Decisión nº 079 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 29 de Enero de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD), en fecha 31 de octubre de 2007 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 05 de noviembre de 2007, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto por el ciudadano J.L.H., en su condición de representante legal de la parte demandada principal recurrente, en contra del auto de fecha 18 de octubre de 2007 y del Decreto de Medida Preventiva de Embargo de fecha 23 de octubre de 2007 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano V.G.M., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE, en contra de las empresas CONSTRUCCIONES TUMI, C.A e ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA, S.A.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día martes veintidós (22) de enero de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el primer aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

La apelación tiene varias situaciones, la primera fue la incomparecencia de mi representado por una enfermedad sobrevenida ya que estuvo de reposo del 16 al 22 de octubre tal y como se evidencia de las documentales cursantes en el expediente, igualmente invoco la sentencia VEPACO, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social la cual estableció que cuando la contumacia sea por causa imputable a un caso fortuito o fuerza mayor debe flexibilizarse las consecuencias y puede ser repuesta la causa. En segundo lugar, el cartel de notificación es insuficiente, no se especificó el objeto tal y como lo señaló el demandante, causando un estado de indefensión a mi representado. En tercer lugar al folio 36 y 37 cursa la consignación del cartel de notificación de la empresa que represento, de la misma se desprende que la notificación fue realizada en la ciudadana A.J., la cual es una menor de edad, por lo que la notificación es nula. Con respecto a la medida preventiva de embargo, es bueno señalar que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que faculta al Juez, siempre y cuando se pruebe el buen derecho. Cuando se trata de enfermedades profesionales el actor deberá demostrar el hecho ilícito el cual no está demostrado en la presente causa, más allá que lo acordado por la Juez ad quo sobrepasa con creses el capital de la empresa

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, revocar el auto apelado, suspender la medida preventiva de embargo y reponer la causa.

Igualmente se le otorgó el derecho de palabra a la parte actora, la cual expuso:

En la presente causa se realizaron los debidos carteles, llegada la oportunidad de la audiencia preliminar, hubo una incomparecencia ya que la demandada principal no se hizo acompañar por representante alguno, tan es así que ni siquiera a las de 2:00 de la tarde la empresa compareció, mal puede decir que fue por una fuerza mayor, solo acude la demandada solidaria. Ya que aún cuando la notificación fue recibida por un familiar, igualmente debió la empresa comparecer a la audiencia. La Juez de Primera Instancia consideró que al haber la incomparecencia procedía mi solicitud de decretar la medida de embargo, por estar cubiertos los parámetros conforme a la Ley

.

Expuesto lo anterior solicitó entonces ante esta superioridad ratificar el acta de audiencia preliminar y el auto mediante el cual se dictó la medida preventiva acordada por la ad quo.

Es por lo que ésta alzada revisará de seguidas las actas que conforman la presente causa.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

La presente causa se inicia por medio de demanda, alegando el actor que en fecha 31 de julio de 2006, comenzó a prestar servicios personales para la empresa CONTRUCCIONES TUMI, C.A., la cual era contratada a su vez de la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA, S.A., desempeñando el cargo de carpintero por el cual devengaba un salario de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 989.062,50), mensuales. Alega la parte actora que sufrió un accidente de trabajo, que le produjo según a su decir una discapacidad total y permanente con un porcentaje del 67%, por lo que reclama a las empresas la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 571.310.150,63)

En este mismo orden, se desprende que en fecha 06 de agosto de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral, emitió auto mediante el cual admite la demanda y ordena el emplazamiento de las empresas demandadas a los fines de su comparecencia al acto de celebración de la Audiencia Preliminar.

De igual modo, cursa al folio (34) del expediente, consignación de notificación practicada por el ciudadano D.V., en su condición de Alguacil adscrito al Circuito Laboral, en fecha 25 de septiembre de 2.007, mediante la cual deja constancia expresa de haber fijado cartel de notificación en la puerta de la empresa accionada, así como de haber hecho entrega del mismo al ciudadano A.S., titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 10.925.576, quien se desempeña como JEFE DE NOMINA de la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., en fecha 24 de septiembre de 2007; actuación esta que fue debidamente certificada por la ciudadana C.L., en su condición de Secretaria del Tribunal.

Cursa al folio (36) del expediente, consignación de notificación practicada por el ciudadano G.J.B.H., en su condición de Alguacil adscrito al Circuito Laboral, en fecha 03 de octubre de 2007, mediante la cual deja constancia expresa de haber fijado cartel de notificación en la puerta de la empresa accionada y haber hecho entrega del mismo a la ciudadana A.J., titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 19.157.132, en su condición de hija del señor L.J.S., presidente de la empresa CONSTRUCCIONES TUMI C.A., en fecha 02 de octubre de 2007; actuación esta que fue debidamente certificada por la ciudadana C.L., en su condición de Secretaria del Tribunal.

