito de solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

El apoderado de de la sociedad mercantil recurrente fundamenta su solicitud en los siguientes alegatos:

Refirió que según criterio de la Sala Político Administrativa (Sentencia Nº 402 de fecha 20/03/01), para las medidas cautelares de este tipo debe analizarse en primer término el fomus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación al derecho alegado por la parte quejosa y en segundo lugar el periculum in mora, elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, debiendo velar el Juez que su decisión no sólo se fundamente en simple alegatos de perjuicios, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante.

En tal sentido argumentó en el presente caso como fomus boni iuris, que el mismo deriva de las denuncias planteadas contra la p.a. recurrida, ya que bastaría que se declarase con lugar tan sólo una de ellas para que sea declarado con lugar el recurso.

Que en efecto destacó que lo que motivó el procedimiento administrativo iniciado por ante la Inspectoría del Trabajo por el ciudadano C.G., radica en el hecho que supuestamente era un representante sindical, alegando ostentar fuero sindical, y es el caso que el referido trabajador solicitante no es ni fue ningún funcionario del sindicato de Trabajadores Petroleros del Municipio Lagunillas (SINTRAPEMLAG), considerando por ello que no gozaba de fuero sindical y en consecuencia no gozaba de inamovilidad.

Que de una prueba aportada al procedimiento administrativo, con el objeto de dejar constancia de la pertinencia del trabajador a la organización sindical, promovió copia simple de una supuesta constancia dirigida al Inspector del Trabajo, de fecha 13 de octubre de 2008 y se observa que la misma no indica que el trabajador reclamante haya sido electo, ni la clase de funcionario sindical que es.

Que aunque la documental antes referida sería invalorable en cualquier procedimiento administrativo o judicial, la misma fue impugnada en el procedimiento administrativo por no emanar de su representada, la cual no fue ratificada por sus supuestos autores a través de la prueba testimonial; lo cual a su criterio la sola impugnación y mas aún tratándose de una fotocopia, desecha automáticamente la documental del acervo probatorio tendente a fundamentar la decisión, ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; más sin embargo el órgano decidor administrativo valoró dicha prueba infringiendo la norma.

Y es el caso, que el único medio para pretender probar su supuesto status de funcionario sindical y por ende pretender ostentar el fuero sindical fue la referida constancia, ya que en el expediente administrativo no hay nada mas al respecto y la su solicitud de reenganche fue fundamentada en el supuesto hecho de tener fuero sindical, de acuerdo al artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando por ello que el hecho no está probado ya que además fue impugnada y desconocida la constancia presentada en copia simple.

Que aun cuando dicha documental fue impugnada e incluso desconocida la Inspectora del Trabajo le dio valor probatorio a dicha copia simple para fundamentar o sostener que el ciudadano C.G. ostentaba fuero sindical y como ya se indicó, fuera de la mencionada copia simple, no existe en todo el expediente administrativo prueba alguna que demuestre que el trabajador tenía fuero sindical.

Que en el supuesto negado de que aun cuando la referida copia no hubiese sido impugnada o desconocida, consideró que la misma es insuficiente para concluir que el trabajador reclamante tenía fuero sindical, ya que la misma no indica la clase de funcionario sindical que era, ni si fue efectivamente electo, ni de que manera llegó a estar en el mismo; ni los autores de la supuesta constancia ratificaron su contenido y más aun tratándose de documentos emanados de terceros, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; violando por ende la Inspectoría del Trabajo la citada norma al darle el valor probatorio para su decisión.

Indicó además que dicha prueba no es idónea para probar que el ciudadano C.G. tuviese fuero sindical, ya que lo lógico era que además de la declaración de los directivos del propio sindicato, debió consignar las documentales de la misma inspectoría donde efectivamente conste que dicho ciudadano era representante sindical, lo cual adujo no cumplirse en el procedimiento administrativo.

