Decisión nº BP12-R-2007-000229 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 3 de Marzo de 2008

RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Por recibido en este Tribunal Superior en fecha 19 de octubre del año 2007, el presente asunto proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, que se refiere a la apelación que en fecha 21 de septiembre del 2007, interpusiere la abogada C.R.T., en contra de la decisión dictada por el a quo en fecha 17 de septiembre del año 2007.

Por auto de fecha 19 de octubre del año 2007 se le da entrada en el libro de causas llevadas por éste Tribunal Superior y se admite, quedando anotado bajo el número ASUNTO BP12-R-2007-000229, fijándose el vigésimo (20) día de despacho siguiente para la presentación de Informes.

Por auto de fecha 27 de noviembre del año 2007, esta Alzada deja constancia de la presentación de informes por parte de la abogada C.R.T., y en tal sentido se fijó el lapso de observaciones de informes, establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 07 de diciembre del año 2007, esta Alzada deja constancia que el apoderado de la parte demandada consigna Escrito de observaciones a los informes presentados por el actor; así mismo, dice Vistos fajando un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Establece el artículo 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de Alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”,

omisiss

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer de la apelación a que se contrae el presente asunto. Así se decide.

RELACION CRONOLÓGICA DEL CASO SOMETIDO EN APELACION

PIEZA No. I.

En fecha 11 de abril del año 2005, el ciudadano E.C.G., con el carácter de Co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CONSUMECI C.A., interpone demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO en contra de la empresa CONSTRUCTORA MAITA, C.A. (COMAICA), antes identificada.-

Por auto de fecha 12 de mayo del año 2005, el a quo admite la presente demanda, y acuerda la citación de la parte demandada, a los fines de su comparecencia dentro de los veintes (20) días de Despachos siguientes, más un (01) día como término de distancia, para la contestación de la presente demanda.-

En fecha 07 de junio del año 2005, comparece el abogado J.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47.648, en su condición de apoderado de la empresa demandada y consigna poder que le fuere otorgado por dicha empresa y se da por citado en la presente causa.-

En fecha 04 de julio del año 2005, comparece el abogado E.C.G., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito en el cual sustituye el Poder que le fuere conferido por la parte actora, reservándose su ejercicio en los abogados E.F. y E.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 98.243 y 76.619, respectivamente.-

Comparece en fecha 13 de julio del año 2005, el abogado J.G.C., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito de contestación de la demanda.-

Comparece en fecha 04 de agosto del año 2005, el abogado E.C.G., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito de promoción de pruebas.-

En fecha 08 de agosto del año 2005, comparece el abogado J.J.R.G., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito en el cual sustituye el Poder que le fuere conferido por la parte actora, reservándose su ejercicio en los abogados E.J.G.C. y E.S.F.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 76.619 y 98.243, respectivamente.-

En fecha 08 de agosto del año 2005, comparece el abogado J.G.C., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito en el cual sustituye el Poder que le fuere conferido por la empresa demandada, reservándose su ejercicio en los abogados T.G.R., J.G.A. y R.A.G.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.15.993, 49.946 y 8.474, respectivamente.-

Comparece en fecha 08 de agosto del año 2005, el abogado J.G.C., en su condición de apoderado judicial de la empresa demandada, y consigna escrito de promoción de pruebas.-

Comparece en fecha 04 de agosto del año 2005, el abogado J.J.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa actora, y consigna escrito de de promoción de pruebas, siendo recibido por el a quo en fecha 09 de agosto del mismo año.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2005, el a quo agrega a los autos los escritos de pruebas promovidos por las partes en la presente causa.-

Por auto de fecha 26 de septiembre del año 2005, el a quo Admite las pruebas promovidas por ambas partes, cuyas resultas constan en autos.-

En fecha 24 de octubre del año 2005, la Secretaria adscrita al a quo hace constar y certifica que desde el día 14-07-2005, exclusive, hasta el día 24-10-2005, inclusive, transcurrieron cuarenta (40) días de Despachos de promoción y evacuación de pruebas; y que desde el día 14-07-2005, exclusive, hasta el día 10-08-200, inclusive, transcurrieron quince (15) días de Despacho de promoción de pruebas.-

En diligencia de fecha 25 de octubre del año 2005, suscrita por el abogado T.G.R., con el carácter acreditado en autos, solicita nueva oportunidad para que el testigo E.F., rinda su declaración en la presente causa.-

Por auto de fecha 31 de octubre del año 2005, el a quo acuerda lo solicitado mediante diligencia de fecha 25 del mismo mes y año, y en tal sentido fija como nueva oportunidad para la declaración del testigo E.F., al segundo día de Despacho siguiente.-

Siendo en fecha 02 de noviembre del año 2005, la oportunidad fijada para la declaración del testigo, ciudadano E.F., el a quo declara Desierto dicho acto, en virtud de la no comparecencia del prenombrado testigo.-

En diligencia de fecha 08 de noviembre del año 2005, suscrita por el abogado TODORO G.R., con el carácter acreditado en autos, solicita nueva oportunidad para que el testigo E.F., rinda su declaración en la presente causa; así mismo, solicita nueva oportunidad para la designación de los expertos.-

Por auto de fecha 11 de noviembre del año 2005, el a quo acuerda lo solicitado mediante diligencia de fecha 08 del mismo mes y año, y en tal sentido fija como nueva oportunidad para la declaración del testigo E.F., al segundo día de Despacho siguiente; así mismo, fija al quinto día de Despacho siguiente para la designación de expertos.-

Siendo en fecha 16 de noviembre del año 2005, la oportunidad fijada para la declaración del testigo, ciudadano E.F., el a quo declara Desierto dicho acto, en virtud de la no comparecencia del prenombrado testigo.-

En fecha 17 de noviembre del año 2005, compareció el abogado J.J.R.G., con el carácter acreditado en autos, y consigna escrito en el cual ratifica lo solicitado en el escrito libelar, relacionado con la medida preventivas de embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 585, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

Siendo en fecha 21 de noviembre del año 2005, siendo la oportunidad fijada para la designación de expertos, la parte promoverte de la prueba designa como experto al Ingeniero S.R., e igualmente la parte actora designa como experto al Ingeniero A.J.C.E., consignando en este acto la carta de aceptación del cargo; así mismo, el a quo designa al Ingeniero F.M.; acordándose su notificación para su comparecencia dentro del tercer día de Despacho siguiente a la última notificación, a fin de que acepten o no los cargos recaídos en sus personas, y con respecto al perito designado por la parte actora debe comparecer dentro del tercer día de Despacho siguiente, a los fines de su juramento.

En fecha 21 de noviembre del año 2005, comparece el abogado J.R., y consigna escrito en el cual impugna el acto de nombramiento de expertos, promovido por la parte demandada; así mismo solicita que se nombre un nuevo experto por sorteo.

En fecha 22 de noviembre del año 2005, el a quo recibió Oficio No. 565, emanado del Juzgado Quinto de los Municipio Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual remite resultas de la comisión.-

En fecha 01 de diciembre del año 2005, comparece el ciudadano A.J.C.E., y consigna diligencia en la cual acepta el cargo de experto recaído en su persona.-

En fecha 06 de diciembre del año 2005, la Secretaria adscrita al a quo deja constancia que en esta misma fecha, el Alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por el Ingeniero S.R..

En fecha 12 de diciembre del año 2005, comparece el ciudadano S.A.R., y consigna escrito en el cual acepta el cargo recaído en su persona, así mismo, jura cumplir con las obligaciones inherentes a dicho cargo.-

Por auto de fecha 18 de enero del año 2006, el a quo agrega a los autos Oficio No. 1104-2005, emanado del Juzgado Tercero de los Municipio Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la cual remite resultas de la comisión.-

Por auto de fecha 18 de enero de 2006, el a quo agrega a los autos la resulta de la comisión conferida por el a quo al Juzgado Tercero de los Municipio Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

En fecha 13 de enero del año 2006, el a quo recibió Oficio No. 2038-376, emanado del Juzgado Ordinario de los Municipios F.P. y Píritu de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la cual remite resultas de la comisión que le fue conferida.-Omissis.-

Mediante diligencia de fecha 12 de enero del año 2006, suscrita por el abogado N.C., consigna instrumento Poder Autenticado que le acredita como apoderado de la empresa actora.

En fecha 10 de febrero del año 2006, el a quo recibió Oficio No. 2010-0025, emanado del Juzgado del Municipio F.d.M.d. esta Circunscripción Judicial, en la cual remite resultas de la comisión.-

En fecha 13 de febrero del año 2006, el a quo recibió Oficio No. 001-2006, emanado del Juzgado Segundo del Municipio S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la cual remite resultas de la comisión, la cual se agrega a los autos en fecha 15 de febrero de 2006-

Mediante diligencia de fecha 10 de marzo del año 2006, suscrita por la abogada C.R.T., solicita que se acuerde el cómputo de los días de Despachos transcurridos dentro del lapso de evacuación de pruebas; así mismo, solicita que se fije oportunidad para el acto de informes en la presente causa.-

En fecha 06 de abril del año 2006, comparece la abogada C.R.T., y consigna copia fotostática de Revocatoria de Poder otorgado al abogado J.R.; así como la revocatoria de las sustituciones otorgadas.-

Pieza No. 02.

Por auto de fecha 17 de abril del año 2006, el a quo acuerda lo solicitado en el escrito de fecha 06 de abril de 2006, por la abogada CARLONA ROJAS TORRES, en tal sentido, ordena oficiar al Gerente de la Empresa P.D.V.S.A PETROLEO, S.A., y al gerente de la Sociedad Mercantil CERMALLAS IMPORT, C.A., ambas con Sede en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, a fin de ratificarles los oficios Nos. 0734-2005 y 0735-2005.-

Por auto de fecha 17 de abril del año 2006, el a quo acuerda oficiar nuevamente al Gerente de la Empresa P.D.V.S.A PETROLEO, S.A. División Oriente, Distrito Maturín, Estado Monagas, a fin de ratificar el oficio No. 0745-2005.-

En fecha 27 de abril del año 2006, el a quo recibió Oficio No. 098-06, emanado del Juzgado Segundo del Municipio S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el cual remite resultas de la comisión.-

En fecha 02 de mayo del año 2006, el a quo recibió Oficio No. 226-206, emanado de la Empresa P.D.V.S.A, en la cual da respuesta al oficio No. 0745-2005.-

Mediante diligencia de fecha 03 de mayo del año 2006, suscrita por la abogada C.R.T., solicita que se fije oportunidad para el acto de informes en la presente causa.-

Por auto de fecha 10 de mayo del año 2006, el a quo se abstiene de pronunciarse sobre lo solicitado en diligencia de fecha 03 de mayo del año 2006, por la abogada C.R.T., por cuanto no consta en autos todas las resultas de las comisiones libradas.-

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo del año 2006, suscrita por la abogada C.R.T., consigna constancia de recepción emanada de IPOSTEL de la ciudad de Maturín del estado Monagas, de los oficios No. 0311 y 0313, es por lo que solicita que se fije oportunidad para el acto de informes en la presente causa.-

Por auto de fecha 02 de junio del año 2006, el a quo ordena recabar las resultas, en los estados que se encuentren, de las comisiones conferidas por el a quo a los Juzgados del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al Municipio F.d.M.d. esta Circunscripción Judicial, y al Municipio S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.-.

Por auto de fecha 15 de junio de 2006, el a quo agrega a los autos la resulta de la comisión conferida por el a quo al Juzgado del Municipio F.d.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-

En fecha 27 de junio del año 2006, el a quo recibe oficio No. 747, emanado de Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la cual da respuesta al oficio No. 0480-2006.-

En fecha 10 de julio del año 2006, comparece la abogada C.R., y consigna copia simple del documento contentivo de Revocatoria de Poder que fuese otorgado a los abogados N.C.B. y L.C.L..-

Por auto de fecha 17 de julio de 2006, el a quo agrega a los autos las resulta de la comisión conferida por el a quo al Juzgado Primero del Municipio S.B.d. esta Circunscripción Judicial, con Sede en Barcelona.-

Por auto de fecha 17 de julio del año 2006, el a quo advierte a las partes que el lapso para presentar informes comenzará a contarse a partir de la fecha del presente auto.-

En diligencia de fecha 25 de julio del año 2006, suscrita por el abogado T.G., expone que el a quo fijó el lapso de informes, estando pendiente la Comisión enviada al Juzgado Distribuidor del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.-

En fecha 09 de agosto del año 2006, comparece la abogada C.R.T., y consigna Escrito de Informes.-

En fecha 09 de agosto del año 2006, diligencia la abogada C.R.T., en la cual realiza consideraciones, relacionadas con la diligencia de fecha 26 de julio del año 2006, suscrita por el abogado T.G.R..-

Comparece en fecha 18 de septiembre del año 2006, el ciudadano F.M., y consigna escrito en el cual se excusa para la aceptación del cargo de experto; así mismo, solicita que se le reemplace del cargo para el cual fue designado.-

En fecha 18 de septiembre del año 2006, el a quo recibe oficio No. 2006-143, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la ciudad de Barcelona, en la cual remite resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d.E.M..-

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2006, el a quo agrega a los autos las resultas de la comisión conferida por el a quo al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d.E.M.; así mismo, acuerda dejar sin efecto el auto dictado en fecha 17-07-2006; y a tal efecto advierte a las partes que el lapso para presentar informes en la presente causa comenzará al día de Despacho siguiente.-

En diligencia de fecha 21 de septiembre del año 2006, suscrita por el abogado J.A.G.C., solicita una nueva terna para escoger expertos.-

Por auto de fecha 29 de septiembre del año 2006, el a quo se abstiene de proveer lo solicitado por el abogado J.A.G.C., en diligencia de fecha 21 de septiembre del año 2006.-

En diligencia de fecha 04 de octubre del año 2006, suscrita por la abogada CAROLIA ROJAS, solicita que se desestime el escrito de informes presentado en fecha, 09-08 de 2006.-

En fecha 19 de octubre del año 2006, comparecen los abogados T.G. y J.G.C., y consigna Escrito de Informes.-

En fecha 19 de octubre del año 2006, comparece la abogada N.L.U., y consigna Escrito de Informes.-

En fecha 30 de noviembre del año 2005, diligencia la abogada C.R., y solicita que se dicte el fallo en la presente causa.-

En fecha 17 de septiembre del año 2007, el a quo dicta sentencia declarando SIN LUGAR la presente acción.-

En diligencia de fecha 18 de septiembre del año 2007, suscrita por el abogado T.G.R., se da por notificado de la sentencia dictada por el a quo.-

En diligencia de fecha 21 de septiembre del año 2007, suscrita por la abogada C.J.R., se da por notificado de la sentencia dictada por el a quo.-

Una vez narrados los anteriores hechos, y analizada la sentencia del a quo, considera esta Alzada antes de decidir el asunto sometido a apelación, exponer previamente.-

PUNTO PREVIO:

Debe este Tribunal Superior en primer término, pronunciarse sobre la estimación de la cuantía de la demanda formulada por la parte demandada.- El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

SIC: Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.-

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda.- El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.-

La Sala de Casación Civil, estableció el nuevo criterio que rige el alcance de la impugnación de estimación de la cuantía de la demanda, en su sentencia de fecha 05 de agosto de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., caso: Zadur Balí Asapchi contra I.G.R., al dejar sentado lo siguiente:

SIC: En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuestos importantes, a saber A) Si el demandado no rechaza la estimación del actor en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto.- La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. B) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado.- En este caso el actor deberá probar su estimación con fundamento en el principio, la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que lo niega.- En consecuencia si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación.- C) Estima el actor y es contradicha por el demandado esa estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona además una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, por que si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo, no sólo cuando considera exagerada o demasiado reducida la estimación, sino cuando señala una nueva cuantía.- Y, finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el libelo de la demanda….” (Sentencia del 7 de marzo de 1985, ratificada entre otras en el fallo del 17 de febrero de 1993) “.-

En el presente caso, la parte demandante impugnó la cuantía por improcedente y exagerada, en la oportunidad de contestar la demanda.-

Es diferente que se afirme que la DEMANDA es improcedente, a que se afirme que es exagerada, como en el presente caso.- Este Tribunal de Alzada estima en este sentido, que de acuerdo a los conceptos reclamados la cuantía fue correctamente estimada, totalizando los conceptos reclamados es decir, NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 97.400.000,00), más CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.S.C. (Bs. 146.295.801,70) y por último DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 296.011.464, 81), para un total de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 539.707.266,51), monto este por el que fue estimada la demanda, en razón de ello, el rechazo de la cuantía es improcedente, y así se decide.-

Se observa que la sentencia del a quo, no se pronunció como era su obligación sobre la impugnación de la cuantía, no decidiendo en consecuencia de acuerdo a lo alegado en autos, motivo por el cual en sintonía con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es motivo de NULIDAD de la sentencia, le es forzoso a este ad quem, declarar la NULIDAD de la sentencia in comento y de conformidad con el artículo 209 del C. P. C., dictar nuevo fallo, y así se decide.-

A mayor abundamiento veamos el siguiente criterio jurisprudencial: Omissis:

EN RELACIÓN A LA INCONGRUENCIA NEGATIVA EN QUE INCURRE EL JUEZ AL NO PRONUNCIARSE SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTIA QUE REALIZA EL DEMANDADO, ESTA SALA, ENTRE OTRAS, EN RECIENTE SENTENCIA Nº. 745 DEL 29 DE JULIO DE 2004, EXPEDIENTE Nº. 2003-000883, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO QUE CON TAL CARÁCTER SUSCRIBE ESTE FALLO, SEÑALÓ LO SIGUIENTE: EN RELACIÓN A LA INCONGRUENCIA NEGATIVA, ESTA SALA, EN SENTENCIA 103 DEL 27 DE ABRIL DE 2001, CASO HUNDAY DE VENEZUELA, C.A., CONTRA LA HUNDAY MOTORS COMPANY, C.A., EXPEDIENTE NUMERO 00-405 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO QUE SUCRIBE ESTE FALLO, SEÑALÓ LO SIGUIENTE:

…. TIENE ESTABLECIDO LA JURISPRUDENCIA DE ESTE MAXIMO TRIBUNAL, QUE EL VICIO DE INCONGRUENCIA DEL FALLO SE PRODUCE CUANDO EL JUEZ EXTIENDE SU DECISIÓN MAS ALLA DE LOS LIMITES DEL PROBLEMA JUDICIAL QUE LE FUE SOMETIDO A SU CONSIDERACIÓN (INCONGRUENCIA POSITIVA), O BIEN CUANDO OMITE EL DEBIDO PRONUNCIAMIENTO SOBRE ALGUNO DE LOS TÉRMINOS DEL PROBLEMA JUDICIAL (INCONGRUENCIA NEGATIVA).-

ESTA ÚLTIMA HIPOTESIS CONDUCE A ESTABLECER QUE EL JUEZ TIENE LA OBLIGACIÓN DE CONSIDERAR Y DECIDIR SOBRE TODOS Y CADA UNO DE LOS ALEGATOS FORMULADOS POR LAS PARTES, ES DECIR, SOBRE TODO AQUELLO QUE CONSTITUYE UN ALEGATO O UNA DEFENSA, REGLA ESTA LLAMADA PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD.-

EN ESTE SENTIDO, LA LEY ADJETIVA IMPONE AL JUEZ LA DETERMINACIÓN Y POSTERIOR ANALISIS DE TODOS LOS ALEGATOS Y DEFENSAS ESGRIMIDAS EN EL PROCESO, LOS CUALES DEBEN NECESARIAMENTE SER TOMADOS EN CUENTA PARA LA SENTENCIA QUE SE EMITA.- “ OMISSIS.-

POR TODO LO ANTES EXPUESTO, CONCLUYE LA SALA QUE AL NO HABERSE PRONUNCIADO LA RECURRIDA EN RELACIÓN A LA CUANTIA DEFINITIVA DE LA PRESENTE ACCIÓN VISTO EL RECHAZO Y CONTRADICCIÓN DE LA ESTIMACIÓN HECHA POR LA DEMANDADA, VIOLÓ EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 243 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, INCURRIENDO-COMO SE DIJO- EN EL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA AL NO DECIDIR LA IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN, PLANTEADA EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, INFRINGIENDO ADEMÁS LOS ARTÍCULOS 12 Y 244 EJUSDEM….

.-Omisis.- (Ver sentencia de la Sala de Casación Civil del T.S.J. de fecha 19 de agosto de 2004, ponente Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, juicio cumplimiento de contrato de venta incoado por L.A. CALDAS DE LEON Y H.L. contra PROMOTORA 1.510, C.A, incoado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil0, Mercantil y T.d.Á.M.d.C..- (mayúsculas de la Alzada).-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, antes de pronunciarse sobre la apelación, y decisión del presente asunto, pasa a formular las siguientes consideraciones, además de lo ut supra explanado.-

Alega la demandante que, en fecha 01 de noviembre del año 2004, mi representada suscribió un contrato con CONSTRUCTORA MAITA, C.A., para la realización de unos trabajos que denominaron: OBRAS CIVILES PARA LA DELIMITACION DE ZONAS DE SEGURIDAD ESTACION DE FLUJOS OROCUAL I, SEGUNDA FASE, tal como consta del respectivo contrato que consta de siete partidas.- Omissis.-

…El tiempo de ejecución de los trabajos fue pactado de mutuo acuerdo en noventa (90) días contados a partir de la fecha en que la beneficiaria de la Obra PDVSA PETROLEO, S.A., otorgara la permisología correspondiente a saber el día 15 de noviembre de 2004, tal como consta en el acta de inicio de actividades.- OMISSIS.-

Considera este ad quem, transcribir extracto del libelo de demanda que estableció.

1.5 DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO IMPUTABLE A LA PARTE DEMANDADA CONSTRUCTORA MAITA, C.A.- “Teniendo en cuenta que, el tiempo de ejecución de los trabajos de la obra, fue pactado entre las partes contratantes en noventa (90) días y que aplicados porcentualmente representan el 100%, siendo el rendimiento por día del 91,11%, el rendimiento semanal seria del 07,7 % y el rendimiento mensual el 33,33 %, alego en nombre de mi representada los siguientes hechos:

1.5.1 En el periodo durante el cual la parte demandada prestó sus labores en la obra, desde el 15-11-2004 al 08-12-2004, fecha esta última, cuando procedió a abandonar la misma, el avance porcentual de las partidas que constituyen la obra, era insuficiente en relación al avance proyectado, lo que se tradujo, en el hecho real y cierto del incumplimiento de las partidas a ejecutar imputables a Constructora Maita, C.A., subsumiéndose tal conducta, en un incumplimiento contractual consumado.-

1.5.2 Alego el hecho concreto, que desde el 15-11-2004 hasta el 08-12-2004, fecha esta última, cuando la parte demandada procedió a abandonar la obra, habían transcurrido 23 días, lo que se traduce porcentualmente en un 25,53% del total de la Obra a ejecutar y solamente había ejecutado objetivamente el 5.0 %, materializándose un atraso del 20,53 % para esa fecha, tal como consta en las Curvas de Avance Físico de la Obra, avalada por el beneficiario de la OBRA PDVSA PETROLEO, S.A., donde se demuestra que CONSTRUCTORA MAITA, C.A., a través del gráfico respectivo, nunca alcanzó la curva planificada, toda vez, que las partidas representaban el siguiente status para esa fecha: (Subrayado negrillas de la Alzada).-

1.5.2.1 Partida identificada C-01) Construcción de Instalaciones provisionales. Con un peso del 4,27 % del 100 % de la Obra, ejecutándose sólo el 60 % de esa partida, o sea, el 2,56 % del 4,27 %, restando el 40 % por ejecutar, con un costo presupuestado expresado en bolívares de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), que representa la suma de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,00) por ejecución parcial de esa partida; haciendo del conocimiento a esta digna instancia, que más de la mitad de la ejecución de esta partida la ejecutó mi representada: 1.5.2.2: Partida identificada C-02). Replanteo Topográfico: Con un peso del 2,85 % del 100 % de la Obra, ejecutándose solo el 30 % de esa partida, o sea, el 0, 85 % del 2, 85 %, restando el 70 % por ejecutar, con un costo presupuestado expresado en bolívares de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), lo que representa la suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por ejecución parcial de esa partida: 1.5.2.3: Partida identificada C-03) Deforestación y limpieza: Con un peso de 00,87 % del 100 % de la Obra, sin ejecutarse labor por esa partida, o sea, el 0,00 % del 00,87 %, con un costo presupuestado expresado en bolívares de TRES MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.060.000,oo), no adeudando mi representada nada por concepto de esta partida, ya que no fue ejecutada labor alguna por Constructora Maita, C.A., materializándose el incumplimiento de sus obligaciones pactadas con Constructora Consumeci, C.A.- 1.5.2.4 de: Partida identificada C-04) Suministro, Transporte y Colocación de maya ciclón, calibre Nº. 9, con 06 pelos de alambre de púas: Es de expresar, que tal como lo indica esta partida, la misma está constituida por tres rubros, a saber:: “suministro”, “transporte” y “coloración”, siendo que la parte demandada se limitó a tramitar ante la empresa CERMALLAS IMPORT, C.A., el “suministro”, y “transporte” del material requerido, pero en ningún momento lo canceló, incumpliendo el contenido de la Cláusula Segunda del Contrato suscrito con mi representada, procediendo CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., ante el abandono de la Obra por parte del ciudadano F.M. representante de CONSTRUCTORA MAITA, C. A., a cancelar los materiales contenidos en la factura 000109106, Nº. de Control 50077, detallados en el punto 1.4.2, el cual doy por reproducido, pagando la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, a dichos rubros de suministro y transporte se les asignó un 40 % del 100 % de esa partida, demostrándose que la parte demandada no cumplió con esa actividad.- (subrayado de la Alzada) .-Así mismo se materializa el incumplimiento de la parte demandada de los trabajos relativos a la “colocación“ del referido material, que constituye el grueso de la obra que debía ejecutar y que no hizo.- Ahora bien, Ciudadano Juez, es el caso que esta partida C-04, fue presupuestada en Bolívares por la cantidad de TRESCIENTOS CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES, con un peso de 87,05 % del 100 % de la Obra, asignándosele al Suministro y Transporte un 40 % de esa partida, es decir, la suma de CIENTO VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES.- Por todo lo antes expuesto se comprueba que la parte demandada incumplió con esta partida y que porcentualmente se traduce en un 0,00 % de la labor ejecutada.- 1.5.2.5: Partida identificada C-05) Suministro, Transporte y Colocación de portón de acceso de maya de ciclón, calibre Nº. 9, con 03 pelos de alambre de púas: Con un peso de 2, 28 % del 100 % de la Obra, ejecutándose el 70 % de esa partida, o sea, el 1,59 % del 2,28 % del 100 % restando el 30% por ejecutar, con un costo presupuestado expresado en bolívares de OCHO MILLONES DE BOLIVARES, lo que representa la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES, por ejecución parcial de esa partida.- 1.5.2.6: Partida identificada C-06) Suministro, Transporte y Colocación de Avisos de Señalamiento: Con un peso del 1,42% del 100% de la Obra, sin ejecutarse labor por esa partida, o sea, el 0,00% del 1,42%, con un costo presupuestado expresado en bolívares de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, no adeudando mi representada nada por concepto de esta partida, ya que no fue ejecutada labor alguna por Constructora Maita, C.A., materializándose el incumplimiento de sus obligaciones pactadas con Constructora Consumeci, C.A.,.- 1.5.2.7: Partida identificada C-07) Construcción de Estructuras Metálicas en Drenajes Naturales de Agua: Con un peso del 1,25% del 100% de la Obra, sin ejecutar su labor por esa partida, o sea, el 0,00 % del 1,25 % del 100 % de la Obra, sin ejecutarse labor por esa partida, o sea, el 0,00 % del 1,25 %, con un costo presupuestado expresado en bolívares de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES, no adeudando mi representada nada por concepto de esta partida, ya que no fue ejecutada labor alguna por Constructora Maita, C.A., materializándose el incumplimiento de sus obligaciones pactadas con Constructora Consumeci, C.A, .-

1.5.3.- Alego el hecho concreto, de que F.M. en su condición de Gerente de Proyecto y representante de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MAITA, C.A., incumplió con sus obligaciones debidamente pactadas en el Contrato suscrito con mi representada y que se traducen en tres (03) hechos perfectamente demostrados, como lo son: Primero: El atraso del 20,53 % para el día 08 de diciembre de 2004, tal como fue expresado y demostrado en el punto 1.5.2 el cual doy por reproducido. Segundo: El abandono de la Obra: y Tercero: La no cancelación de los materiales contenidos en la partida C-04, los cuales configuran el punto central de la presente demanda, toda vez, que la conducta desplegada por la parte demandada, trajo como consecuencia que mi representada tuviera que tomar posesión de la Obra, incrementar y acelerar el personal, replantear los trabajos, realizar un sobreesfuerzo en el avance de la Obra, con un desenlace, que implicó múltiples perdidas de tiempo y dinero para mi representada, traducido de la siguiente manera: 1.5.3.1: (Subrayado negrillas de la Alzada). De los CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.115.000.000,00) entregados por mi representada a la demandada, detallados en los puntos 1.4.1.1, 1.4.1.2 y 1.4.1.3 respectivamente, solo se consumió la suma de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.17.600.000,00), según las siguientes partidas: C-01) Construcción de Instalaciones provisionales: La suma de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,00).- C-02) Replanteo Topográfico: La suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00).- C-05) Suministro, Transporte y Colocación de Portón de acceso de maya de ciclón calibre No 9, con 03 pelos de alambre de púas, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.5.600.000,00), por lo que existe a favor de mi representada un excedente de NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 97.400.000,00) 1.5.3.2: Ante el abandono de la obra el incumplimiento de las obligaciones contractuales que asumió la parte demandada con mi representada, le produjeron entre otros, los siguientes daños: 1.5.3.2.1: La Obra contratada con PDVSA PETROLEO, S.A., fue por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.S.C. (Bs. 496.995.801,70), tal como consta en el contrato suscrito con la referida sociedad mercantil y la Obra subcontratada a CONSTRUCTORA MAITA, C.A., fue por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 350.700.000,00), lo que le garantizaría a mi representada una ganancia de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.146.295.801,70), cantidad de dinero esta, que no pudo percibir Constructora Consumeci, C.A., por el incumplimiento de la parte demandada en ejecutar la obra sub-contratada.- 1.5.3.2.2: La Obra contratada con PDVSA PETROLEO, S. A., tal como lo indiqué anteriormente, fue por la suma de: CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.S.C. (Bs. 496.995.801,70) pero ante el abandono de la misma por parte de F.M. representante de Constructora Maita, C.A., y el incumplimiento de sus obligaciones contractuales antes alegadas y demostradas, le originó a mi representada Constructora Consumeci, C. A., que al momento del cierre del contrato con el beneficiario de la Obra, tuviera una pérdida que asciende a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 296.011.464, 81).- Omissis.-

DEL PETITORIO:

Por todo lo antes expuesto demando por la acción de Resolución de Contrato y los daños y perjuicios sufridos, tipificada en el articulo 1.167 del Código Civil, a la sociedad CONSTRUCTORA MAITA, C. A., (COMAICA), para que convenga en pagarle a mi representada o a ello sea condenada por el Tribunal las siguientes cantidades.

La suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 97.400.000,00) correspondiente a restante de la cantidad entregada por mi representada a la parte demandada y no aplicada a las partidas del contrato suscrito entre las partes.-

La suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.S.C. (Bs. 146.295.801,70) cantidad de dinero esta, que no pudo recibir mi representada por el incumplimiento de la parte demandada en ejecutar la obra sub-contratada, viéndose frustrada la ganancia o utilidad esperada por mi representada, configurándose un lucro cesante dejado de percibir en el presente caso.-

La suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 296.011.464, 81), por concepto de pérdida económica en la obra arriba señalada, como consecuencia de los daños y perjuicios causados.-

Solicito el pago de las costas procesales estimadas en el 30 % sobre el valor de la demanda que estimo en la suma de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 539.707.266,51), y finalmente solicito el pago de los intereses de mora sobre las cantidades demandadas, calculadas a la tasa del 12 % anual, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la total y definitiva cancelación, así como la indexación sobre las cantidades indicadas.-

Admitida la demanda, y realizados todos los trámites y actos procesales asentados en la parte NARRATIVA, observa esta Alzada que la contestación de la demanda se efectúo en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, por no ser ciertos los hechos alegados y el derecho invocado, admitiendo que la actora, el día 01 de noviembre del año 2004, celebró un contrato privado con su representada para la ejecución de unos trabajos denominados OBRAS CIVILES PARA LA DELIMITACION DE ZONAS DE SEGURIDAD DE ESTACION DE FLUJOS OROCUAL I SEGUNDA FASE, negó que haya sido su mandante la que no cumpliera con la ejecución de la Obra SUBCONTRATADA: que en el contrato, cláusula I se especificó el tipo de obra a efectuarse, que en la Cláusula 3 que la obra se realizaría en el lapso de 90 días, que en la Cláusula 5, se pactó que la actora le pagaría a su mandante TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES, para la ejecución de la obra, que en la Cláusula 6 se estableció que, la obra se ejecutaría en un plazo de 90 días, contados desde la fecha en que PDVSA, otorgaría la Permisología correspondiente: que en la Cláusula 7, la parte actora se comprometió en pagarle semanalmente el pago para la ejecución de la obra, previa evaluación de la misma por ambas partes, y fue la empresa Constructora Consumeci, C.A., quien en realidad incumplió con el referido pago semanal.- Niega también que a finales del mes de Noviembre del año 2004, y a principios de diciembre de ese mismo año, su mandante comenzará a efectuar una serie de hechos que se traducen en un incumplimiento flagrante de sus obligaciones contractuales que dieron origen a una serie de daños y perjuicios; que niega que el ciudadano: F.M., en su condición de Gerente de proyecto, se ausentara físicamente de la obra y no asistiera a las reuniones semanales pautadas por el beneficiario de la obra PDVSA PETROLEO, S.A., que niega que en relación a la partida C-03, deforestación y limpieza, no se realizó totalmente; que niega que su mandante, tenia insuficiencia de personal, y equipos para realizar la obra, que niega que en la partida C-07: Construcción de Estructuras Metálicas con drenajes naturales de agua, no se ejecutó porque su mandante no posee personal, ni los equipos necesarios para el transporté de tuberías desde las instalaciones de PDVSA ubicadas en la ciudad de Maturín, hasta el sitio de la Obra en el sector Orocual del Estado Monagas; que en el reporte semanal de fecha 29 de noviembre de 2004 al 03 de diciembre del mismo año, avalado por PDVSA PETROLEO, S. A., se reitera el incumplimiento de la partida C-04, relacionada con el suministro de transporte y colocación de Malla Ciclón calibra Nº. 09, con 06 pelos de alambre de púas; que niega que su mandante haya incumplido con la entrega del calendario de planificación para la ejecución de las actividades; que niega que su mandante haya aplicado la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 115.000.000,00), en las partidas de la ejecución de la obra y para la cancelación de los salarios de los trabajadores para el mes de diciembre del año 2004, que es cierto que su mandante tuviera conocimiento que desde el inicio de la relación contractual, la beneficiaria de la obra era la empresa PDVSA PETROLEO S. A., y que dicha obra fue sub-contratada de acuerdo a las especificaciones contenidas en el contrato privado suscrito entre la empresa: CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., y CONSTRUCTORA MAITA, C.A., que es cierto que su mandante recibiera de la parte actora la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.115.000.000,00), discriminados así: SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 65.000.000,00), en fecha 18 de noviembre de 2004; VEINTE MILLONES DE BOLIVARES el día 01 de diciembre de 2004, y TREINTA MILLONES DE BOLIVARES en fecha 08 de diciembre de 2004, pero niega que al recibir dichas cantidades abandonó la obra y que no le pagó los salarios al personal que laboró esa semana; que niega que su representada no cubrió los gastos asumidos en la Cláusula Segunda del contrato suscrito entre las partes, correspondiente a la Partida C-04, relacionada con el suministro de transporte y colocación de malla ciclón Nº. 09, con seis pelos de alambre de púas, que niega que la actora le pagó a CERMALLAS IMPORT, C.A., la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913,57), por concepto de pago de suministro de bienes muebles que fueron utilizados en la obra, así como pago al personal de la obra, niega que en el periodo 15 de noviembre de 2004, el avance porcentual de las partidas que constituían la obra, era insuficiente en relación al avance proyectado subsumiéndose tal conducta en un incumplimiento contractual consumado; niega que desde el 15 de noviembre de 2004 al día 08 de diciembre del año 2004, su mandante haya procedido a abandonar la obra, lo que se traduce porcentualmente en un 25 % del total de la obra a ejecutar y que solamente se había ejecutado efectivamente el 5,00 % materializándose un atraso del 20,53 %, niega que de las curvas de avance físico de la obra avalada por PDVSA PETROLEO S.A., se demuestre que su mandante nunca alcanzó la curva específica; que igualmente niega que el status de las partidas para el 08 de diciembre de 2004, eran: Partida C-01, construcciones de instalaciones provisionales un 60 %: Partida C-02. Replanteo Topográfico un 30 %.- Partida C-03: Deforestación y limpieza 0,00 %. Partida C-04: Suministro, Transporte y Colocación de malla ciclón, calibre 9, con seis pelos de alambre de púas que según la parte actora, su mandante dizque y que solo se limitó a tramitar ante la empresa CERMALLAS IMPORT, C.A., el Suministro y Transporte de material y que no canceló; negó que la actora haya cancelado totalmente los materiales contenidos en la factura No 000109106, No de Control 50077, pagando a CERMALLAS IMPORT C.A, la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.134.600.913,97), niega que la partida C-05 suministro del trasporte y colocación del portón de acceso de malla Ciclón calibre 9 con tres pelos de alambre de púas, no se haya ejecutado.- Partida C-06, suministro de transporte y colocación de avisos de señalamiento no se haya ejecutado, o sea, en un 0,00 %.- Partida C-07, construcción de estructuras metálicas en drenajes naturales de agua, no se haya ejecutado, o sea, un 0,00 %; negó que F.M., en su carácter de Gerente de Proyecto y representante de CONSTRUCTORA MAITA, C.A., incumplió con sus obligaciones pactadas en el referido contrato, y que se traducen en tres (3) hechos plenamente demostrados. I.- El atraso del 20,53 % para el día 08 de diciembre del año 2004.- II.- El abandono de la obra, y III.- La no cancelación de los materiales contenidos en la partida C-04, que según la actora configuran el punto central de su demanda, que trajo como consecuencia que tuviera que tomar posesión de la obra, incrementar y acelerar el personal, replantear los trabajos, realizar un sobre-esfuerzo en el avance de la obra, que implicó múltiples pérdidas de tiempo y dinero; niega que los CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES, que entregó la actora a su representada solo se consumió DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES, en la partida C-01, NUEVE MILLONES DE BOLIVARES, en la partida C-02, TRES MILLONES DE BOLIVARES, en la partida C-05, y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES, en el portón de acceso de malla de Ciclón calibre 9, con tres pelos de alambre de púas, negó que exista a favor de la actora un excedente de NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES, antes del absurdo abandono de la obra que se trata de hacer creer al Tribunal; niega que la actora haya dejado de percibir una ganancia de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS, por el incumplimiento que se pretende hacer creer al Tribunal; niega que la actora tuvo una pérdida de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS, al cierre del contrato; niega que el incumplimiento de las obligaciones contractuales alegadas por la parte actora hayan sido demostradas, tal como lo asienta en su escrito libelar, niega que la infundada demanda de la demandante, se fundamente en el articulo 340, ordinal 5º del C. P. C., y en los artículos 1164, 1167, 1273, 1159, y 1360 del Código Civil.- Que no es cierto que su mandante tenga que ser condenada y que tenga que pagarle a la actora las siguientes cantidades: I.- NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 97.400.000,00), II.- CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.S.C. (Bs. 146.295.801,70), que no pudo percibir la demandante como ganancia esperada.- III.- DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 296.011.464, 81), por concepto de pérdidas económicas a causa de daños y perjuicios.- IV..- Costas, costos y honorarios de profesionales estimados en un 30 %.- V.- Intereses moratorios sobre las sumas demandadas, calculadas a la tasa del 12 % anual.- Impugnó la suma de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 539.707.266,51), como estimación de la cuantía de la demanda, la cual impugna por improcedente y exagerada.- Que de acuerdo al contenido y al alcance del contrato privado, mediante el cual se sub-contrató la obra, suscrito entre la actora y su mandante, en la Cláusula PRIMERA se estableció que las partidas C-01, relacionada con la construcción de instalaciones provisionales.- C-02. replanteo topográfico, C-03. deforestación y limpieza.- C-04: suministro, transporte y colocación de cerca de malla ciclón calibre 9, con 6 pelos de alambre de púas.- C-05 , suministro, transporte y colocación de portón de acceso de malla ciclón, calibre No 9, con tres pelos de alambre de púas.- C-06 suministro, transporte y colocación de avisos de señalamiento.- C-07 , construcción de estructuras metálicas en drenajes de agua, no señaló el monto en bolívares en cada partida, y en la cláusula Segunda se convino que la CONTRATADA se comprometía a facilitar todos los equipos, costos de labor y materiales, herramientas, equipos y maquinarias que se requieran en la obra, que todo eso fue aceptado por su mandante para la ejecución de la obra, y no como pretende afirmar la actora, y en la Cláusula Tercera, se pactó que el plazo para ejecutar la obra era de 90 días, contados a partir de que PDVSA PETROLEO S. A., otorgara la permisología; en la cláusula Quinta, se convino que la contratante le pagaría a la contratada la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES, por la ejecución total de la obra; que dicho precio fue total y no se individualizaron las partidas. C-01, C-02, C-03, C-04, C-05, C-06, C-07, y en la cláusula Séptima se convino en lo siguiente: EL CONTRATANTE conviene con la CONTRATADA, que el pago de ejecución de la obra será suministrado semanalmente por el CONTRATANTE previa evaluación de las obras ejecutadas, dicha evaluación será efectuada semanalmente por un representante de la CONTRATANTE, y un representante de la CONTRATADA .- Esta fue la cláusula que no cumplió la CONTRATANTE, por las razones siguientes. Iniciadas las ejecuciones de la obra, por mi mandante en fecha 25 de octubre de 2004, o sea, antes de que PDVSA otorgara la permisología y por haberlo aceptado la actora y su mandante para las primeras semanas que culminarían el día 08 de noviembre de 2004, en lo referente a la partida C.-01, relacionada con la construcción de instalaciones provisionales, se había construido un avance del 60 % de dicha partida, que en lo referente a la partida C.-02, relacionada con el replanteo topográfico había un avance de un 30 %, que en lo referente a la partida C-04, relacionada con el suministro de transporte, colocación de cerca de malla ciclón Nº. 9, con seis pelos de alambre de púas, había un avance de 40 % ; que en lo referente a la partida C-05, relacionada con el suministro de transporte y colocación de portón de acceso de malla ciclón 9 con tres pelos de alambre de púas, había un avance de 70 %, que en lo referente a la partida C-03, C-06, y C-07, el porcentaje de avance es del 0,00 %, que estos avances en la ejecución de la referida obra, se evidencia de la Valuación No 01, correspondiente al período 01 de noviembre de 2004 al 11 de noviembre de 2004, con un monto acumulado de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES, más VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES, para un total de CIENTO SESENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES, monto que se reflejó en factura Nº. 470 de fecha 08-11-04 al 08-11-04, emitida por su mandante.- Que el avance positivo de la obra en un 43,27 %, se evidencia del reporte semanal aprobado por la Empresa PDVSA PETROLEO S.A., de fecha 22-11-2004 AL 26-11-2004, cuyo reporte fue acompañado por la actora marcados con las letras G-2 y G-3 en el escrito libelar, que es de hacer notar que existe una contradicción en los planteamientos hechos por la actora, en querer aseverar que su representada “abandonó” la obra precipitadamente, si hubiera sido así, la empresa PDVSA PETROLEO S.A., no hubiere aprobado el reporte semanal de fecha 29 de noviembre de 2004 al 02 de diciembre de 2004, mediante el cual se evidencia el avance de las partidas.-

Ciudadana juez, léase el contenido del Reporte Semanal, el cual acompañó la actora marcado G-3, el cual riela al folio 72, cuyo reporte fue suscrito por el Ingeniero: E.C., quien posteriormente en correspondencia interna de fecha 07 de diciembre de 2004, enviada por el señor A.G., Gerente que recibe la obra a A.B., Presidente de la compañía CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., donde se hace ver que la obra presentaba atraso, apareciendo E.C., firmando dicha correspondencia en representación de PDVSA, que es lógico que el nombrado: E.C., en representación de PDVSA en el reporte semanal correspondiente al periodo 29 de noviembre de 2004 al 03 de diciembre de 2004 haya reconocido que la obra tenía un avance del 43,27 % y en fecha 07 de diciembre de 2004, aparezca suscribiendo una correspondencia interna de la actora, en representación de PDVSA, haciendo ver que la obra presentaba atrasos considerables, que insistentemente la actora en su escrito de demanda dice que F.M., siempre estaba ausente en el sitio donde se ejecutaba la obra, y que nunca asistió a las reuniones fijadas por la empresa PDVSA; que en relación, a ello no era necesario que F.M., estuviera permanentemente en la obra, toda vez, que la Empresa CONSTRUCTORA MAITA, C. A., disponía del personal capacitado para ello como el Ingeniero Residente FREDO MORAN y como planificadora la Ingeniera M.G., que observa al Tribunal que las movilizaciones, así como las entrevistas para el personal y la redacción de los planos de seguridad y calidad, se empezaron el día 25 de octubre de 2004, actividades estas que fueron paralizadas por carecer de la permisología por parte de PDVSA; que con relación a la factura Nº. 000109106, número de Control 50077 sobre la cual dijo la actora pagó a la empresa CERMALLAS IMPORT, C.A., la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, esto es totalmente falso, porque su mandante le abonó a la empresa CERMALLAS IMPORT, C.A., por la compra de materiales para ser utilizados en la referida obra, la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES, tal como se demuestra de recibo Nº. 0562 de fecha 04 de diciembre de 2004, cuyos abonos los efectuó su mandante mediante los cheque números S-9243593477, Cuenta Corriente de CONSTRUCTORA MAITA, C.A., distinguida con el No 0102-04-45-3400033555-16 Banco de Venezuela agencia El Tigre, por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, cobrados por CERMALLAS IMPORT, C.A., el día 05 de noviembre de 2004, por la Oficina 451 agencia Maturín, Estado Monagas, “NO ENDOSABLE” , y el otro S-92-61593495, de fecha 25 de noviembre de 2004 por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, fue cobrado por la compañía CERMALLAS IMPORT, C. A., el día 08 de diciembre de 2004, en la agencia del mismo Banco antes citado en El Tigre, Estado Anzoátegui, abonos estos que se demostrarán en el debate probatorio. Que el presunto abandono de la obra alegado por la actora, es totalmente falso, toda vez, que el Reporte Semanal del período 29 de noviembre de 2004 al 03 de diciembre de 2004, recibido y aprobado por el Ingeniero E.C., en representación de la Empresa PDVSA evidencia todo lo contrario a lo alegado en el escrito de demanda, que el verdadero problema que surgió fue por el incumplimiento por parte de la actora a lo pactado en la Cláusula Séptima del Contrato Privado mediante el cual su mandante sub- contrató la mencionada obra, se convino que la Contratante, le suministrara a su mandante el pago semanal para ejecutar la obra, convenio este que incumplió la compañía CONTRATANTE, toda vez que, no le efectúo a su mandante los pagos semanales acordados para seguir ejecutando la aludida obra, no obstante haber recibido la empresa accionante por parte de la compañía PDVSA, los pagos por concepto de los avances de la obra, que de la factura 470, de fecha 08 de noviembre del año 2004, correspondiente a la valuación número 01, por un monto de CIENTO SESENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.770.000,00) la actora abonó la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 115.000.000,00), suma esta que invirtió su mandante para cumplir con las obligaciones comerciales y laborales adquiridas durante la ejecución de la obra, que en la ejecución de esa obra la demandada destinó los equipos necesarios, obreros y personal calificado tal y como fue pactado en el contrato que acompañó en copia fotostática marcada “D” a su escrito de demanda, la parte actora, y que su mandante reconoce en contenido y firma y lo da por reproducido en todas y cada una de sus partes, por ser cierto el contenido del mismo; que en relación a las correspondencias de fecha 08 del mes de diciembre de 2004 supuestamente enviadas por la actora a su mandante, mediante las cuales se le acusaba de abandono de la obra, las mismas las considero como una prueba preconstituida, para influir en el ánimo de esta Juzgadora y para tratar de fundamentar el presunto abandono, motivo por el cual impugno las mismas que fueron producidas signadas J-2 y J-3; que en el resumen de mediciones, aprobadas por PDVSA, período del 15 de noviembre del año 2004 al 17 de noviembre del mismo 2004, su mandante había ejecutado en un sesenta por ciento (60%) las instalaciones provisionales, el suministro de materiales en un cuarenta y nueve por ciento (49%) y los replanteos topográficos en un treinta por ciento (30 %); que por otra parte, en el Libro de Control de Obras que lleva PDVSA – PETROLEO S.A., División Oriente, Distrito Maturín del Estado Monagas, correspondiente a OBRAS CIVILES PARA DELIMITACION DE ZONAS DE SEGURIDAD ESTACION DE FLUJOS OROCUAL I, SEGUNDA FASE, se evidencia y se puede comprobar, el alcance del avance de la obra para la fecha en que la actora trata de alegar el presunto abandono de la obra por parte de su mandante, que para leal y buen entender de este Tribunal la obra no se abandona sino se paraliza por motivo del incumplimiento por parte de la CONTRATANTE, de la Cláusula Séptima del contrato que suscribieron las partes, toda vez, que la CONTRATANTE, no le suministró a su mandante las partidas acordadas para pagar los gastos semanales causados en la ejecución de la obra; que contestada así la demanda, se reserva el derecho de demostrar al Tribunal que su mandante no abandonó la obra, así como demostrar que la actora fue la que incumplió el contrato específicamente la Cláusula Séptima, que la actora actualmente le adeuda a su representada cantidades de dinero por concepto de la ejecución y gastos realizados en la referida obra, su representada se reserva el derecho de accionar por vía separada el incumplimiento de las obligaciones que están pendientes y relacionadas con la obra contratada.-

DE LOS INFORMES EN ALZADA, presentados como se señaló supra, y con observaciones solo de la parte demandada, el a quem dijo VISTOS, y fijó el lapso de sesenta días para dictar sentencia, llegado el día para sentenciar (19-02-2008), por motivos justificados se difirió por 30 días el lapso para sentenciar, y estando dentro de ese lapso, profiere su fallo de acuerdo a la parte NARRATIVA que aparece en el texto de este fallo y mediante las consideraciones que se vienen y continúan, asentándose hasta concluir con la parte DISPOSITIVA.-

Del Escrito de INFORMES, presentado por la apoderada de la parte demandada, esta Alzada considera relevante destacar. Omissis:

En sus páginas primeras narra en extracto los términos de la demanda y de la misma forma los términos de la contestación, y continúa: “La demandada trae hechos nuevos al proceso luego de rechazar en forma general los hechos alegados en el libelo, a saber: Alega en forma textual….. que después de iniciada la ejecución de la obra, esta fue la cláusula que incumplió la CONTRATANTE, por las razones siguientes: Iniciadas las ejecuciones de la obra, por mi mandante en fecha 25 de octubre de 2004, o sea antes de que PDVSA otorgara la permisología y por haberlo convenido la actora y mi mandante para las primeras semanas que culminarían el día 08 de noviembre del año 2004, en lo referente a la partida C-01, relacionada con la construcción de instalaciones provisionales, se había construido un avance del 60 % de dicha partida.- En lo referente a la partida C-02 relacionada con el replanteo topográfico había un avance del 30 % .- En lo referente a la partida C-04 relacionada con el suministro de transporte, colocación de malla ciclón Nº. 9, con seis pelos de alambre de púas, había un avance de un 40 %.- En lo referente a la partida C-05, relacionada con el suministro y colocación de portón de acceso de malla ciclón Nº 9 con tres pelos de alambre de púas, había un avance del 70 %.- En cuanto a las partidas C-03, C-06 y C-07, EL PORCENTAJE DE AVANCE ERA DEL 0,00 %.- Estos avances en la ejecución de la referida obra, se evidencian de la valuación Nº. 01, correspondiente al período 01-11-2004 al 08-11-2004, por un monto de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 139.800.000,00) más VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 20.970.000,00) para un total de CIENTO SESENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.160.770.000,00), monto que se reflejó en la factura Nº. 470 de fecha 08 de diciembre de 2004, emitida por mi mandante.- Con relación a la factura No 000109106 No de control 50077, sobre la cual dijo la actora pagó a la empresa CERMALLAS IMPORT, C. A., la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913, 57), esto es totalmente falso por que mi mandante le abonó a la empresa CERMALLAS IMPORT, C.A., por la adquisición de materiales para ser empleados en la referida obra, la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES tal como se evidencia del recibo 0562 de fecha 04 de diciembre de 2004, cuyos abonos los hizo mi mandante con los cheques Nos S-9243593477 Cuenta Corriente de CONSTRUCTORA MAITA, C.A, Banco de Venezuela agencia El Tigre, No 0102-04-45-340003355516, por monto de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) cobrados por CERMALLAS IMPORT, C.A., en fecha 05 de noviembre de 2004, cobrado por la oficina No 451, NO ENDOSABLE, y el S-9261593495 de fecha 25 de noviembre de 2004 por CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), fue cobrado por CERMALLAS IMPORT, C.A., el día 08 de noviembre de 2004. Agencia 609 El Tigre.- En la ejecución de dicha obra mi mandante utilizó Shovel, Gandola, Barrero, mezcladora, Retro- Excavadora, Camión plataforma, autobús para transporte de personal, comedores, vestuarios, Trailers, contenedor, caja de herramientas, vehículos, computadoras y personal obrero y calificado, tal como fue convenido en la cláusula segunda del Contrato.-

Continúa alegando en el escrito de informes que, en la decisión impugnada en su parte motiva se hace un análisis superficial de la contestación de la demanda, al expresar la a quo… que la parte accionada “en la oportunidad de la litis contestación negó una serie de hechos, revirtiéndose la carga de la prueba por lo que correspondería a la parte actora demostrar los hechos o dichos invocados en su escrito libelar…. Evidenciado de las actas procesales que la demandada trae hechos nuevos al proceso al alegar unos porcentajes de avance en la ejecución de la obra distintos a los alegados por el actor, y además señalar unos equipos y maquinarias que supuestamente utilizó a tales fines, pues bien, se obvió grotescamente la aplicación de las reglas procesales atinentes a la carga probatoria, y consideró la sentenciadora que solo se trataba de una contestación genérica.- Quebrantando el principio de igualdad Procesal de acuerdo con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.-

…. Asimismo, se observa del análisis de las pruebas de la parte actora, que la recurrida desestima las deposiciones de los ciudadanos R.M., C.A.G., ESMEIRO DELGADO, J.D.G. y F.Q., promovido también por la parte accionada declarando desierto el acto de declaración de este testigo en la oportunidad de la evacuación por la parte demandada.- Ahora bien, las testimoniales corresponden a personas que prestaron labores en la obra a ejecutar por CONSTRUCTORA MAITA, C.A., denotándose claramente que sus dichos son coincidentes, en afirmar que CONSTRUCTORA MAITA, C.A., abandonó la obra, que para el día 08 de diciembre de 2004 COSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., retomó la ejecución de la obra, que para ese momento el personal no había cobrado la semana, que CONSTRUCTORA MAITA, C.A., no contaba con equipos y personal suficiente para ejecutar la obra.- Del testimonio del ciudadano A.G., se observa en forma diáfana que la obra se inició el día 09 de diciembre de 2004, que CONSTRUCTORA MAITA, C. A., realizó la obra de estructura metálica, que tuvo dificultad para cancelar nómina de personal, que hizo una cancelación a la empresa CERMALLAS IMPORT, C. A., por cuenta de CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A., …. El requisito de congruencia está establecido en el artículo 243 del C. P. C ordinal 5º, y el artículo 12 ejusdem, prevé, entre otros, que el juez debe pronunciarse de acuerdo a lo alegado y probado en autos.-

En cuanto a los hechos alegados por la accionada en su contestación, invertida como debe quedar la carga procesal, corresponde a la demandada probar que cumplió con las obligaciones pactadas por ella en el contrato, que inició los trabajos en fecha 25 de octubre de 2004, hecho que en el debate probatorio no logró probar, haciendo del derecho legitimo de servirse de la prueba de la parte contraria, en virtud del principio de comunidad de la prueba permite demostrar nuevos hechos con el documento denominado reporte semanal que corre al folio 72 anexo G-E, en el cual se lee textualmente; que los trabajos se iniciaron en fecha 15 de noviembre de 2004. Igualmente, se observa de documento denominado Acta de inicio de obra que fue acompañado marcado con la letra “M” al escrito de demanda indica que los trabajos para la ejecución de la obra “OBRAS CIVILES PARA LA DELIMITACION DE ZONAS DE SEGURIDAD ESTACION FLUJOS OROCUAL I, SEGUNDA FASE, se iniciaron el 15 de noviembre de 2004 y al no haber sido impugnado dicho documento presentado en copia, en la oportunidad legal correspondiente es fidedigno y debe ser apreciado por este Juzgador.- (Subrayado negrillas de la Alzada).-

Del escrito de contestación de demanda se advierte la confesión de la accionada del incumplimiento de las obligaciones asumidas en la cláusula Segunda del Contrato suscrito y reconocido por esta, cuando señala que: En la ejecución de la obra mi mandante utilizó los siguientes equipos; shovell, gandola, Barrero, mezcladora, Camión, autobús para trasporte de personal, retro-Excavadora, Comedores, vestuarios, trailers, contenedor, Caja de herramientas, vehículos, computadoras y personal obrero y calificado, tal como fue convenido en la cláusula SEGUNDA del contrato…. Ello concatenado con la prueba aportada por la parte demandante y de la cual se sirve, es decir, el reporte semanal señalado como anexo G-3 que no fue objeto de impugnación por el adversario, folio 72 Primera pieza de este Expediente en el cual se lee textualmente: “En cuanto a la deforestación se requiere de un sitio para la disposición de los desechos de la misma.- Se requieren los tubos para la fabricación de los drenajes para así avanzar en la partida 4 y 7 paralelamente.-

Por otra parte, se evidencia del escrito de contestación, que la parte accionada en cuanto al hecho alegado en el escrito libelar de que esta no cubrió los gastos asumidos contractualmente en la cláusula Segunda del contrato correspondiente a la partida C-04 Suministro, Transporte y colocación de malla ciclón 9 con seis pelos de alambre de púas y por lo tanto CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A., procedió a pagarle a CERMALLAS IMPORT, C. A., la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913, 57), por concepto de pago de suministro de bienes que fueron utilizados en la obra.- De las testimoniales promovidas y que la recurrida esquiva se observa que la empresa CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., le canceló una cantidad dineraria a la referida empresa, que la estructura metálica para la fecha 09 de diciembre de 2004 no la había ejecutado COSNTRUCTORA MAITA, C.A., por lo que el reconocimiento en contenido y firma realizado por el representante de CERMALLAS IMPORT, C.A relacionado con pagos efectuados por CONSTRUCTORA MAITA, C. A., aportado como defensa por la parte demandada e invocando el control de la prueba por elemental lógica no indica que ese pago haya sido efectuado por compra de materiales utilizados en la ejecución de la obra según contrato cuya resolución se demanda.- De igual manera, la accionada alega que la ejecución de los trabajos realizados por ella tuvieron un avance mayor al alegado por la demandante según el porcentaje de las partidas que señala en su contestación, sin embargo estos hechos circunstanciales no los demuestra.- Vale insistir en que la parte accionada se sirve de los reportes elaborados por PDVSA beneficiaria de la obra los cuales no fueron impugnados a los cuales la recurrida no le dio ningún valor.-( negrillas, subrayado de la Alzada).-

En cuanto al hecho alegado por la accionada de que la demandante incumplió con lo dispuesto en la cláusula séptima de contrato, el cual está reconocido y surte plenos efectos jurídicos siendo un hecho no controvertido, es menester señalar que dicha cláusula dispone textualmente: “EL CONTRATANTE” conviene con la “CONTRATADA” que el pago de la ejecución de la obra será suministrado semanalmente por el CONTRATANTE previa evaluación de las obras ejecutadas, dicha evaluación será realizada semanalmente por un representante de EL CONTRATANTE y un representante de la CONTRATADA.- No se evidencia de autos que la accionada haya demostrado en el debate probatorio, que las evaluaciones de los trabajos que dice haber ejecutado se hicieran y la demandante incumplido el pago del precio, es decir, hubiesen sido evaluados conforme lo dispone la referida cláusula convenida por ambas partes, vale decir, su debida conformación en el sitio de la obra, y pido así lo declare este Juzgador en la oportunidad correspondiente.-

En lo que respecta a las testimoniales promovidas por la parte demandante, evacuadas por los ciudadanos; F.Q., R.M., A.G., COSME GUANIPA Y ESMEIRO DELGADO, las mismas fueron contestes y de estas se demuestran que efectivamente CONSTRUCTORA MAITA, C. A., inició la ejecución de la obra, pero que para la fecha 08 de diciembre de 2004 abandonó la obra en ejecución, e incluso los trabajadores a su cargo en esa semana no cobraron sus salarios siendo una obligación pactada por la contratista.- Se demuestra también con esas deposiciones que la demandante ante esa situación de incumplimiento asumió acto seguido la continuación de los trabajos, que la accionada no contaba con los equipos, materiales, y el personal suficiente pese a ser una obligación asumida por ella en la cláusula Segunda del contrato suscrito con la demandante, que la obra presentaba para la fecha 08 de diciembre de 2004 evidente retraso en la ejecución, demostrando estas declaraciones con suficiente claridad que CONSTRUCTORA MAITA , C. A., por causas imputables a ella incumplió las obligaciones derivadas del contrato suscrito con CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A..- Asimismo no logra demostrar la demandada que el incumplimiento haya sido por culpa de la demandante como pretende hacer ver en los hechos nuevos que alegó en la contestación al fondo de la demanda.- No logra demostrar la demandada que alcanzó un avance diferente en la ejecución de la obra mayor al indicado en el libelo de demanda el cual representaba un significativo retraso en la ejecución de la obra a la cual se había obligado CONSTRUCTORA MAITA, C. A.-

Es un hecho no controvertido que se estipuló un cronograma de trabajo, que se aprecia de los reportes semanales de PDVSA, beneficiaria de la obra, documentales de los que se sirve la accionada en virtud del principio de la comunidad de la prueba , y en aplicación del principio de Concentración Procesal, por lo que, mal puede la recurrida obviar en su análisis la valoración de tales documentales, pues no fueron rechazados por la contraparte incurriendo en una incongruencia negativa al considerar que debieron ser ratificados por los terceros, en lugar de apreciar tales documentales en la oportunidad de dictar sentencia, y en los cuales se advierte el avance de la obra según lo alegado por el actor, y así pido lo declare esta Alzada.- Omissis.-

Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia del TSJ, ha señalado que ese deber de considerar los alegatos de las partes en sus INFORMES, que deben presentar los abogados según el articulo 19 de la Ley de Abogados, considera esta Alzada-salvo mejor criterio- que se hace extensible, en sintonía con una Constitución garantista, y en cumplimiento a normas procesales artículos 12 y 243 del C.P.C, a las observaciones sobre los escritos de informes presentados.

En consecuencia, se observa de autos que, en fecha 06 de diciembre de 2007, el apoderado de la demandada de autos presentó escrito de observaciones a los informes rendidos por la parte demandante, de cuyo texto considera este Ad quem relevante, considerar.- Omisis… “En el Capítulo I, relativo a las consideraciones preliminares, la apoderada judicial de CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., insiste en hacer creer a esta Alzada, que mi mandante fue la que incumplió con las obligaciones contractuales para la ejecución de la obra OBRAS CIVILES PARA LA DELIMITACIÓN DE ZONAS DE SEGURIDAD ESTACIÓN DE FLUJO OROCUAL I, SEGUNDA FASE, cuya beneficiaria de dicha obra es la empresa PDVSA PETROLEO S.A.-

De igual manera dice la actora apelante que mi mandante se ausentó del sitio donde se ejecutaba la obra, ya que no tenía personal ni equipos necesarios para el transporte de tuberías desde las instalaciones de PDVSA, ubicadas en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, hasta el sitio de la ejecución de la obra, Sector Orocual.-

Lo esgrimido por la actora-apelante es totalmente falso, toda vez, que esta fue la que incumplió con lo pactado en el contrato escrito privado, celebrado entre las partes para la ejecución de la referida obra.- En dicho contrato, la CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., se comprometió a sufragar los gastos semanales del personal que estaba laborando en la ejecución de la obra y esta incumplió con dichos pagos, mal puede decir la apelante que fue mi mandante la que incumplió con el mencionado contrato, y que la partida C-04 relacionada con SUMINISTRO, TRANSPORTE Y COLOCACIÓN DE MAYA CICLÓN CALIBRE Nº. 9 CON 06 PELOS DE ALAMBRE DE PÚAS se vio afectada, esto también es totalmente falso, toda vez, que mi mandante, se vio en la imperiosa necesidad de entregarle la obra a la actora apelante en razón de que esta venía incumpliendo con el pago semanal del personal contratado que estaba trabajando en dicha obra.-

Es cierto que mi mandante recibió de la actora la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.115.000.000,00), en tres partidas discriminadas así: SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARSE (Bs. 65.000.000,00), VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) y TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), respectivamente.-

Esta cantidad fue utilizada para adquirir los materiales que se emplearon en la ejecución de la obra y no precisamente como forma de pago de la misma.-

Es totalmente falso, que mi mandante en fecha 08 de diciembre de 2004 abandonó la obra sin cancelarle al personal que estaba trabajando esa semana, y menos cierto que mi mandante incumplió con el tiempo pactado para la ejecución de la obra, comprendido entre el 15 de noviembre de 2004 al 08 de diciembre de 2004.-

En fecha 09 de diciembre de 2004, mi mandante le entregó a la empresa CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A., la obra, la cual fue recibida por el Ingeniero A.G., empleado de la actora apelante y para esa fecha la referida obra estaba ejecutada en un 48 %, tal como se demuestra de las curvas de avance físico aprobadas y avaladas por PDVSA PETROLEO, C. A., las cuales fueron aportadas por la actora y que cursan a las actas procesales.-

Observo y le hago otras observaciones a la actora-apelante, que existe contradicciones en su escrito de informe en lo siguiente:

En relación a la partida C-01, que representa el 4,27 % dice la apelante que la demandada la ejecutó el 60 %.-

En relación a la partida C-02, que representa 2, 85 %, se ejecutó el 30 %.-

En relación a la partida C-03 que representa el 00,87 % no fue ejecutada.-

En relación a la partida C-04, que representa el 87,05 % no fue ejecutada.-

En relación a la partida C-05 que representa el 2,28 % solo se ejecutó el 70 %.-

En relación a la partida C-06 que representa el 1,425 % no se ejecutó.-

En relación a la partida C-07 que representa el 1, 25 %, nada se ejecutó.-

De igual manera la actora-apelante dice que la obra se inició el 15 de noviembre de 2004 y que para el 08 de diciembre de 2004, tenía un atraso de 29, 53 %, que la obra fue abandonada por mi mandante, y que esta no suministró los materiales en lo referente a la partida C-04.- Lo alegado por la parte actora es contradictorio con las curvas de avance físico de la obra, avaladas por la empresa PDVSA, cuya etapa de ejecución estaba en un 48 % de adelanto.- Por otra parte, mi mandante empezó a ejecutar la obra para terminarla en el plazo establecido por la empresa PDVSA, pero en razón que la actora no cumplió con la obligación de los pagos semanales a los trabajadores, esta no abandonó la obra, al contrario, lo notificó por escrito a la actora tal incumplimiento y participándole que le iba a hacer entrega de la obra, y en el estado en que se encontraba, y en fecha 09 de diciembre de 2004, le entregó la obra a la actora, la cual fue recibida por el Ingeniero A.G.V., como Ingeniero Residente de la Empresa CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A., quien fue promovido como testigo, quien a las repreguntas manifestó que había recibido de CONSTRUCTORA MAITA, C. A., la mencionada obra, hecho este que demuestra que mi mandante no abandonó la referida obra, tal como pretende hacer creer la actora-apelante y de acuerdo a las curvas de avance físico de la obra, aprobada y avalada por PDVSA, se demuestra que para el día 09 de diciembre del año 2004 la obra estaba ejecutada en un 48 %, basta analizar dichos recaudos, los cuales fueron acompañados por la actora junto con el libelo de la demanda, cuyo valor probatorio fue utilizado por mi mandante en la comunidad de la prueba.-

Otra observación que le hago a la actora, es que en el libelo de su demanda manifestó que fue ella quien pagó la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00) a la empresa CERMALLAS IMPORT, C. A., pero en el debate probatorio quedó demostrado que fue CONSTRUCTORA MAITA, C. A., quien pagó dicha cantidad tal como lo manifestó el propio representante estatutario de dicha empresa.-

En lo referente al Capítulo II, le observo que mi mandante tomó las mismas curvas físicas de avance de la obra, acompañadas por la actora en el libelo, donde se refleja el porcentaje de ejecución de la obra, aprovechando e invocando de esta manera la comunidad de la prueba la cual favorece a CONSTRUCTORA MAITA, C. A.-

2) La juez de Primera Instancia desestimó los testimonios de los testigos: R.M., C.A.G., E.D.A., J.D.G. y F.Q., testigos mercenarios, presentados por la actora, todo en razón de que sus dichos no fueron concordantes con la declaración rendida por el Ingeniero A.G.V., Ingeniero Residente de la Empresa CONSTRUCTORA CONSUMECI, C. A., quien recibió de COSNTRUCTORA MAITA, C. A., la obra en fecha 09 de diciembre de 2004, aunado al hecho que sus testimonios fueron contradictorios, cumpliendo la juez a quo, con el requisito de congruencia, establecido en el articulo 243, ordinal 5º, del C. P. C, en la sentencia apelada.-

3) Otra observación que le hago a la actora, es el hecho, que lo controvertido no es la fecha de inició de la obra, sino su afirmación que pretende hacer creer que mi mandante abandonó la obra el día 08 de diciembre de 2004, pero el testimonio rendido por el Ingeniero A.G.V. quien recibió la obra, se demuestra que mi mandante efectivamente, no abandonó dicha obra, sino que la entregó a la actora el día 08 de diciembre de 2004, con un porcentaje del 48 % de ejecución. Tal como lo confirmará esta Alzada al analizar las planillas de las curvas de avance de ejecución de la obra.- Omissis.-

Como se observa de la sentencia del a quo, en donde se explana que, la actora en su capítulo 3, promovió la prueba de INFORMES de acuerdo con el artículo 433 del C. P. C., solicitando requerir de las empresas PDVSA y CERMALLAS IMPORT, C.A., las informaciones asentada en dicho capitulo.- Al respecto el Tribunal observa, (explana el a quo) que no consta de autos resultas del anterior requerimiento, ni impulso por parte de la parte actora para la correspondiente evacuación, es la razón por la cual el tribunal no tiene prueba que a.y.a.s.d.- ( Subrayado de la Alzada)

De las actas procesales observa esta Alzada que:

Del escrito de pruebas presentado por la parte demandante se observa que en el capítulo TERCERO, relacionado con la prueba de informes a la empresa PDVSA ORIENTE, sobre los puntos explanados en el mismo, tales como:: f) Que en el desarrollo de la obra se realizaban reportes de avance de la obra, donde se identificaba la obra, los datos del contrato, los aspectos resaltantes, las áreas de atención, las actividades por ejecutar, el progreso físico de la obra porcentual, con la indicación de las horas hombres porcentuales ejecutadas de la semana anterior, semana actual, semana acumulada y la semana próxima, así como el Progreso financiero en la obra.- g) Que en el desarrollo de la obra se realiza.C.d.A.F. de la Referida Obra, donde se apreciaba lo planificado y lo ejecutado realmente desde el punto de vista porcentual. Lo que trae como consecuencia jurídica lógica, que esta instancia judicial declare el incumplimiento de la parte demandada de apegarse a las normas contractuales pactadas entre las partes, toda vez, que el tiempo de ejecución de los trabajos en la obra fue pactado en noventa días, y que aplicados porcentualmente representan el 100 %, siendo el rendimiento por día del 0.1, 11 %, el rendimiento semanal sería del 07, 77 % y el rendimiento mensual el 33, 33 %, lo que se traduce en un incumplimiento flagrante de la parte demandada, ya que en el período durante el cual prestó sus labores en la obra, desde el 15 de noviembre de 2004 hasta el 08 de diciembre de 2004, fecha esta última cuando abandonó la misma el avance porcentual de las partidas que constituyen la obra, era insuficiente en relación con el avance proyectado, destacándose el hecho real y cierto del incumplimiento de las partidas a ejecutar imputables a CONSTRUCTORA MAITA, C.A, subsumiéndose tal conducta, en un incumplimiento contractual consumado.- Ya que desde el 15 de noviembre de 2004 hasta el 08 de diciembre de 2004, fecha esta última cuando la parte demandada procedió a abandonar la obra, habían transcurrido 23 días, lo que se traduce porcentualmente en 25,53 % del total de la obra a ejecutar y solamente había ejecutado efectivamente el 5,00 %, materializándose un atraso del 20,53 % para esa fecha, tal como consta en las curvas de avance físico de la obra avaladas por el beneficiario de la obra PDVSA- PETROLEO, S.A., donde se demuestra que CONSTRUCTORA MAITA, C. A., a través del gráfico respectivo, nunca alcanzó la curva planificada. Omissis.-,

Estos hechos resultan imprescindible su comprobación ya que se logra demostrar o no, el cumplimiento o incumplimiento de una de los hechos que alega la actora como causa para solicitar la resolución del contrato ATRASO DEL 20, 53 % para el día 08 de diciembre de 2004.-

Ahora bien, de autos rielan en copias fotostáticas siete ejemplares de las CURVAS DE AVANCE FISICO, folios 63, 68, 73, 78, 83 87 y 93, y de su lectura no se evidencia que para el día 08 de diciembre de 2004, se había ejecutado el 25 % de la obra a ejecutar, habiendo solo ejecutado efectivamente el 5,00 %, materializándose un ATRASO del 20,53 %.- Estos documentos no aparecen avalados por PDVSA, solo se observa una firma ilegible, en consecuencia no podían ser Reconocidos por terceros haciéndose necesario el resultado de la prueba de INFORME para poder constatar esos hechos, esta información permitía constatar o no si para el 08 de diciembre de 2004, la obra experimentaba un RETRASO del 20,53 %, que es uno de los hechos principales señalados por la actora para solicitar la Resolución del Contrato, además de otros aspectos relevantes, al no haber sido suministrada la información por parte de la empresa requerida NO HAY PRUEBA QUE A.y.a.s.d.-

También solicitó la parte actora que el Tribunal oficiara a la Empresa CERMALLAS IMPORT, C. A., para que informara al Tribunal si emitió una Factura a favor de la empresa CONSTRUCTORA CONSUMECI, C.A., Código J-30741240- identificada con el No de Control 50077, por un monto de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913, 57), por concepto en el pago de suministro de bienes muebles adquiridos por dicha empresa y que se detallan a continuación Código al 14. Descripción: Alambre c, 14 P/ kilo; Código ABDP. Descripción: ALAMBRE BRAZOS PASANTE DOBLE: Código MC0920, descripción MALLA CICLON C 9 X 1,80 X 20 mts.- Código PLG180, descripción PLATINAS GALV. 1, 83 mts Código TG 11/4 A. Descripción TUBOS GALV ASTM, 2,00 X 6, 40 mts.- Código TG2 X 200A. Descripción: Tubos GALV ASTM x 2,00 x 25 mts. Código TG3 X 2,50 A.- Descripción TUBOS GALV ASTM 1 ¼ x 6, 40 Mts; Código: Gu. Descripción: GALV UBIONES 1 ¼. Código; TG2A.- Descripción: TUBOS GALV ASTM 2,00 X 6,40 Mts.- Solicito se sirva anexar al oficio respectivo, el instrumento que fue anexado al escrito libelar marcado “F”, que fue producido por mi representada al momento de las pruebas, insistiendo en su valor probatorio.- La pertinencia de este medio probatorio es que guarda relación directa con el objeto de la presente demanda.- El objeto de esta prueba es para demostrar que mi representada canceló a la empresa CERMALLAS IMPORT, C. A., los materiales utilizados en la obra denominada Obras civiles para la delimitación de zonas de seguridad Estación de Flujos Orocual I, segunda fase.-

Estos materiales contenidos en la partida C-04, es el otro señalamiento, además del abandono de la obra, que señala la actora como incumplimiento por parte de la demandada.-

Es cierto que de autos riela al folio 61 la referida factura original marcada “F”, pero por el hecho de no aparecer el nombre ni la firma del emitente, no podía ser ratificada por el tercero, la única manera de demostrar que la operación a que la misma se contrae se realizó efectivamente, es mediante la información requerida a la empresa señalada, mediante el requerimiento.- Al no constar en autos el resultado de esa prueba no demostró la demandante que la demandada no adquirió los materiales, y que fue la actora quien los adquirió.-

Expresó la a quo como se dijo supra, que no había prueba que analizar en el caso de la prueba de requerimiento promovida por la actora, por no constar en autos los resultados de dicha prueba, y por la parte promovente no haber impulsado su evacuación.-

PARTE DEMANDADA.-

Promueve los reportes semanales emitidos por PDVSA-PETROLEO S.A, que acompaña la demandante.-

De esos reportes se evidencia que, de la semana del 22 de noviembre de 2004 al 26 de noviembre de 2004, hubo un avance acumulado de 43, 27 %, de la semana del 29 de noviembre de 2004 al 03 de diciembre de 2004, huno un avance real de 48, 28 % y de la semana del 06 de diciembre de 2004 al 09 de diciembre de 2004, hubo un avance real de 49,96 %.-

En el capítulo II Promueve la prueba de experticia para demostrar el avance de la obra.- Al no constar de autos la evacuación de esta prueba promovida y admitida, no hay prueba que a.y.a.s.d.-

En el Capítulo III, promueve la testimonial de WADITH SEMERENE, para que reconozca en contenido y firma el recibo 0562, suscrito por el representante de CERMALLAS IMPORT, C.A, por pago de materiales por parte de CONSTRUCTORA MAITA, C, A., se evidencia que el recibo en cuestión fue reconocido por el representante legal de dicha empresa antes nombrada, demostrándose que CONSTRUCTORA MAITA C.A., le pago a CERMALLAS IMPORT, C. A la suma de CIEN MILLONES DE BOLIVARES, POR CONCEPTO DE PAGO DE MATERIALES, en consecuencia se aprecia esta prueba de conformidad con el artículo 444 del C. P. C y, así se decide.-

En su CAPITULO IV. Promueve la prueba de requerimiento a la empresa PDVSA Oriente para que informe sobre el avance que tenía la obra, para las fechas 06 de diciembre del 2004 al 09 de diciembre de 2004, la respuesta de la sociedad requerida como se evidencia de autos es que por no tener referencia al número de contrato, ni del RIF de la empresa, no se puede suministrar información alguna, en consecuencia no hay prueba que a.y.a.s.d.-

En los capítulos V, VI y VII, promueve las testimóniales de los ciudadanos: A.G., E.F., J.G.M. y M.G..- De estos testigos el único que rindió declaración fue A.G., promovido también por la actora, declaración que será analizada mas adelante al apreciar las pruebas de la actora, en consecuencia respecto de los otros testimonios no hay prueba que a.y.a.s.d.-

La parte demandante promovió y evacuó pruebas de la siguiente manera:

CAPITULO I: Invoca el principio de comunidad de la prueba y el mérito a su favor de las actas procesales que riela en el expediente a favor de su representada exigiendo sean sacadas del debate probatorio una serie de hechos aceptados por la parte demandada al momento de dar contestación a la litis, tales como: que la relación comenzó el día 01 de noviembre de 2004; que celebró un contrato de obra para la ejecución de unos trabajos denominados OBRAS CIVILES PARA LA DELIMITACIÓN DE ZONAS DE SEGURIDAD ESTACIÓN DE FLUJOS OROCUAL I, SEGUNDA FASE, que la parte demandada presentó una valuación No 1, que si existen porcentajes asociados al contrato, que la accionada tuvo conocimiento preciso que la beneficiaria de la Obra era PDVSA-PETROLEO, C.A., que si recibió la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES.- Que es cierto que la demandada se obligó con mi representada, en a la construcción de unos trabajos precisamente detallados a través de 07 apartidas contenidas en el contrato suscrito entre las partes contratantes.-

Del escrito de litis contestación se evidencia que estos hechos fueron reconocidos por la demandada, los cuales aparecen en el respectivo contrato de obra, el cual no fue objeto de impugnación, en consecuencia se le atribuye el valor probatorio según el articulo 1.363 del Código Civil, y así se decide.-

En su Capitulo II, promovió los documentos que acompañó a su escrito de demanda, tales como Registro Mercantil de su mandante, documento poder, el contrato privado escrito suscrito con la demandada, baucher de pago por CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES, del Banco Exterior a nombra de CONSTRUCTORA MAITA, C. A., Facturas de pago expedidas por CERMALLAS IMPROT, C. A., por la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913, 57), por pago de materiales, copias de reportes semanales realizados por el beneficiario de la obra, copia de correspondencia emitida por el beneficiario de la obra de fecha 01 de diciembre de 2004 donde se amonesta a F.M., gerente de proyectos y representante de CONSTRUCTIORA MAITA, C. A., por incumplimiento de sus obligaciones, copia de comunicación dirigida por su representada a F.M., alertándolo por la falta de atención de la obra, documento contentivo de la valuación No 01 donde se detallan las partidas, con sus respectivos precios, el peso de la obra, y el avance, así como los resúmenes de las mediciones efectuadas, original de la relación de los gastos efectuados por su representada en la ejecución del contrato, y copia del inició de la obra ya mencionada supra.-

El documento Registro Mercantil y Poder, del primero se evidencia la existencia de la empresa demandante, y del segundo que otorgó poder a las personas que en el mismo se indican, se valoran de acuerdo con el artículo 1357 del Código Civil, el documento contrato de obra de acuerdo con el 1363 ejusdem, recibo de pago por CIENTO QUINCE MILLONES a Constructora Maita, que el inicio de la relación se efectuó desde el 01-11-2004, que la parte demandada presentó una valuación No 1, que si recibió la demandada la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES, QUE LA PARTE DEMANDADA tuvo conocimiento que la beneficiaria de la obra era PDVSA-PETROLEO, estos hechos fueron reconocidos por la demandada en el acto de contestación de la litis, y en consecuencia se consideran como ciertos, por no ser controvertidos, y así se decide.-

Respecto a el Registro Mercantil de la demandada al no constar en autos, no hay prueba que analizar, en lo que respecta a la copia simple del cheque por Bs. 65.000.000 y dos bauchers uno por Bs. 20.000.000 y el otro por Bs. 30.000.000,00, pagados a Constructora Maita, C.A. (cantidad esta que acepto la demandada haber recibido), así como la factura de pago a Cermallas Import, C.A, POR PARTE DE LA DEMANDANTE por la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 134.600.913, 57), copia de las comunicaciones de amonestaciones a F.M., avance de la obra, peso de la obra y resúmenes, estos hechos fueron negados por la demanda, A EXCEPCIÓN DEL HECHO DE HABER RECIBIDO LA SUMA DE Bs. 115.000.000 por parte de la demandante y que se valoran (copia simple del cheque y los 2 bauchers) de acuerdo con el artículo 1.363 del Código Civil, los otros documentos precedentemente indicados la actora no los hizo valer en la etapa correspondiente, motivo por el cual se consideran desechados, y así se decide.-

Capitulo III, PROMOVIO LA PRUEBA DE INFORMES, al respecto este hecho fue analizado supra, agregándose ahora que la demandante no solicitó prorroga del lapso de evacuación, solo se limitó a solicitar que el a quo fijara la oportunidad para rendir INFORMES, en consecuencia no hay prueba que analizar.-

TESTIMONIALES. Promovió como testigos a C.A.G., ESMEIRO A.D., E.Q., J.D.S., A.G., F.M., E.C., F.R., M.M., R.M. y F.Q., precisando que solo declararon los ciudadanos F.Q., de cuya declaración se evidencia que es de profesión chofer, que para el mes de noviembre y diciembre trabajó para constructora CONSUMECI, en la obra Orocual Maturín durante 17, días y que su traslado se debió a que la obra estaba abandonada, que laboraban unas 25 personas aproximadamente, que la CONSTRUCTORA MAITA había empezado trabajos de movimiento de tierra y un tramo de cerca de alfajor, la cual dicha compañía no terminó.-

De la deposición de C.A.G., se observa que dice que conoce a ambas empresas, que le consta que F.M., se ausentaba de la obra y no asistía a las reuniones semanales en PDVSA, porque laboraba dentro de esa área, nunca lo llegó a ver en la obra que se realizaba en orocual, que le consta que la deforestación que debió realizar Constructora Maita no se efectúo totalmente, que le consta que la Constructora Maita C. A., no tenía suficiente personal, ni equipos para la obra, que la obra no tenía ningún avance, que tuvo tres meses y quince días trabajando en constructora consumeci, C. A., que constructora Maita NO DIO CUMPLIMIENTO A LOS PORTONES, que le consta que constructora consumeci C.A., asumió la responsabilidad de culminar la obra.-Omisis.-

De la declaración de R.M., se desprende que su profesión es maestro de obra, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2004, trabajó para la obra antes citada, que fue contratado por CONSTRUCTORA MAITA C.A., que trabajó durante tres meses, que el primer mes y medio se lo pagó Constructora Maita C.A.,, y el otro mes y medio se lo canceló constructora CONSUMECI, C.A, que fueron muchas las oportunidades que los pagos llegaron retrasados, que la empresa en ningún momento estuvo capacitada tanto para el reporte de personal como el suministro de herramientas y equipos ajustado a las condiciones exigidas por el cliente, en este caso PDVSA, la empresa daba la impresión que no tenía ningún tipo de experiencia en trabajos a realizarse dentro de las instalaciones petroleras.-

De esta declaración se evidencia que el testigo respondió en demasía, explicando detalles que no expresa como le constan, dando la impresión que no está seguro de algunas de sus afirmaciones sino que las presume, en consecuencia este Juzgador desecha su testimonio y así se decide.-

De la deposición del ciudadano: A.J.G.V., se desprende que conoce a ambas empresas, y al formularle la quinta pregunta en la siguiente forma. Diga el testigo, si es verdad que la CONSTRUCTORA MAITA, C.A., representada por F.M. se ausentaba de la obra y no asistía a las reuniones semanales que debían hacerse en la Empresa PDVSA S.A. Contesto: El decir que para la fecha cuando estaba F.M., se ausentaba de la obra es difícil para mi por que yo no estaba presente para el momento, OMISSIS…

A la novena pregunta Diga el testigo si tiene conocimiento que en fecha 08 de diciembre CONSTRUCTORA MAITA le entregó de forma escrita a la empresa COSNTRUCTORA CONSUMECI, C. A., la referida obra.- Respondió: escuche que la habían entregado en forma escrita más no la vio; que el porcentaje en cantidad de obra no lo recuerda como lo ha manifestado por el tiempo, pero cree que la partida de deforestación estaba ejecutada en un 80 %, la partida de replanteo fotográfico o levantamiento topográfico en un en un 90 %, la partida de suministro, transportación de la maya para fabricación de la cerca según se refleja el cuadro de avance en un 40 o 50 %, la partida de obrar provisionales en 50 por ciento, y el restante no tenía nada de avance, que para la fecha cuando recibió la obra tenía personal y equipos para sus actividades que había ejecutado hasta la fecha….. Omissis.

Declaración de J.D.J.D.G., se desprende que trabajó para la empresa demandante, hasta finales del mes de marzo de 2005, que empezó a trabajar desde el día 07 de diciembre, que para el momento que se realizan los trabajos estaban atrasados porque en la reunión que tuvieron en PDVSA estaban inquietos porque no tenían suficiente gente ni maquinarias.- QUE LA PERSONA QUE SE ENCARGO DE TERMINAR LA OBRA FUE UNA PERSONA DE APELLIDO GUTIERREZ.- Que el Ingeniero A.G., tiene conocimiento del avance porcentual en que se recibió la obra.-

De las anteriores declaraciones se APRECIAN evidentes contradicciones, no siendo concordantes entre si dichas deposiciones, además salvo mejor criterio, no es posible a través de este medio de prueba, salvo que los testigos sean expertos en construcción de obras civiles lo que no consta en autos, demostrar hechos tales como que la obra referida para el día 08 de diciembre del año 2004 presentaba un retraso de un 20,53 %, en lo concerniente al abandono de la obra, existe un documento escrito que riela al folio 161, de fecha 9-12-2004, dirigido por F.M. a CONSTRUCTORA CONSUMECI, atención A.B., con nota de recibido del día 10-12-2004, firma ilegible en donde se evidencia que la constructora Consumeci, C. A., recibió la obra, hecho no negado por la actora, se valora este documento de acuerdo con el artículo 1363 ejusdem, y en consecuencia se desestiman dichas declaraciones, y así se decide.

El artículo 1.167 del Código Civil establece: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello.-

La doctrina y la jurisprudencia al considerar que la procedencia de la acción de resolución se encuentra sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: La existencia de un contrato bilateral, esto es, un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas obligaciones a favor de la otra parte y en que esas reciprocas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia entre si, 2) la no ejecución de su obligación por parte de aquél contra quien se dirige la acción, sin que este pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución, y, 3) la necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes requisitos y se pronuncie sobre la procedencia o no de la pretensión del demandante.-

De los requisitos antes mencionados, el más trascendente a los fines de la procedencia de la acción es el incumplimiento, ya que su existencia es la base fundamental de la procedencia o no de la acción de resolución

TODA INEJECUCIÓN, CUALQUIERA QUE SEA SU IMPORTANCIA- ESCRIBEN LOS MAZEAUD- NO ENTRAÑA NECESARIAMENTE RESOLUCIÓN; EL JUEZ DISPONE DE UN PODER SOBERANO PARA APRECIAR EL GRADO DE GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO SUSCEPTIBLE DE ENTRAÑAR LA RESOLUCIÓN.-EL APRECIARÁ SI ESTE MODO DE REPARACIÓN EXCEDE O NO DEL DAÑO…..LA REGLA SE APLICA EN CASO DE SIMPLE RETARDO EN LA EJECUCIÓN; O BIEN EL JUEZ RECHAZARA LA DEMANDA DE RESOLUCIÓN SI EL DEUDOR HA EJECUTADO TARDIAMENTE O SI EL OFRECE CUMPLIR EN EL CURSO DEL PROCESO, AÚN EN APELACIÓN; O, POR EL CONTRARIO, LA RESOLUCIÓN SERÁ PRONUNCIADA

.- Omissis.-

El artículo 254 del C. P. C., dispone: Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino, cuando a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella.- En caso de duda sentenciará a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.-

En la litis contestación la parte demandada negó una serie de hechos como se asentó supra, reservándose la carga de probarlos en la etapa correspondiente LOS CUALES DEMOSTRÓ COMO SE OBSERVA DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.- La parte actora no demostró los hechos narrados en su escrito libelar, en especial los tres principales, base de su demanda como se precisó supra, Tampoco demostró la causa de los daños y perjuicios que reclama y menos aún los probó.-

El artículo 340 ejusdem establece: El libelo de demanda debe expresar: Omissis.

7º) Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.-

A este respecto la jurisprudencia de Casación ha señalado: “…. El actor debe en su libelo de demanda señalar el daño o los daños, así como sus causas.- Debe también señalar que se trata de los daños que hacen procedente la responsabilidad civil especificando la relación de causalidad.- Omissis.- Sent. Spa.- 27 DE ABRIL DE 1995. Exp. No 10.301.-

Conviene señalar al respecto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, en un contrato bilateral, tal como es el de autos, las partes pueden elegir ejercer la acción de resolución o la de cumplimento, reclamar los daños y perjuicios.- En este sentido la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar que en materia de responsabilidad contractual las causas que la originan es el INCUMPLIMIENTO de las obligaciones contractuales, ya que el contrato es ley entre las partes.- El que no ha cumplido con la obligación establecida en el contrato está obligado a reparar a la otra todos los daños y perjuicios que este incumplimiento le haya ocasionado.- Igualmente la responsabilidad surge de la mora, del incumplimiento parcial y del incumplimiento defectuoso.- No obstante, el que demanda debe probar los siguientes extremos: a) Existencia de un contrato, pues si no hay contrato, no puede hablarse de daños y perjuicios contractuales; b) Incumplimiento culposo; c) la existencia del daño, y que exista la relación de causalidad exigida expresamente por el artículo 1.275 del Código Civil, y por la jurisprudencia como se asentó antes, y d) Que el deudor este constituido en mora.-

La actora señaló que se le causaron daños y perjuicios, indicando una cantidad que dejó de percibir como utilidad por la terminación de la obra que contrató a PDVSA- PETROLEO, S. A, y sub-contrato a la demandada.- La parte demandante además de todo lo expresado antes y más abajo, no logra demostrar de que manera la parte accionada, fue negligente, imprudente, o actúo con impericia que son los elementos generadores de la culpa a tenor del artículo 1185 ejusdem.- en consecuencia esa indemnización no es procedente y, así se decide.-

Los hechos principales del incumplimiento a decir de la actora en su escrito de demanda como ya se dijo y se repite, son: 1) El atraso de la obra en un 20,53 % para la fecha 08 de diciembre de 2004. 2) El abandonó de la obra, y 3) La no cancelación a la empresa CERMALLAS IMPORT, C. A de los materiales contenidos en la partida C-4, que fueron contradichos por la parte demandada, invirtiéndose la carga de la prueba, vale decir, correspondía a la actora su demostración.-

Se observa que las partes aluden a unos avances de la obra, que esos avances se desprenden de copias simples producidos por la parte actora , recibidos y aprobados por PDVSA, representada al efecto por los ciudadanos E.C. y M.M., NO OBSERVÁNDOSE QUE ESOS DOCUMENTOS FUERON RECONOCIDOS POR NINGÚN REPRESENTANTE DE PDVSA-PETROLEO. S.A., EN LA ETAPA PROBATORIA, COMO TERCERO EN LA PRESENTE CAUSA, ERA NECESARIO SU RECONOCIMIENTO EN CONTENIDO Y FIRMA.- Por este hecho no es posible apreciar atraso o avance en la susodicha Obra, y así se decide.-

La parte actora no logra demostrar el abandono de la obra por parte de la demandada, en virtud de haber quedado desechadas las testimoniales promovidas por la parte demandante, riela de autos una comunicación escrita que evidencia la entrega y recepción de la obra apareciendo en esa correspondencia una firma ilegible y una fecha 10 de diciembre de 2004, hecho no negado por la actora, además de este hecho las testimoniales presentadas por la actora se desechan por evidentes contradicciones e imprecisiones, todo lo cual hace concluir a este Juzgador, que la obra en cuestión no fue abandonada.-

De la misma manera se observa que la demandante alega que la demandada recibió la suma de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES al inicio de la obra, lo cual no fue negado por la demandada.-

TAMPOCÓ LOGRÓ DEMOSTRAR LA ACTORA QUE CUMPLIÓ CON UNA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES, ENTRE OTRAS QUE FUERON SEÑALADAS, SUPRA, COMO PUNTO CENTRAL DE SU DEMANDA, CONCRETAMENTE LA ESTABLECIDA EN LA CLAUSULA SEPTIMA DEL CONTRATO QUE LA OBLIGABA A PAGARLE A LA DEMANDADA SEMANALMENTE EL PAGO PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, PREVIA EVALUACIÓN DE LA MISMA POR AMBAS PARTES, MOTIVO POR EL CUAL LA DEMANDADA DECIDIÓ ENTREGAR LA OBRA A LA DEMANDANTE SIN HABERLA CONCLUIDO. DE AUTOS NO SE EVIDENCIA QUE LA DEMANDANTE HAYA CUMPLIDO CON ESTA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL, A CRITERIO DE ESTA ALZADA ESTE HECHO SOLO ES DEMOSTRABLE MEDIANTE RECIBOS DE PAGOS DE LAS CANTIDADES CORRESPONDIENTES, POR ESE CONCEPTO, Y ANTE EL HECHO DE LA PREVIA EVALUACIÓN DE LA OBRA, LA DEMANDANTE PARA LA FECHA EN QUE CORRESPONDIA LA EVALUACIÓN HA DEBIDO DELATAR QUE NO EFECTUABA EL PAGO POR NO HABERSE EFECTUADO ESA EVALUACIÓN, HACIENDOLO CONSTAR POR ESCRITO Y EXPRESANDO LAS CAUSAS.-

Logra demostrar la demandada como se evidencia de la valoración de las pruebas de la parte demandada, que la suma de CIEN MILLONES DE BOLIVARES fueron pagados POR ELLA a la compañía CERMALLAS IMPORT, C. A., por concepto de compra de materiales para la construcción de la obra.-

La accionante no logró probar el incumplimiento en la ejecución de la obra pactada, tampoco el hecho delictuoso por parte de la demanda fue demostrado.-

AUNADO A TODO LO ANTES ASENTADO LA DEMANDADA POR SU PARTE DEMOSTRÓ QUE NO CULMINÓ LA OBRA POR CAUSA JUSTIFICADA AL NO RECIBIR DE PARTE DE LA DEMANDANTE LOS PAGOS SEMANALES PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.-

Por todo lo antes expresado, la no apreciación de las testimoniales de la actora, y el hecho de que si bien es cierto que la demandada trajo hechos nuevos en la litis contestación, al alegar unos porcentajes de avance en la ejecución de la obra, distintos a los alegados por el actor en su escrito de demanda, estos hecho nuevos no fueron considerados por el a quo, ADEMAS DE TODO LO ANTES DICHO Y EL HECHO DE DECLARAR NULA LA SENTENCIA APELADA este Tribunal desestima los alegatos de informes de la parte actora en Alzada, y le es forzoso declarar SIN LUGAR la apelación propuesta en el presente caso, en consecuencia ANULA la decisión in comento de conformidad con el artículo 209 del C. P. C, se dicta nueva sentencia EN LOS TERMINOS QUE ANTECEDEN, Y CON LA SIGUIENTE PARTE DISPOSITIVA.--

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.R.T., en fecha 21 de septiembre del año 2007, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de septiembre del año 2007; y en consecuencia de ello: PRIMERO: SE ANULA la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa en fecha 17 de septiembre de 2007, SEGUNDO: Declara SIN LUGAR la demanda por Resolución de Contrato de Obra, incoada por la parte actora contra la demandada ambas ut-.supra mencionadas, y TERCERO: Se CONDENA en costas a la parte apelante perdidosa; y así se decide.-

Bájese el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito, de esta ciudad de El Tigre.

Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.

Dada. Firmada y sellada, en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,

M.A. PÁEZ. LA SECRETARIA,

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.

En la misma fecha, siendo la una y un minuto de la tarde (01:01 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó original al ASUNTO BP12-R-2007-000229.- Conste,

LA SECRETARIA,

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL.