Decisión nº 86-2014 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 9548

Mediante escrito presentado el 08 de julio de 2014, los Abogados V.T.M. y P.A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 138.413 y 48.119, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con sede en la ciudad de Caracas, en fecha 1º de julio de 2005, bajo el No. 64, Tomo 1131-A, con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-31370863-1, interpusieron ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida cautelar de embargo, en contra de la Sociedad Mercantil TECNOMATRIX, C.A., por cobro de bolívares.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de secretaría que riela al folio 11 de la pieza principal, que en fecha 09 de julio de 2014, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el Nº 9548.

Por auto de fecha 29 de julio de 2014, se admitió la demanda de contenido patrimonial, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 06 de octubre de 2014, fueron consignadas en el cuaderno separado, las copias necesarias para el pronunciamiento de la presente medida cautelar de embargo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

Los apoderados judiciales de la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., en su escrito de solicitud de la medida cautelar de embargo, señalaron que su representada suscribió en fecha 11 de agosto de 2011, con la Sociedad Mercantil TECNOMATRIX, C.A., un contrato signado con el No. CAB-145/11-CI-FMH-131, el cual tenía por objeto el “(…) suministro e instalación de paneles prefabricados en fachadas para once edificios de 20 apartamentos (E-14) y dos edificios de 30 apartamentos (E-9), ciudad caricia estado vargas (…)”, y que a fin de garantizar la ejecución de la obra, otorgó un anticipo del cuarenta por ciento (40%) del valor contractual, lo cual equivale a la suma de dos millones trescientos treinta y ocho mil seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 2.338.006,68), señalando que le exigió a la subcontratista una fianza de anticipo, “(…) constituyéndose la obligación solidaria y principal pagadora la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS (…)”, ello con la finalidad de que “(…) la misma garantizara el reintegro del anticipo solicitado por LA SUBCONTRATISTA y pagado debidamente por mi REPRESENTADA, por un monto de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.338.006,68), siendo aceptada así todo lo cual consta en Contrato de Fianza de Anticipo Nro. 49-10786 (…)”.

Sostienen que la demandada no cumplió con la totalidad del contrato al no haber ejecutado el cien por ciento (100%) del objeto principal, que era tanto el suministro como la instalación de paneles prefabricados para los edificios, motivo por el cual señala que la subcontratista adeuda de anticipo por el contrato la suma de dos millones doscientos veintinueve mil setecientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.229.763,59), cantidad ésta que le exigen a la aseguradora que pague por ser la fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la subcontratista, y “(…) en vista de los incumplimientos para el resarcimiento del anticipo pendiente otorgado en los que incurrió (…)”.

En virtud del incumplimiento del contrato por parte de la subcontratista, y la responsabilidad solidaria de la aseguradora, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la subcontratista, solicitaron se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y por considerar satisfechos los requisitos de procedencia exigidos en la Ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, para lo cual observa:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Destacado de este Tribunal).

Asimismo, consagran los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, norma de carácter supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 586. El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

. (Negritas del Tribunal).

En atención a las normas ut supra transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

Establecido lo anterior, y visto que lo solicitado en esta oportunidad es el otorgamiento de una medida preventiva de embargo, debe en primer lugar, señalarse que el embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualizan bienes o derechos del ejecutado, y se los sujeta a la ejecución. Por lo tanto, su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización.

En este orden de ideas, resulta apropiado señalar que conforme lo prevén los artículos 527, 534 y 587 del Código de Procedimiento Civil, el embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante, con la exigencia de que sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida, debiendo entenderse que le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre dichos bienes, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo tenga el ejecutado.

Aludiendo el análisis efectuado y conteste este Juzgador con las normas referidas, procede a verificar si en el caso facti especie, se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en la Ley para el decreto de la medida típica solicitada, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, como presupuesto necesario para el proveimiento de la misma, para lo cual observa:

El primero de los mencionados requisitos o fumus boni iuris se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica, puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso, de los hechos descritos y de los recaudos que cursan en autos, a criterio de este Juzgador, se refleja una posición jurídica tutelable, que posee la parte demandante en su condición de beneficiaria del Contrato de Fianza Nº 49-10786, - folios 42 y 43 -, suscrito entre las empresas TECNOMATRIX, C.A., y TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, el cual garantiza a la “(…) CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., (…) el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará EL AFIANZADO según Carta de Adjudicación de Contrato de fecha 09 de Agosto de 2011, relativo al Contrato No. FMH-CO-005-2011, celebrado entre ambos (…)”, lo cual coloca a la empresa demandada, en una especial situación de sujeción regida primigeniamente, por las estipulaciones contenidas en el mencionado contrato, que prevé el sometimiento de las partes a los aspectos allí establecidos, generándose con ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce la demanda tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se decida el fondo de la causa mediante la sentencia definitiva.

Así, sin adelantar opinión sobre el mérito del asunto, pues el análisis de los actos cumplidos por las partes en el marco de la relación contractual que los vincula debe ser objeto de tratamiento en la sentencia definitiva que resuelva la pretensión que aquí se ejerce, a criterio de este Juzgador, la presunción de fumus boni iuris se desprende del Contrato de Fianza Nº 49-10786, cursante a los folios 42 y 43 del expediente, retro mencionado, así como de las estipulaciones contenidas en él, cuyo cumplimiento -en esta etapa preliminar del proceso- no consta en autos que haya materializado la parte demandada, razón por la cual, se ve satisfecho el primero de los requisitos de procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada.

Respecto al periculum in mora, o temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por una de las partes durante el desarrollo del proceso, observa este Tribunal que los apoderados judiciales de la parte actora señalan en el libelo que “(…) existe evidencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que LA SUBCONTRATISTA, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad dada en anticipo (…)”, requisito que indican se constata del manifiesto incumplimiento por parte de la subcontratista al no resarcir el anticipo pendiente no amortizado, ni seguir las especificaciones preestablecidas en el contrato. Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la parte actora sean ciertos y exigibles, aunado al hecho de que con tal incumplimiento, la subcontratista pudiera ocasionarle un daño irreparable al patrimonio de la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., conforman el peligro en la mora necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Así se declara.

Ello así, al verificarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión principal y la pretensión cautelar; que con el decreto de la medida cautelar solicitada no se verá afectado el normal desenvolvimiento de la vida de los ciudadanos, pues se dirime, en el presente caso, los efectos que eventualmente se deriven de los actos cumplidos por las partes en el marco de la relación contractual de contenido patrimonial, por ende disponible para ambas; y visto asimismo que dicha medida no afectará, mas allá de los límites tolerables, la posición jurídica del demandado; este Juzgador considera que del análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, debe ser acordada por este Tribunal, indistintamente que en el juicio que deba llevarse a cabo, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en el presente estadio procesal, es suficiente para acordar el decreto de la medida preventiva de embargo, hasta tanto se decida la pretensión principal.

Por tal motivo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que consagra las más amplias potestades cautelares del Juez Contencioso Administrativo, y el artículo 104 eiusdem, el cual establece que a petición de las partes en cualquier estado y grado del proceso el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares pertinentes, este Órgano Jurisdiccional decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa aseguradora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, que en caso de bienes muebles, será hasta por el doble de la suma correspondiente al anticipo no amortizado, la cual indicó la parte actora era la cantidad de dos millones doscientos veintinueve mil setecientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.229.763,59), más el treinta por ciento (30%) de dicha obligación principal, que en total representan la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BS. 5.128.456,25); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, mas el treinta por ciento (30%) que en total representa la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.898.692,66). Así se decide.

Consecuentemente, de conformidad con lo previsto artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que ésta, sólo determine e informe a este Juzgado, en un lapso perentorio de diez (10) días de despacho, los bienes sobre los cuales este Juzgado practicará la medida de embargo.

Igualmente se ordena Comisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa su distribución, para practicar la presente medida de embargo, una vez conste en autos la comunicación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, donde indique los bienes sobre los cuales será practicada la misma.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley decreta:

PRIMERO

PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo, formulada por los Abogados V.T.M. y P.A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 138.413 y 48.119, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., supra identificada, sobre bienes propiedad de la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

COMISIONAR al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa su distribución, para practicar la presente medida de embargo, una vez conste en autos la comunicación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, donde indique los bienes sobre los cuales será practicada la misma.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

LA SECRETARIA ACC.,

KETTY AMOROSO ECHEZURÍA

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA ACC.,

KETTY AMOROSO ECHEZURÍA

Exp. Nº 9548.

HLSL/vp.