En tal sentido por las razones antes expresadas, la parte recurrente consideró que la Inspectora del Trabajo incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho, que acarrea la nulidad del acto administrativo que se impugna.

Por otra parte indicó que el procedimiento administrativo que dio origen la providencia que se impugna, fue conocido inicialmente por el abogado D.M., en su condición de Inspector del Trabajo y posteriormente al ser removido, comenzó a conocer del mismo la abogada Yulinet Hernández como nueva Inspectora del Trabajo, quien se abocó al conocimiento del mismo notificando a las partes, pero sin fijar el lapso de 10 días hábiles como termino para la reanudación del procedimiento, conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, violando el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional y sin darle a las partes la oportunidad de denunciar o manifestar alguna causal de inhibición, o bien para recusar al funcionario en caso de incompetencia subjetiva para conocer del caso.

Así lo antes narrado consideró, que hace procedente el decreto de la medida de suspensión de efectos de la providencia impugnada, de conformidad con el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil y consideró que el fomus boni iuris se puede observar del expediente administrativo consignado, donde se desprenden elementos probatorios que constatan al menos indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas; es decir, la presunción grave del derecho reclamado, del haber cometido la providencia impugnada violación a normas de orden público, que hacen presumir prima facie las probabilidades de éxito del recurso.

En cuanto al periculum in mora, adujo que se genera por la demora en los trámites normales que rigen este procedimiento, lo que le causaría a su representada graves perjuicios ya que el tiempo que dure el juicio tendría que cancelársele los salarios caídos al reclamante y al mismo tiempo reincorporarlo a sus labores, lo que haría imposible para la empresa que habiendo prosperado el presente recurso, pueda lograr recuperar todo el dinero que por salarios caídos hubiere ilegítimamente que cancelar.

Finalmente solicitó que la medida solicitada sea acordada sin exigir caución a su representada con base a lo señalado mediante sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de mayo de 2005, ya que mal puede garantizarse las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el mismo no comporta pago dinerario alguno: No obstante pudiera creerse que el aspecto pratimonial esta constituido por los salarios dejados de percibir; pero en todo caso se trataría de un efecto del acto administrativo impugnado y no de la sentencia de fondo que verse sobre la nulidad.

En tal sentido solicitó al Tribunal de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia suspenda los efectos del acto administrativo impugnado a través del presente recurso.

No obstante, mencionó como un elemento mas para sustentar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido solicitada, que su representada CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P, C.A. es una contratista al servicio de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), siendo su único y exclusivo cliente o fuente de ingreso y de trabajo. Y es el caso que en fecha 14 de junio de 2010, el Gerente General de PDVSA División E y P occidente le notificó a su representada de la terminación anticipada de todos los contratos que tenía con PDVSA, según se evidencia de copia simple consignada; según lo cual adujo que su empresa representada se encontraba paralizada para la fecha de la interposición de la solicitud de medida, aduciendo que dicha paralización data desde el mes de abril de 2010, en virtud de que la empresa PDVSA no le había cancelado, lo que le generó un problema grave de liquidez de tal magnitud que en fecha 7 de abril de 2010 la presidenta de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P C.A. se dirigió a la Inspectoría del Trabajo de Lagunillas, Estado Zulia a los fines de notificar la imperiosa necesidad de paralizar las actividades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94, literal h y artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de la misma fecha, aplicable al presente caso, dado que la medida fue interpuesta el 22 de julio de 2010, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva”.

Por su parte el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la medida típica para la suspensión de efectos de los actos administrativos, norma de carácter supletorio aplicada en razón del tiempo en el que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Precisado lo anterior, se advierte que la parte recurrente pretende la suspensión de los efectos de la p.a. No.0066-09, dictada en fecha 18 de agosto de 2010 por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia sede Lagunillas, la cual declaró “…CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por el ciudadano: C.G., en contra de la Empresa CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P, C.A., la cual ordena a la patronal renganchar al referido ciudadano a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos a que hubiese lugar.

Es criterio reiterado de este Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable rationae temporis) para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia del M.T. de la República que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

En primer lugar, que el acto administrativo que se pretende suspender, en efecto es un acto administrativo de efectos particulares con efectos positivos.

En segundo lugar, que la parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló como fomus boni iuris que “el mismo deriva de las denuncias planteadas contra la p.a. recurrida, ya que bastaría que se declarase con lugar tan sólo una de ellas para que sea declarado con lugar el recurso”

Como complemento a lo antes referido realizó una exégesis sobre el recurso planteado, indicando que la Inspectoría del Trabajo incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que el trabajador reclamante estaba investido de fuero sindical y que gozaba de inamovilidad; que erró al valorar la única prueba que denotaba el supuesto fuero sindical del trabajador que consistía en una constancia de fecha 13/10/08, por cuanto fue consignada en copia simple, emanada de un tercero que no fue ratificada mediante la testimonial de quien la emitió y que por demás fue desconocida e impugnada por la patronal, considerando por ello que la Inspectoría vulneró el artículo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil; que la prueba en cuestión es insuficiente para demostrar que el trabajador tenía fuero sindical por cuánto no indica la clase de funcionario sindical que era, ni si fue electo; y, que no es la idónea ya que para demostrar la inamovilidad planteada por el trabajador, por lo consideró que debió consignar son las documentales de la Inspectoría del Trabajo donde conste que era un representante sindical.

Así lo antes narrado consideró, que hace procedente el decreto de la medida de suspensión de efectos de la providencia impugnada, de conformidad con el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte en cuanto al fomus boni iuris además indicó “que del expediente administrativo consignado se pueden observar elementos probatorios que constatan al menos indiciariamente para este estado procesal, las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas; es decir, emana la presunción grave del derecho reclamado; del haber cometido la Providencia impugnada violación a normas de estricto orden público (y que fueron violadas por el órgano decisor, a saber: por la Inspectoría del Trabajo); que hace presumir prima facie las probabilidades de éxito del recurso”.

Y en cuanto al periculum in mora, adujo que por la demora normal que rigen estos procedimientos judiciales, el reenganchar al trabajador y pagarle los salarios caídos generaría una suma considerable en dinero que la empresa otorgaría al trabajador, dinero que de ser procedente en definitiva la nulidad incoada, sería casi imposible que la pudiera recuperar.

Como último punto, como un elemento más para sustentar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido solicitada, adujo que su representada CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P, C.A. es una contratista al servicio de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), siendo su único y exclusivo cliente o fuente de ingreso y de trabajo; y en fecha 14 de junio de 2010, el Gerente General de PDVSA División E y P occidente le notificó a su representada de la terminación anticipada de todos los contratos que tenía con PDVSA, según se evidencia de copia simple consignada; por lo que su empresa representada se encontraba paralizada para la fecha de la interposición de la solicitud de medida, aduciendo que dicha paralización data desde el mes de abril de 2010, lo que le generó un problema grave de liquidez de tal magnitud que en fecha 7 de abril de 2010 la presidenta de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P C.A. se dirigió a la Inspectoría del Trabajo de Lagunillas, Estado Zulia para notificar la imperiosa necesidad de paralizar las actividades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94, literal h y artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, es importante destacar que artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes …(omisis), siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva”; en tal sentido, al analizar los alegatos esgrimidos por la parte solicitante de la medida esgrimidos ut-supra, observa esta Juzgadora que un pronunciamiento sobre dichos argumentos en este momento constituiría un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la causa o un adelanto de opinión sobre el fondo del recurso principal, e implicaría un análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado Budene A.B.P., con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS T&P, C.A., referida a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la p.a. No. 0066-09 dictada en fecha 18 de agosto de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, SEDE LAGUNILLAS.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,

DRA. G.U.D.M..

ABOG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 320.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp. Nº 13.127

GUM/DPS.