Decisión nº 110 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,

con sede en Maracaibo.

Expediente N° 13.425

Ocurre por ante la Sala de Despacho de este Tribunal Superior la ciudadana NELEXYS H.G., venezolana, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 108.526, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA), domiciliada en el Municipio Maracaibo, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de noviembre de 1.999, bajo el Nº 43, Tomo 65-A; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 2.010, quedando anotado bajo el Nº 2.083, Tomo 14 de los Libros de Autenticaciones, e interpone recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo N° 0006/2.008, dictado por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia en fecha 15 de abril de 2.008, publicado en Gaceta Municipal N° 12 Extraordinaria N° 53, que acordó la resolución unilateral del contrato administrativo de venta de terreno ejido suscrito inicialmente con la empresa CONSTRUCTORA SUÁREZ, C.A.

Alega la recurrente que en fecha 13 de enero de 2.004 el Municipio Cabimas del estado Zulia, con base a lo resuelto en la sesión de la Cámara Municipal de fecha 09 de junio de 2.003, otorgó en venta a la empresa CONSTRUCTORA SUÁREZ, C.A. un terreno ejido ubicado en la carretera H, Federación II, Sector H-5 de la Parroquia San B.d.M.C., el cual cuenta con una superficie de terreno de Doscientos Ochenta Mil Quinientos Once metros cuadrados con Veintisiete Decímetros Cuadrados (280,511,27 mts.2) tal y como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.R.d. estado Zulia, bajo el N° 11, Protocolo 1°, Tomo 1°.

Que luego, en fecha 24 de febrero de 2.006, con la anuencia del Concejo Municipal (autorización otorgada en sesión ordinaria de fecha 04 de octubre de 2.005 y notificada al Registrador Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z. por oficio de fecha 15 de enero de 2.005) la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SUAREZ, C.A. vendió dicho terreno a la asociación civil ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDAS “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA FELIZ II ETAPA”, tal y como consta en documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario en cuestión, bajo el N° 42, Protocolo 1, Tomo 8 de los libros respectivos.

Que posteriormente la citada asociación civil, teniendo la autorización del Municipio Cabimas según instrumento otorgado el 10 de marzo de 2.008 y notificada la Oficina Inmobiliaria en cuestión, vendió a su representada el terreno ya descrito, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. bajo el N° 46, Protocolo 1, Tomo 4; procediendo a desarrollar un proyecto habitacional de interés social sobre el mismo que comprende la construcción de 360 viviendas, por el monto de Diecinueve Millones Doscientos Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 19.233.432,68) con el financiamiento del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.) y del Instituto de la Vivienda del Estado Zulia.

Que su representada se vio obligada a constituir dos (2) hipotecas convencionales sobre el bien inmueble, las cuales quedaron registradas en la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.e.Z., bajo el N° 06, Tomo 5, Protocolo 1° y en la actualidad se encuentran construidas 113 viviendas, circunstancia que evidencia la satisfacción de las obligaciones antedichas, pues se requiere la obtención de nuevos financiamientos.

Alega que en la actualidad el proyecto es eminentemente privado en virtud de haberse resuelto el convenio del co-ejecución con el Instituto Zuliano de la Vivienda y en consecuencia, el proyecto habitacional está siendo ejecutado con recursos bancarios y privados por lo que se requiere la obtención de nuevos financiamientos que sustituyan aquellos que tenían como fuente el I.N.U.V.I.

Que su representado ha cumplido con todas las obligaciones legales a favor del Municipio Cabimas del estado Zulia como son la obtención de los permisos para el inicio y ejecución de un porcentaje importante del proyecto habitacional, solicitud de autorización para los futuros negocios jurídicos, permisos de diversa índole y naturaleza para la construcción de vivienda. Pero que fueron sorprendidos con un acto administrativo dictado por el ex Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, en fecha 15 de abril de 2.008, publicado en Gaceta Municipal N° 12, Extraordinaria N° 53, bajo el N° 0006/2008, mediante el cual el Municipio agraviante procedió a la resolución unilateral del contrato administrativo de venta del terreno ejido, suscrito inicialmente con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SUÁREZ, C.A., quedando nulas las ventas efectuadas por esa empresa a la ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDAS “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA FELIZ II ETAPA” y, de ésta a su mandante, CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES C.A. (BARPACA).

Que en fecha 29 de abril de 2.008 su representada interpuso ante este mismo Tribunal un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo identificado, el cual fue declarado perimido por abandono de la instancia en fecha 09 de noviembre de 2.009 (expediente N° 12.275) y luego de cumplir los 90 días de sanción que impone el Código de Procedimiento Civil, acuden nuevamente a impugnar el acto administrativo en cuestión.

Que el Municipio agraviante rescató el mencionado terreno con fundamento en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que le adjudica la potestad de rescindir el contrato administrativo, pero con ausencia absoluta de un procedimiento que previera la celebración de una audiencia de parte.

Señaló además que los supuestos de procedencia previstos en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no se subsumen dentro de las condiciones legales y fácticas en las que se encuentra su representada, pues era evidente la ejecución del proyecto de viviendas, además que existen suficientes elementos que demuestran las gestiones financieras para obtener el financiamiento necesario para la culminación del proyecto habitacional y la preparación de otras terrazas en donde serán construidas otras viviendas.

Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó una sentencia en fecha 03 de septiembre de 2.003 (Caso: H.P.H.V.. Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure) donde afirma que resulta violatorio de los derechos inherentes a las personas naturales y jurídicas, el rescate de terrenos ejidos en vía administrativa, es decir, sin que medie una sentencia judicial; criterio que fue ratificado en sentencia del 03 de octubre de 2.006, dictada por la misma Sala, en el caso: J.F.V.. Alcaldía del Municipio Obispos del estado Barinas.

Con fundamento en los criterios señalados, alegan que la desafectación del inmueble ejido en cuestión constituye una franca violación al derecho a la propiedad contemplado en el artículo 115 de la Constitución Nacional. Igualmente alegan la violación del derecho al debido proceso consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 ejusdem que debe ser respetado tanto en sede administrativa como jurisdiccional, pues aún en el supuesto negado de que procediere en contra de su representado alguna de las causales de ley para el rescate del inmueble, ineludiblemente se requiere una audiencia de la parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pero en el presente caso su representada no fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo alguno, ni mucho menos de la solicitud del Alcalde dirigida a la Cámara Municipal a los fines de la aprobación edilicia del rescate ejidal. Asimismo denuncian la violación del derecho constitucional previsto en el artículo 26 de la Carta Fundamental, esto es, derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al juez natural consagrado en el numeral 4° del artículo 49 de la Constitución Nacional.

Por todo lo anterior alegan que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 19, ordinales 1° y 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar normas constitucionales y legales señaladas en el párrafo anterior, por prescindir absolutamente del procedimiento de ley y por la incompetencia manifiesta. Así pide que sea declarado en la sentencia definitiva.

Admitido como fue el presente recurso en fecha primero (01) de marzo de 2.010, pasa esta Juzgadora a resolver lo atinente a la medida cautelar solicitada, previas las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSION CAUTELAR:

El día cinco (05) de marzo del corriente año, la apoderada judicial de la empresa recurrente consignó sendo escrito en el cual manifestó que el rescate del terreno ejido objeto del litigio sin el acatamiento del procedimiento legalmente establecido, no sólo lesiona los derechos constitucionales de su representada señalados en el libelo, sino además, los derechos de las 113 familias a quienes en la actualidad se le ha paralizado la firma de los contratos de compra venta y la entrega de las viviendas. Añadió que como consecuencia del acto administrativo impugnado, en la actualidad se encuentran paralizadas 227 viviendas adicionales.

Refirió que el acto irrito ocasiona daños irreparables a su representado, lo cual se magnifica con la Inspección Judicial practicada el día 04 de febrero de 2.010, previa solicitud del Síndico Procurador del Municipio Cabimas, por el Juez Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual se lee que el Alcalde del Municipio Cabimas “toma posesión del inmueble”, lo que implica la comisión de vías de hecho que podrían ocasionar daños irreparables o de difícil reparación a su representada, lo que deviene en la verosimilitud respecto a la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en esta causa.

Que su representada ha proyectado la ejecución de 360 viviendas de interés social de las cuales ya se han construido 113, y que están en espera de su efectiva entrega a los beneficiarios, lo que no se ha podido por la obstaculización que produjo la ratificación del Acuerdo N° 00006/2008.

Que el crédito a la construcción otorgado por parte del Banco Occidental de Descuento a su representado, inicialmente por la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 78/100 (Bs. 19.233.452,78) fue refinanciado y elevado a la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 55/100 (Bs. F. 28.923.251,55) y como consecuencia de ello, su representado constituyó una hipoteca en primer grado por la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON 10/100 (Bs. 57.846.503,10), como consta en documento protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.e.Z., en fecha 23 de diciembre de 2.008, anotado bajo el N° 21, Tomo 21, protocolo primero.

Que su representado recibió además la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,oo) como aporte del Instituto Zuliano de la Vivienda, pero dicho convenio de co-ejecución quedó resuelto de mutuo acuerdo, tal como consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 02 de noviembre de 2.009, anotado bajo el N° 66, Tomo 81 y protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.e.Z., en fecha 23 de diciembre de 2.008, bajo el N° 17, Tomo 08, protocolo primero.

Que de lo anterior se desprenden las razones en las cuales se soporta el daño que se le causa a su representada por la vigencia del acto administrativo denunciado, perjuicios que pudieran resultar irreversibles si no se actúa con prontitud, afectando no sólo los intereses de su mandante sino también de las familias que han optado las viviendas construidas y, los de aquellas otras que, esperanzadamente, aspiran proveerse de un techo propio a través de la iniciativa de BARPACA.

Señaló que se encuentran satisfechos los prepuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada: El fomus boni iuris del hecho que su representada es propietaria del inmueble que arbitrariamente, a través del acto administrativo impugnado, ha pretendido rescatar en sede administrativa al Municipio Cabimas, no siguiendo las reglas que prevé al respecto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ni la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; todo lo que consta en los documentos protocolizados por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.e.Z., que han sido citados en el escrito recursivo y en la solicitud cautelar, los cuales han sido consignados en el expediente en copias fotostáticas. En relación al periculum in mora, alegó que éste se evidencia de la ratificación del acto impugnado, efectuada por el Alcalde del Municipio Cabimas el día 01 de febrero de 2.010, publicado en Gaceta Municipal N° 21, Extraordinaria N° 87, sesión ordinaria N° 02, que demuestra la actitud del ente municipal de proseguir con las actividades temerarias e irregulares. Asimismo arguye que la inspección judicial reseñada ut supra en la cual se observa que los representantes del Municipio Cabimas tomaron posesión del inmueble manus militari, significando además la perturbación de los derechos de posesión y dominio de los que goza BARPACA en su condición de propietaria. Finalmente señaló que éste requisito se satisface en el hecho que el Municipio Cabimas ha ordenado la ejecución de labores de construcción en el inmueble objeto del recurso, como se desprende del acta de Inspección Judicial consignada en este expediente, de lo cual surge la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por todo lo anterior pide que se decrete medida de suspensión de los efectos del acto administrativo y, a su vez, se oficie al ciudadano Registrador Inmobiliario de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d.e.Z. con la finalidad de que éste proceda al otorgamiento de los documentos paralizados, absteniéndose de protocolizar la Gaceta Municipal en la que consta el acto administrativo denunciado; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A los fines señalados, manifestó la disposición de su representada para constituir las cauciones de ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vista la pretensión cautelar propuesta por la apoderada judicial de la empresa recurrente y los términos en que ha sido planteada es preciso señalar que la medida cautelar típica de los procesos contenciosos administrativos establecida en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se agota con la orden de suspensión de los efectos del acto administrativo, previa verificación del cumplimiento de los supuestos de procedencia establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, perfectamente aplicable por cuanto esta medida está implícita y es producto del poder cautelar general del Juez Contencioso Administrativo.

Jurisprudencialmente se ha venido señalando (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto, Sentencias Nos.00796/2004, 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso. Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

La norma in comento es del tenor siguiente:

Artículo 21, aparte 21°: (…) “El tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Del texto parcialmente trascrito se evidencia que la medida analizada procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal o pendente litis, por la instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de los presupuestos de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia del fallo” y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Sin embargo en el presente caso, es criterio de la Jueza del Tribunal, que la pretensión cautelar de la empresa recurrente supera los alcances de la medida típica prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues no sólo se limitan a procurar la suspensión del acto recurrido, sino que “a su vez” pretenden que éste Juzgado ordene “de manera cautelar” al Registrador Inmobiliario de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d.e.Z. “que proceda al otorgamiento de los documentos paralizados y adicionalmente, se le ordene a dicho funcionario que se abstenga de protocolizar la Gaceta Municipal en la que consta el acto administrativo impugnado.”

Ello así, se trata de una pretensión cautelar innominada, para lo cual debe alegarse y demostrarse un presupuesto procesal adicional, esto es, el periculum in damni, el cual comprende el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a tenor de lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para lo cual, observa:

- La pendente lite, el cual se verifica ante la existencia del recurso contencioso administrativo de anulación del acto administrativo de efectos particulares que cursa ante este Tribunal, en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº 13.425, admitido en fecha primero (01) de marzo de 2.010.

- El fumus boni iuris, o presunción grave del buen derecho, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Con lo que respecta a éste requisito, el Tribunal observa que la parte recurrente consignó juntamente con su escrito recursivo y la solicitud de medida cautelar, copia fotostática de los documentos protocolizados en los cuales se evidencia prima facie, el alegado carácter de propietario sobre un terreno inicialmente ejido, ubicado en la carretera H, Federación II, Sector H-5 de la Parroquia San B.d.M.C., el cual cuenta con una superficie de terreno de Doscientos Ochenta Mil Quinientos Once metros cuadrados con Veintisiete Decímetros Cuadrados (280,511,27 mts.2), específicamente los siguientes: a) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.R.d. estado Zulia, bajo el N° 11, Protocolo 1°, Tomo 1°; b) documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario en cuestión, bajo el N° 42, Protocolo 1, Tomo 8 de los libros respectivos; c) Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. bajo el N° 46, Protocolo 1, Tomo 4.

Igualmente riela los folios 29 al 45, copia fotostática de la Resolución N° 0006/2008, dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas el día 15 de abril de 2008 y publicada en Gaceta Municipal N° 12 mediante la cual se declaró la resolución del contrato suscrito entre dicho Municipio y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SUÁREZ, C.A. y en consecuencia, la venta que efectuase esa empresa a la asociación civil ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDAS “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA FELIZ II ETAPA”, así como la venta que efectuase la mencionada Asociación Civil a la empresa CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA); ordenándose en el mismo acto el rescate de la extensión de terreno objeto de esas ventas. Se desprende inicialmente de la lectura del acto administrativo en cuestión, la presunción grave de que el ente administrativo recurrido acordó el rescate de un terreno originariamente ejido en sede administrativa, sin la previa sustanciación de un proceso judicial a través del cual un órgano jurisdiccional competente declarase la nulidad de los documentos protocolizados -antes identificados- así como la resolución de la venta que hiciera el Municipio Cabimas a la empresa CONSTRUCTORA SUAREZ C.A. del mismo inmueble.

El análisis preliminar de los documentos que anteceden hace presumir la verosimilitud de la pretensión interpuesta por la recurrente, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, por lo que se encuentra satisfecho éste requisito procesal. Así se declara.

- El periculum in mora, el cual la doctrina civilista ha permitido explicar este presupuesto referido al hecho concreto de que si no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por no existir bienes sobre los cuales pueda trabarse ejecución, como consecuencia de los actos de insolvencia ejecutados por el demandado durante el juicio; y que el mismo no está referido únicamente a los actos de insolvencia sino a cualquier hecho o circunstancias que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. En los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado; y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito.

El relación a este requisito, la solicitante alega que la ejecución del acto impugnado (rescate del terreno en cuestión) y la supuesta perturbación de los derechos de dominio y posesión que su representada tiene sobre el mismo, pudiese ocasionar daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de seguir ejecutando el proyecto generando el incumplimiento de los contratos de préstamos al constructor, ocasionando consecuentemente intereses moratorios por su incumplimiento. Adicionalmente alega que se ocasionaría daños a las familias que han optado para la adquisición de las viviendas o tienen una expectativa de satisfacer su necesidad de vivienda. Así las cosas observa el Tribunal que la solicitante no alegó ni probó que el Municipio Cabimas hubiese realizado actos de insolvencia, lo cual resultaría, apartado de toda lógica jurídica y fáctica, pues es un hecho público y notorio la solvencia de la República y las previsiones legislativas que consagran la provisión de fondos públicos que garanticen la indemnización de eventuales daños a los particulares por hechos propios o de sus dependientes. Tampoco fue alegado ni probado que el Municipio Cabimas esté efectuando actos que amenacen la integridad de la obra concluida (destrucción de las viviendas construidas), ni la intención de traspasar su propiedad a terceros interesados.

En adición a lo anterior, no fue consignado a las actas ningún documento suscrito entre la empresa BARPACA y particulares de los cuales se desprendan la constitución de derechos de propiedad sobre las viviendas construidas en el terreno objeto de la controversia, o de ninguna otra situación que justifique la pretendida orden al Registrador Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B..

No puede dejar de destacar ésta Juzgadora que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa, pero en ninguna manera pueden por ésta vía constituirse situaciones nuevas a favor de alguna de las partes o de terceros, motivo por el cual, no se considera satisfecho el presupuesto del peligro en la mora. Así se decide.

- Con respecto al periculum in damni, no basta que la parte alegue la probabilidad de causarse algún daño de difícil reparación, sino que se requiere que determine cuál sería el daño y que aporte las pruebas conducentes. En el presente caso, el pago de intereses por parte de la recurrente al Banco Occidental de Descuento, con ocasión del crédito hipotecario identificado puede ser reparado mediante una eventual indemnización que se acuerde en el fallo definitivo por lo que no se encuentra satisfecho éste presupuesto procesal. Así se declara.

Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal considera improcedente la pretensión cautelar solicitada, por no encontrarse satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 585 y 590 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada NELEXYS H.G., antes identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES C.A. (BARPACA), por no encontrarse satisfechos los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diez (2.010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo con el Nº 110.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. 13.425

GUdeM/AML.