Corre inserto a los folios (46 al 48), acta de fecha 18 de octubre de 2007, en la cual se deja constancia del sorteo público Nº 150, realizado por la Coordinación Laboral de este Circuito a las 8:45 de la mañana, señalando los Juzgados que presidirán las audiencias correspondientes para ese día y realizado el mismo fue asignado el presente caso al Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

Igualmente corre inserta a los folios (49 al 50) del presente expediente acta de audiencia preliminar de fecha 18 de octubre de 2007, en la cual la Juez ad quo estableció:

Hoy, jueves dieciocho (18) de octubre de 2007, siendo las 9:30 horas de la mañana, día y hora fijada para que tenga lugar la “Apertura de la Audiencia Preliminar”, este Juzgado antes de dar inicio al acto, deja constancia que el presente asunto N° FP11-L-2007-001077, fue atribuido a este Juzgado de Mediación, según Acta de Sorteo Público Manual N° 150, de esta misma fecha, levantada por la Coordinación Judicial del Trabajo de este Circuito; y que la misma es agregada a los autos en este acto, con el fin que se verifique la realización del sorteo y la fase del procedimiento en el presente juicio; establecido lo anterior, este Juzgado da inicio al acto de apertura de la audiencia, informando a las partes que la Jueza se ABOCA al conocimiento de la causa; y deja constancia de la comparecencia de la parte actora, ciudadano V.G.M., acompañado de su apoderada judicial ciudadana E.D.V.S.V., y de la ciudadana VANISSA D’AMICO LISTA, en su carácter de apoderada judicial de la empresa demandada solidariamente ICA CONSTRUCCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A. según sustitución de poder que consta en autos. Asimismo, se deja constancia que no compareció la demandada principal CONSTRUCCIONES TUMI, C.A. por medio de represente legal, estatutario y/o judicial. Seguidamente, se reciben los escritos de pruebas de las partes, contentivos el de la parte actora de siete (7) folios útiles y veintidós (22) anexos; y el de la demandada solidariamente responsable de tres (3) folios útiles y tres (3) anexos, los cuales son recibidos por este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y quedarán en resguardo de la Sede del Archivo Central de este Circuito Laboral. Acto seguido, este Juzgado aplicando la doctrina de casación establecida en casos análogos conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de julio de 2007, expediente N° AA60-S-2007-000090, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, que en estos casos, en base al artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez de Instancia debe continuar con la fase de mediación respecto a la demandada solidariamente responsable hasta tratar de lograr una mediación efectiva. La parte actora interviene y expone: Como quiera que la demandada principal mantiene una actitud de contumaz al no comparecer a la apertura de la audiencia preliminar, solicito a este Juzgado acuerde Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de ésta hasta cubrir el monto estimado de la demanda, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Es todo. A este respecto, vista la solicitud que hiciere el actor, el Tribunal se reserva el lapso de tres (3) días hábiles a partir de la fecha de esta acta para pronunciarse sobre lo peticionado. En tal sentido, las partes habiendo cada una expuesto sus alegaciones y defensas correspondientes, conjuntamente con la Jueza consideran necesaria la prolongación de la presente audiencia para el día lunes 05 de noviembre de 2007, a las 2:30 horas de la tarde, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asumiendo cada parte la obligación de comparecer en la oportunidad indicada, ya que la inasistencia de alguno de ellos o de todos, acarrearía las consecuencias jurídicas previstas en la Ley. Es todo, se leyó, término y conformes firman”. (Subrayado y negritas de esta alzada).

A los folios 51 al 52, cursa Decreto de Medida Preventiva de Embargo, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el cual se cita a continuación:

Vista la solicitud que hiciere en la apertura de la audiencia preliminar la representación judicial de la parte actora, ciudadana E.S., plenamente identificada en autos, mediante el cual peticiona medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, inmuebles y/o créditos pertenecientes a la demandada principal CONSTRUCCIONES TUMI, C.A. sociedad mercantil domiciliada en Ciudad Guayana, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de abril de 2004, bajo el N° 3, Tomo 16-A, Año 2004 de los Libros de Registro de Comercio.

Este Juzgado actuando en fase de Mediación tras un estudio a los alegatos expuestos en el libelo de demanda y como quiera que la empresa principal no compareció al acto de apertura de la audiencia preliminar; considera que existe presunción grave del derecho que se reclama, por lo cual, a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión del accionante, de conformidad con lo establecido por el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo contemplado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil están llenos los requisitos para la procedencia de la medida solicitada; en tal sentido, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes y/o créditos propiedad de la empresa demandada CONSTRUCCIONES TUMI, C.A., hasta cubrir la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN BOLIVARES CON 26/100 CENTIMOS (Bs. 1.142.620.301,26), que comprende el doble de la suma demandada de QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON 63/100 CENTIMOS (Bs. 571.310.150,63) [cuantía de la demanda], o en su defecto, si el embargo recae sobre cantidades líquidas de dinero, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON 63/100 CENTIMOS (Bs. 571.310.150,63) [cuantía de la demanda]).

Para la práctica de la presente medida se acuerda el traslado y constitución del Juzgado al sitio que indique la parte actora. En caso que el embargo recayere sobre bienes muebles de la accionada, se depositarán los bienes embargados, siguiendo analógicamente el procedimiento de ejecución dispuesto en los artículos 180 y subsiguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 539 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil. Provéase en cuaderno separado de medidas, de conformidad con lo contemplado en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte contra quien obra medida, podrá hacer suspender los efectos de la misma, se diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

. (Subrayado y negritas de esta alzada).

Al folio cuatro (04) corre diligencia suscrita por el abogado J.L.H., en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCCIONES TUMI, mediante el cual procede a apelar del auto proferido. Asimismo al folio 70 el referido apoderado recurre del Decreto de Medida de Embargo, loa cuales fueron oídos en ambos efectos por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción en fecha 29 y 30 de octubre respectivamente, ordenando la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores del Trabajo; correspondiéndole el conocimiento de esta causa a este Juzgado Superior Tercero Laboral.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Fundamenta la recurrente su apelación tanto del acta de la audiencia preliminar como del Decreto de Medida Preventiva de Embargo emanados del Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en los siguientes términos:

En primer lugar alega que la incomparecencia de su representado fue debido a una enfermedad sobrevenida ya que estuvo de reposo desde el día 16 de octubre hasta el día 22 del mismo mes, hecho que a su decir, se evidencia de las documentales cursantes en el expediente.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la comparecencia de las partes a la audiencia de juicio es de carácter obligatorio, ello tiene su razón de ser en atención a los principios de oralidad e inmediación que orientan el nuevo proceso laboral venezolano, así como al carácter esencial que tiene dicho acto, dada la posibilidad cierta de procurar durante él, la utilización de medios alternos de resolución de conflictos conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí la razón por la cual, la norma contenida en el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo atribuye a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la posibilidad de declarar la admisión de los hechos, en aquellos supuestos en que el demandado no compareciera a la audiencia preliminar.

Por tanto pasa esta Alzada a decidir sobre los motivos o razones aducidas por la parte demandada recurrente en la presente causa, que dieron lugar a su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, para así determinar si los mismos son tan fundados y justificados que permitan ordenar a esta alzada la reposición de la causa, al estado de realizar nuevamente dicho acto. En tal sentido, pudo constatar esta Superioridad que en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representante judicial de la demandada el ciudadano J.L.H., alegó que el ciudadano L.J., el día 16 de octubre de 2007 sufrió un fuerte dolor toráxico, producto de una Neuritis Intercostal Severa E.H.T.A., que ameritó que permaneciera en observación en el Centro Médico Mariño de esta ciudad, en le cual le fue recetado tratamiento médico y reposo domiciliario, el cual debía cumplir desde el día 16 de octubre de 2007 hasta el día 21 del mismo mes y año. De las actas que conforman el presente expediente pudo constatar esta superioridad que aunado a la constancia médica expedida por el Centro Médico, existe el aval respectivo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ambas documentales son valoradas de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente de todas las actas que conforman la presente causa, observa esta alzada que el representante legal de la empresa CONSTRUCCIONES TUMI, C.A., es el mencionado ciudadano L.J., quien es su presidente, según consta del acta constitutiva. Asimismo se constata que para el momento de la audiencia preliminar ni la empresa demandada ni el representante legal de la misma tenían un apoderado judicial, por lo que al haber enfermado el precitado ciudadano no existió abogado alguno que pudiese defender los derechos de la empresa, lo que ocasionó la incomparecencia a la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 25 de marzo de 2004, caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.H), estableció:

(Omissis) “la comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas y en el supuesto de estas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados….omissis…

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso PUBLICIDAD VEPACO, C.A, decidió:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado

. (Subrayado y negritas de esta alzada).

En base a lo precedentemente establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, es obligatoria la comparecencia a la audiencia preliminar, responsabilidad que recae sobre los hombros de los apoderados judiciales. En el caso de marras, como se hizo mención anteriormente ni la empresa demandada ni su representante legal tenían constituido un apoderado judicial y que una vez revisado el poder anexado a los autos se evidenció que el mismo fue otorgado al abogado J.L.H. en fecha 23 de octubre de 2007, lo cual demuestra que para el día que se celebró la audiencia preliminar es decir el 18 de octubre de ese mismo año, este se encontraba desprovisto de representación judicial. Sobre lo anterior, es preciso destacar que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la posibilidad que la accionada desvirtúe dicha declaratoria, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir a la audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia y según lo constatado por esta Sentenciadora el representante de la empresa demandada, ciudadano L.J., justifica su incomparecencia en virtud de que la misma obedece a un caso de fuerza mayor, debiendo por tanto celebrarse nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa. ASI SE DECIDE.

En segundo lugar alega el recurrente que el cartel de notificación fue insuficiente, debido a que no se especificó en el mismo el objeto de la demanda tal y como fuese señalada por el demandante, provocando un estado de indefensión a su representado y que según consta en los folios 36 y 37 del expediente, la consignación del cartel de notificación de la empresa CONTRUCCIONES TUMI, C.A., fue entregado a la menor A.J., por lo que alega que la misma es nula.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 714, de fecha 22 de junio de 2005, caso E.S.B. contra ALIMENTOS NINA, C.A, con ponencia del Magistrado ALFONSO RAFAEL VALBUENA CORDERO, estableció

Pues bien, como bien señala la recurrida, la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo quiso utilizar la figura de la notificación, en lugar de la citación, para facilitar el emplazamiento del demandado, al considerar dicho mecanismo más flexible, sencillo y rápido, que tal acto fundamental del proceso no puede de ninguna manera relajarse por cuanto esto conllevaría a la violación flagrante a la garantía constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso, pues la figura de la notificación, es un acto indispensable y por demás de orden público, mediante el cual se le informa al demandado el hecho de que se ha intentado una acción en su contra, y que por ello se le emplaza a que comparezca al acto de la audiencia preliminar en la fecha allí indicada.

En este sentido, el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta ser muy claro al señalar que la notificación debe realizarse mediante cartel, que deberá contener la indicación del día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar y el cual deberá ser fijado por el Alguacil a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al patrono o consignándolo en su secretaría o en la oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. De esto último, el funcionario judicial a quien le corresponda realizar la notificación, deberá verificar que la persona a la cual se está indicando en la boleta como representante legal de la empresa, realmente lo sea, a través, por supuesto, de cualquier medio de identificación y en caso de procederse a la consignación del cartel en la secretaría o en la oficina receptora de correspondencia, deberá asimismo identificar a la persona que lo recibe, la cual a su vez deberá firmar de su puño y letra la boleta de notificación, colocando asimismo el cargo que ocupa dentro de la empresa, pues de esta manera el funcionario judicial tendrá la plena certeza de señalar en la nota estampada, que posteriormente suscribirá ante la secretaría del tribunal de sustanciación correspondiente, que la persona que firmó el cartel de notificación lo hizo en su condición de representante de la demandada o como encargado de la secretaría o de la oficina receptora de correspondencia. Evidentemente, así se evitaría que cualquier persona, que estando dentro de la sede de la empresa e identificándose como representante del demandado sin serlo, pueda firmar la notificación, trayendo con estos las sucesivas impugnaciones y apelaciones que lejos de conseguir un procedimiento más expedito y rápido, más bien obstaculice y retarde el que se haga justicia, amén de la infracción que de ello generaría al principio constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso

. (Subrayado y negritas de esta alzada).

Observa esta alzada que en la presente causa el ciudadano alguacil G.J.B.H., notificó a la empresa CONSTRUCCIONES TUMI, C.A., en la persona de la ciudadana A.J., quien según copia de la cédula de identidad acompañada por el recurrente en su escrito de fundamentos de la apelación, se desprende que la misma es menor de edad, situación esta que no fue verificada por el alguacil al momento de practicar la notificación, es decir fue practicada sin haber sido entregada en la oficina receptora de correspondencia o de secretaría de la demandada y sin señalar el cargo, sino que destaca que la misma es hija del demandado, por lo que la persona que firmó el cartel de notificación lo hizo sin tener la condición de representante de la demandada ni de encargada de la secretaría o de la oficina receptora de correspondencia, haciendo evidente que tal persona no es ni representante de la demandada ni empleada de la misma, tal y como debió ser practicada según la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Supra citada, agravado con el hecho cierto de que esta era menor de edad, particularidad esta que la ubica como incapaz de cualquier acto de la vida civil, por lo que la notificación practicada está viciada de nulidad, teniendo por tanto que reponerse la causa al estado de practicar las notificaciones a las empresas demandadas. Debido a lo anteriormente señalado, esta superioridad insta a la Coordinación Judicial de este Circuito a indicar al personal de alguacilazgo todas y cada una de aquellas previsiones relativas al desempeño cabal de las funciones que a ellos corresponde en especial la verificación plena al momento de ser practicadas las notificaciones de los representantes o personas autorizadas conforme a la Ley del demandado; dado que situaciones como las presentadas en este caso producen una innecesaria e inútil situación que puede y debe ser previsible indicando simplemente el apego a las disposiciones del artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Por ultimo denuncia el recurrente que en cuanto a la Medida Preventiva de Embargo, el Juez ad quo está facultado de acordarla siempre y cuando se pruebe el buen derecho, lo que a su decir en el presente caso no fue demostrado, por lo que no puede embargarse a su representada por cobro derivado de un accidente laboral, sin que el actor demostrará el hecho ilícito para la procedencia de las indemnizaciones. Asimismo señala que lo acordado por la Juez ad quo sobrepasa con creces el monto del capital social de la empresa.

Visto todo lo anterior, es importante señalar que a criterio de quien suscribe el presente fallo, la medida preventiva de embargo establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, es un mecanismo que se caracteriza por su rapidez y eficiencia y que el Estado utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano Jurisdiccional sean ilusorias. En los procesos laborales, el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger al trabajo como un hecho social.

Ahora bien, en la presente causa la parte demandante solicitó al Juez ad quo en la audiencia preliminar, decretara medida preventiva de embargo sobre bienes de la demandada de autos, por la incomparecencia de la empresa CONSTRUCCIONES TUMI, a la misma.

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama

(…).

Conforme a la norma citada, se exige que para la procedencia del decreto de la medida debe existir en primer lugar: “la presunción grave del derecho que se reclama” es decir, el llamado Fumus B.I., así como también contiene el presupuesto de procedencia referente al Periculum In Mora, puesto que la naturaleza de las medidas cautelares conlleva intrínsicamente la exigencia del peligro en la mora y asimismo la norma establece expresamente: “a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión”.

En base a lo señalado esta sentenciadora pasa a determinar si en la presente causa han sido cumplidos los extremos establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la procedencia o no de la medida decretada, por lo que en cuanto al periculum in mora, básico para las medidas cautelares, este no debe ser entendido no como el peligro de daño genérico jurídico, sino como el específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada esta en sí misma como posible causa de daño ulterior. Durante el procedimiento laboral, puede ocurrir, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.

Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso; esta potencialidad viene dada por la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar solicitada. La redacción del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el Juez la discreción para actuar según su criterio, al prescribir que este“…podrá… acordar las medidas cautelares que considere pertinentes…” y no establecido el mismo como un requisito de procedencia.

De tal modo que, analizado como ha sido el Decreto de Medida Preventiva de Embargo acordada por la ad quo, esta Alzada considera que para el mismo no fue aportado medio probatorio alguno que demostrase el extremo fundamental de procedencia, referido este a la presunción grave del derecho que se reclama y al periculum in mora, tal como lo prescribe el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tener la actora la carga de traer a los autos elementos suficientes y no lo hizo; en consecuencia no demostrando la existencia de circunstancias que evidenciaran la dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado. Todo lo anterior evidencia que la Juez de la causa se extralimitó en sus funciones al acordar un embargo preventivo por la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN BOLIVARES CON 26/100 CENTIMOS (Bs. 1.142.620.301,26), debido a que no se encuentran presentes en el mismo los extremos exigidos por el artículo 137 de la Ley adjetiva laboral y en segundo lugar por que al tratarse de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, para su procedencia deberá el Juez determinar que del conjunto de los medios probatorios aportados al proceso, el actor logró demostrar el hecho ilícito del patrono, por tanto en vista de la ausencia de ambos elementos tal decisión es errada y contraria a derecho, instando por tanto esta superioridad a la ciudadana Jueza Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, a abstenerse de decretar medidas preventivas de embargo en los casos en los cuales no estén dados los extremos de Ley, ni acordar medidas por cantidades exorbitantes que sobrepasen el capital social de las empresas, monto hasta el cual las mismas se encontrarían obligadas. En consecuencia, se revoca el Decreto de Medida Preventiva de embargo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: