Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 6 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, seis de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000148

PARTE DEMANDANTE: CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., sociedad anónima inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 13 de Enero de 1992, bajo el N° 29, tomo 2-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: L.I.C.C., abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.405.

PARTE DEMANDADA: O.J.I.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.853.342.

APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.M.S.D., J.G.P.U. y P.J.P.R., mayores de edad, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 2.930.815, 7.462.035 y 2.913.498, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 2.153, 90.124 y 1.943.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

DEL LIBELO DE LA DEMANDA.

El abogado L.I.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad anónima CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., ambos arriba identificados, presentó escrito por ante la URDD NO PENAL de la ciudad de Carora, representación que consta de documento poder el cual consignó en copia simple marcado “A”, junto con el libelo de la presente demanda en el que alegó lo siguiente:

DE LOS HECHOS.

Que su mandante en fecha 29/12/2006, celebró siendo representada en ese acto por el ciudadano A.J.F.P., Cédula de Identidad N° 5.323.018, Director de la misma y por la otra el ciudadano O.J.I.G., ya identificado, un Contrato de Mandato de Gestión y Ejecución, (donde su representada es LA MANDATARIA y el segundo, ciudadano O.J.I.G. es el MANDANTE), referido a los actos inherentes y conexos para la construcción y adquisición de un inmueble signado con la parcela SJ-03 del Conjunto Residencial San Joaquín, ubicado en la Calle 26 (Lisboa), entre la prolongación de las Carreras Portugal y S.d.O., Sector San Agustín de la ciudad de Carora, tal y como se evidencia en la cláusula primera del contrato que anexó a la demanda, marcado “B”, solicitando además que luego de su copiado y certificación, sea depositado en la caja de seguridad del tribunal.

Que según la cláusula cuarta de dicho contrato se estimó el valor de dicho inmueble en Bs. 97.482.250,oo, de los antiguos, hoy día la cantidad de Bs. 97.482,25, monto fijado de acuerdo con el índice de precios correspondiente al mes de Agosto de 2006, los cuales conforme a la cláusula sexta y a los efectos de que su representada pudiera ejecutar la obra encomendada, se comprometía el ciudadano O.I. a dar un anticipo de Bs. 31.784.650,00, o en su expresión actual, Bs.F. 31.784,65, discriminando su pago así: Bs. 10.000.000,00, mediante depósito bancario a nombre de su representada, para ese entonces y por concepto de apartado de la vivienda y el saldo de anticipo o INICIAL (de carácter remanente), pagaderos éstos en 10 cuotas mensuales de Bs. 478.465,00, o en su expresión actual, Bs.F. 478,56, para un total por pagar de Bs. 21.784.650,00, en la actualidad Bs.F. 21.784,65, además de un restante de Bs. 17.000.000,00, hoy Bs.F. 17.000,00; garantizado éste con una letra de cambio pagadera sin aviso y sin protesto el día 30/11/2007, la cual adjuntó al libelo marcada “C”, la cual solicitó se almacene en la caja de seguridad del Tribunal, y que a esa fecha la misma no había sido cancelada.

Discriminó seguidamente, los depósitos hechos por el demandado en la entidad bancaria CASA PROPIA, E.A.P., así:

PLANILLA MONTO FECHA

16240787 8.000.000,00 15/09/2006

18392007 478.465,00 28/02/2007

18392009 480.000,00 30/03/2007

18392005 480.000,00 02/05/2007

18392016 480.000,00 01/06/2007

19266183 480.000,00 08/07/2007

18392012 480.000,00 01/08/2007

20120176 480.000,00 10/08/2007

20161435 480.000,00 05/10/2007

18392015 480.000,00 13/11/2007

TOTAL 12.318.465,00

Que el primer depósito descrito ut supra, corresponde a un pago parcial de la inicial de Bs. 10.000.000,00, a la que se refiere la cláusula sexta y en lo que se refiere a los nueve restantes, se deriva un cumplimiento parcial, toda vez que lo adeudado por las diez cuotas por pagar, de las cuales solo fueron canceladas nueve, hay un diferencial de Bs.F. 466,19, por cuanto lo pagado asciende a Bs.F. 4.318,46, mientras que lo adeudado es Bs.F. 4.784,65. Todos estos depósitos han sido acompañados marcados d, f, g, h, i, j, k, l, m, respectivamente. Que el monto acumulado y cancelado por el demandado no cubre en su totalidad el anticipo inicial por él comprometido a cancelar de acuerdo la cláusula sexta del contrato de marras.

Que de la cláusula décima segunda se deriva que la garantía final de adjudicación viene determinada por el fiel cumplimiento por parte del aquí demandado, de las obligaciones que se generaron con ocasión al contrato en que le encomendó a su representada, situación no verificada en su caso, lo que ha generado serios prejuicios a la demandante, toda vez que aún cuando la obra está en ejecución se ha visto retardada su entrega en razón de la mora del demandado, quien no ha tenido hasta esa fecha intención de cancelar los conceptos que permiten la ejecución total, aunado al desfase de los precios y costos de los materiales de construcción –hecho notorio y por ende relevado de prueba, así como los actuales índices inflacionarios y la escasez-, de los cuales el mismo ha sido notificado, prueba de ello serán las notificaciones que se promoverán y evacuarán en la oportunidad correspondiente, aunado a que su representada ha tenido que invertir de sus propios recursos, cuando esto es obligación del MANDANTE, dentro del contrato suscrito y aportado a esta demandada.

También señalaron el incumplimiento de pago de la letra de cambio marcada “C”, acompañada con el libelo, encontrándose la misma vencida a la fecha sin que haya habido cancelación alguna de la misma, aunado al propio carácter de título suficiente que la misma tiene y cuya cantidad pudiera y hacen especial reserva de ello, ser demandada, autónomamente en la instancia correspondiente.

DEL DERECHO.

Se fundamentó en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 del Código Civil.

DEL PETITORIO.

De acuerdo a las previsiones del artículo 1.167 en concordancia con los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil, demanda por la vía de Resolución de Contrato e Indemnización por Daños y Perjuicios al ciudadano O.J.I.G..

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Aportó los siguientes elementos, reservándose el derecho de promover y evacuar en la oportunidad respectiva, otros medios de prueba:

1. Documento poder marcado “A”, demostrando su cualidad.

2. Contrato suscrito por su representada y el demandado del cual se evidencian las cláusulas cuyo incumplimiento denuncia y que fundamenta la solicitud de resolución contractual.

3. Letra de cambio vencida y no pagada por de Bs. 17.000,00, a favor de su representada y aceptada por el demandado, la cual sostiene las disposiciones de la cláusula sexta a que se refiere el contrato mencionado.

4. Depósitos bancarios a favor de su representada, marcados d, f, g, h, i, j, k, l, m, de cuyo total se deriva que no cubre la totalidad de lo adeudado por concepto de INICIAL – ANTICIPO DE EFECTIVO, previsto en la Cláusula Sexta.

5. Aportó en copia simple contrato, depósitos bancarios y letra de cambio a que se refieren los particulares b y c, a los efectos de su certificación e incorporación al expediente luego del desglose y colocación de sus originales en la caja de seguridad del tribunal.

   DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA.

   Estimó la presente demanda en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 280.410,83), discriminados de la siguiente manera:

   1) La cantidad de Bs.F. 3.411,88, por concepto de indemnización derivada de desistimiento tácito, ocurrido por la falta de pago de la letra de cambio aludida en el particular C del aparte referido a los medios probatorios, concatenando con la cláusula novena.

   2) La cantidad de Bs.F. 3.411,88, por gastos de negociación, derivada de la cláusula novena del contrato marras, deducido éste en los términos a que se refiere la prenombrada disposición contractual.

   3) La cantidad de Bs.F. 112.500, por concepto de indemnización por LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE, derivado el primero por la imposibilidad de colocar ante un nuevo comprador, la vivienda objeto de esta negociación en razón del contrato preexistente cuya resolución se demanda y el segundo por los desembolsos realizados por su representada en ocasión a la cobertura de las obligaciones cuyo incumplimiento ha incurrido el demandado para la terminación efectiva de la obra.

   4) La cantidad de Bs.F. 35.797,13, por concepto de honorarios profesionales prudentemente estimados al 30% del valor total de la demanda.

   5) La cantidad de Bs.F. 5.966,19, por concepto de costas procesales, prudentemente calculadas al 5% del valor total demandado.

   A los folios 05 al 21 rielan recaudos presentados por la parte actora junto con el libelo.

   En fecha 09/01/2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.E.L. con sede en Carora, admitió la presente demanda, ordenando emplazar al demandado. El alguacil del a quo consignó recibo de citación sin firmar el día 03/02/2009. A continuación, en fecha 06/02/2009, compareció el apoderado actor y solicitó que se ordenara la citación por carteles del demandado, conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, pedimento que fue acordado por el a quo a través de auto de fecha 12/02/2009.

   A través de diligencia suscrita por el apoderado actor el día 19/02/2009, éste solicitó que se declare el efecto de citación presunta previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al folio 229 y reverso del libro de préstamo de expedientes y al folio 23 del de control de copias, se evidencia la solicitud del expediente y su correlativa copia por parte del demandado, pidiendo que el Secretario a quo inspeccione y constate lo anterior y deje evidencia expresa de su solicitud.

   En fecha 25/02/2009, el ABG. L.C., consignó Carteles de Publicación conforme a lo ordenado (folios 41 y 42); en fecha 27/02/2009 el Secretario del Tribunal dejó constancia de que el día 26/02/2009 fijó cartel de citación del demandado en su domicilio y luego, el 03/03/2009 el mencionado Secretario fijó en la cartelera del Juzgado a quo, copia del mismo. Conforme diligencia presentada el día 12/03/2009, el ciudadano O.J.I.G., debidamente asistido por los ABOGADOS J.G.P.U. y P.J.P.R., inscritos en el IPSA bajo el N° 90.124 y 1.943, se dio por citado.

   DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

   EL ciudadano O.I.G., asistido por el ABG. P.J.P.R., presentó escrito de contestación de la demanda incoada en su contra, alegando que:

   1) Rechazó, negó y contradijo todos los hechos y el derecho alegado por CONSTRUCTORA ARFER, C.A.

   2) Que los hechos no acontecieron como lo expuso la demandante, sino tal como el probará oportunamente y del siguiente modo:

   2.1) Que en fecha 24/05/2006 la directiva de la Caja de Ahorro de ENELBAR y sus socios celebraron asamblea con un punto único a tratar, es decir, la venta de un terreno que es activo de CAPRENELBAR, ubicado en la Calle 26 (Lisboa) entre la prolongación de las carreras Portugal y s.d.o. sector San Agustín de la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara y discutir la oferta de compra del Representante Legal de la mencionada empresa, ciudadano A.F., en el cual se desarrollaría un proyecto urbanístico constituido por 15 viviendas de razón social para los socios de la mencionada caja de ahorro, por lo que el mencionado ciudadano manifestó al Presidente de la misma el compromiso de construir las casas a precio de Bs.F. 88.000,00 y gestionar él mismo los préstamos por el REGIMEN DE SUBSIDIOS HABITACIONALES DEL GOBIERNO NACIONAL y la LEY ESPECIAL DE PROTECCION AL DEUDOR HIPOTECARIO DE VIVIENDA PRINCIPAL, a los trabajadores que serían beneficiados con el proyecto habitacional, pero con la condición que se aprobara la oferta de compra del terreno por el precio de Bs.F. 60.000,00, lo cual aprobó la Asamblea.

   2.2) Que el 15/01/2008 es cuando los socios se enteraron de uno de los motivos de que el Sr. A.F. no comenzaba la obra, que estaba atrasada por la negativa del dicho señor de contratar personal del sindicato bolivariano de la construcción por considerar él que dichos trabajadores no eran de obra calificada y que su constructora no le podría pagar los salarios que devengan, ya que él les paga a sus trabajadores por debajo de lo establecido por el contrato colectivo de los trabajadores de la construcción; razón por la que el sindicato de la construcción se instala en la entrada del terreno prohibiendo que se comiencen con los trabajos. Que pasaron varios meses sin que el Sr. A.F. buscara una solución al problema y se suscitaron varios enfrentamientos entre éste y los delegados del sindicato. Que ellos decidieron buscar una solución al problema y se reunieron con los delegados sindicales en vista de que veían pasar el tiempo y no se daba inicio a la obra.

   2.3) Después de varias reuniones con los representantes del sindicato y con el Sr. A.F., se llegó a un acuerdo el cual fue aprobado el 14/04/2008 y que desde esa fecha es cuando realmente se comienza con la obra y los propietarios pagan nuevamente la cuota. Que para cumplir con el compromiso adquirido con el sindicato de la construcción se procedió a aperturar una cuenta corriente en Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, para que todos los compradores en PREVENTA INMOBILIARIA DE VIVIENDA PRINCIPAL, depositaran el dinero para cumplir con el pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores de la construcción de las viviendas señaladas, afiliados al sindicato y de la homologación de los salarios de los trabajadores fijos de la empresa CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., quien se encargaba de firmar todos los cheques que se le entregarían a todos los trabajadores por aproximadamente 16 semanas, tiempo establecido en el acuerdo. Que el 20/07/2008, se terminó favorablemente con el acuerdo firmado con los trabajadores donde el resultado en el avance positivo de la obra, fue más o menos en un 30%, momento en el que Sr. A.F. comienza a presionarlos para que le depositen Bs.F. 5.000,00, a pesar de estar consciente de que no podía exigir más dinero porque ya le habían depositado la inicial del precio de preventa, que consta en el contrato de compraventa, y que el saldo restante de ese precio, se convino mutuamente en cancelarlo al momento de la entrega protocolizada de la vivienda principal. Que se reunieron con la Srta. INGA MENDOZA, a quien le manifestaron que no estaban de acuerdo con la actitud desconsiderada del Sr. A.F., y que les aclararan si en verdad era cierto que el nuevo precio de la casa había colocado el banco, lo cual desmintió dicha ciudadana manifestándoles que el precio lo establece el Sr. A.F.. Otro punto abordado con la funcionaria del banco fue lo del pago de los salarios que ellos le realizaron a los trabajadores, mostrándose sorprendida por lo que le estaban informando, quien les dijo que éste debe reconocerles ese pago, ya que el banco le estaba dando los recursos para que él cancelara los sueldos a los trabajadores. Le manifestaron a la funcionaria, de igual modo, su preocupación por la mala calidad de los materiales de construcción que el Sr. A.F. estaba utilizando en la obra, la cual se comprometió a inspeccionar. Que dicha reunión, la cual sostuvieron en CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, trajo como consecuencia la ira y la rabia del Sr. A.F., quien hizo comentarios amenazantes en contra de ellos, del Banco y de la funcionaria del banco que los atendió, comprometiendo la seriedad de dicha institución y negándole el derecho que tienen los trabajadores de ENELBAR que son aproximadamente 1.400 empleados y obreros, que cotizan los ahorros de política habitacional en esa institución, por lo que ellos se iban a dirigir a la Junta Administradora de ENELBAR con la finalidad de solicitarle a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, se pronuncie y defina la relación que mantiene esa institución con el Sr. A.F., ya que por lo expuesto consideraban que éste, se estaba tomando atribuciones que no le correspondían. Que la última actuación del Sr. A.F. hacia los propietario fue ya en una actitud de intimidación y amenazante, solicitándole que acudieran a reunirse con él en forma individual con el objeto de que entregaran otro aumento de la vivienda que fue más del 100%, basándose en la aplicación del IPC, llegando al precio de DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS ONCE BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bs.F. 203.311,03), y en otros casos, hasta DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 223.000,00), ya convencidos todos los propietarios que estaban al frente de una estafa porque ninguno de los propietarios poseían ingresos para poder cumplir con el aumento que le dio por escrito.

   3) Alegó que el contrato de mandato fundamento de la demanda, está viciado de nulidad absoluta, el cual tiene como objeto principal la adquisición a futuro de una vivienda de habitación que constituiría el hogar de su familia, toda vez que carece de vivienda propia, y que la actora viola dispositivos legales que lo hacen nulo, las cuales son las siguientes: Artículo 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le garantiza su derecho a la vivienda principal; Artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal y el Artículo 143 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales estatuyen claramente la prohibición de someterse a obligaciones marcadamente desproporcionadas en las cuales, CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., por construir una casa que se le obliga a comprar para asentar su familia, carente de ella, y por lo tanto hacerla su vivienda principal, en un acuerdo que utilizando la forma de un contrato de mandato hace constar su obligación de comprar a la actora una casa, entregándole de su parte, cantidades de dinero por obligaciones que implican una ventaja desproporcionada para él, en relación a la contraprestación que ella asume para con él así: La casa la construiría, según la Cláusula Primera, en un terreno titulado a nombre de CONSTRUCTORA ARFER, C.A., el cual se deslindó en el libelo, pero aunque se habló de su fecha tope de conclusión (30/11/2007), se le condicionó, “siempre y cuando las condiciones de materiales en el país lo permitan”, y sin embargo en la Cláusula Cuarta, al estatuirse “DEL PRECIO, SUS ESTIMACION” (PARAGRAFO UNICO), se hace recaer solamente en él, todo el encarecimiento que sobre el precio estimado originalmente, determine el INDICE DE PRECIO AL CONSUMIDOR (I.P.C.), que para la fecha se fijaba en el área metropolitana de Caracas, notoriamente más elevado que el de Carora, y desproporcionadamente ventajoso para CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., al punto que está siendo la constructora propietaria del terreno y de las construcciones que sobre él se están levantando, aún no concluidos a pesar del lapso tardío que la afecta, el encarecimiento de las mismas es de su única costas y es CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A, quien en esa Cláusula Cuarta queda facultada para concertar ante sí misma, en su nombre, el precio de la venta que de ese inmueble en el futuro se le haría para que constituyese vivienda principal. Que según la Cláusula Sexta se le obligó a aceptar letras de cambio “valor convenido”, por concepto DEL ANTICIPO DEL PRECIO, por lo que se produjo novación de la obligación desde el momento de su aceptación, sin que el Productor de la Vivienda hubiese construido nada, y además, las Cláusulas Quinta y Décima me obligan en todo caso a pagarle a su mandatario y productor de vivienda, “la totalidad del precio de su compra previamente al otorgamiento definitivo de compra-venta”. Es decir, en todas las cláusulas desproporcionadamente él corre con todos los riesgos, mientras que CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., todo lo tiene titulado a su nombre, bien protegido y a él se le obligó a pagar el I.P.C., (hoy I.N.P.C.), y los jornales, salarios, prestaciones sociales y sus aumentos legales y/o contractuales de los trabajadores intervinientes en la construcción de la vivienda en cuestión. Que en la Cláusula Octava, delictivamente se le obliga a pagarle Bs. 2.000,00, a su mandataria, por “Gastos de la Operación de Compra y Venta y Honorarios de Gestión”, y “Gastos de tramitación, honorarios de gestión, redacción y registro del documento de compra-venta”, lo cual constituye el delito de Estafa previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal, toda vez que la obtención de ese créditos es gratuito, pues así lo manda el Artículo 45 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal y el Delito de Utilidad ilegalmente obtenida, prevista y sancionada en el artículo 72 de la Ley contra la corrupción, lo que evidentemente hace nula esas cláusula por delictivas. Que es práctica común de los promotores de construcciones privadas, destinadas a vivienda principal, celebrar contrataciones a futuro con personas carentes de las mismas, bajo diferentes denominaciones: “opciones de compra venta”, “vivienda fácil”, “mandato para compra de vivienda”, entre otros, consistentes en la obligación que adquiere el carente de vivienda principal, de adquirir la misma en proyecto o en construcción, en un plazo determinado o indeterminado, por una cantidad de dinero que se denomina precio de compra para el opcionante y promesa de venta para el promotor. Que la totalidad de esas contrataciones fueron concebidas dentro de normas del Sistema Financiero, quienes otorgan un crédito a largo plazo con garantía hipotecaria sobre la vivienda principal que en ningún caso excedía del 70% del valor del inmueble terminado. Que en todas esas contrataciones de CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., en el mercado se establece que corresponderá al opcionante el pago adicional del I.N.P.C. que se dicte por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 y la resultante de la aplicación de ese índice, a todo o parte del precio convenido para la venta a futuro, será adicionado al precio original convenido en la negociación. Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el Estado Social de Derecho, concepto que atiene al interés social, fundamentalmente reconocidos por la carta magna para la protección de los débiles jurídicos y económicos y sus derechos sociales establecidos en el Capítulo V, Título II Constitucionales. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado criterio en relación al derecho constitucional a la vivienda, en sentencia redentora distinguida con el N° 85 del 24/01/2002, correspondiente al expediente N° 2001-1274, de efectos vinculantes para la interpretación adecuada y correcta de las normativas constitucional y legal en la materia, citando parcialmente el Capítulo VII inherente al Estado Social. Continuó el demandado citando extractos de la sentencia antes referida. Finalmente, alegó que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal, estatuye un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecido en la Constitución y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en lo que atañe a vivienda y hábitat e instrumenta la protección del derecho social a la vivienda digna así como en su articulado estatuye que la vivienda principal es solo una y siendo como son las disposiciones de esa Ley, de orden público y tratan de preservar el riesgo que representa para las familias venezolanas, en especial las de recursos medios y bajos, de perder su vivienda principal y por cuanto el artículo 9 ejusdem establece que la norma 86 Constitucional, concibe la vivienda como parte integrante del Sistema de Seguridad Social, a la cual tienen derechos todas las personas como servicio público no lucrativo.

   4) Por las razones de Hecho y de Derecho expuestas, solicitó que se declare Sin Lugar con especial mención de la condenatoria en costas a la temeraria actora y se acuerde pasar los autos a la Fiscal del Ministerio Público, para que se investigue y se pronuncie sobre los hechos antes narrados.

   Al folio 59 riela Poder Apud-Acta, otorgado por el demandado G.M.S.D., J.G.P.U. y P.J.P.R., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 2.153, 90.124 y 1.943.

   En fecha 04/05/2009, el ABG. L.I.C., presentó escrito de promoción de pruebas, por ante la URDD CIVIL DE CARORA, el cual fue agregado a los autos junto con sus anexos, del folio 63 al 78; e igualmente, en esa misma fecha, el ciudadano O.J.I.G., asistido debidamente por su Apoderado Judicial ABG. P.J.P.R., también presentó escrito promoviendo pruebas, el cual fue agregado a los autos del folio 79. Luego, la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas presentadas por la parte demandada, conforme escrito presentado en fecha 11/05/2009.

   DE LA ADMISION DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL A QUO.

   El día 19/05/2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte actora, haciendo las siguientes observaciones: En cuanto a la prueba documental promovida por dicha parte, se admitió salvo su apreciación en la definitiva; fijó el día y hora para que se efectuara la Inspección Judicial solicitada en el lugar de la obra; igualmente, fijó el lapso para la Designación de Expertos en la Prueba de Experticia así como también, fijó el 6° día de Despacho para oír al ciudadano F.J.R.L. y N.I.V.P., Cédulas de Identidad Nros. 9.839.209 y 9.178.365, respectivamente. Ordenó la citación del ciudadano O.J.I.G., a fin de absolver posiciones juradas a la parte demandante, quien deberá comparecer en la oportunidad correspondiente a absolverlas recíprocamente. También ordenó oficiar a la Oficina de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, a fin de que informe si el Proyecto Conjunto Residencial San Agustín, solicitó o le fue aprobado un crédito a constructor a fin de llevar a cabo dicho parcelamiento. Con respecto a la prueba de exhibición de documento solicitada se acordó librar boleta al demandado a fin de que exhiba en el día y hora indicados, el original del documento de compra venta definitiva a que éste hace referencia y la declaración jurada de no poseer vivienda. En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada, el Tribunal a quo admitió los documentales salvo su apreciación en la definitiva y vista la oposición a las pruebas documentales hecha por el apoderado actor, el a quo negó la oposición por cuanto acordar la misma constituye una valoración que corresponde al pronunciamiento de la sentencia. En cuanto a las pruebas testimoniales, las admitió salvo su apreciación en la definitiva y fijó el lapso para oír las declaraciones de los ciudadanos R.D.V.B., D.E.C.A., E.M., O.A.F.Q. y J.G.G.G., titulares de las Cédulas de Identidad Números 4.385.413, 9.574.102, 4.801.044 y 14.376.022, respectivamente, negando la oposición realizada por el apoderado actor, ya que el promovente indica el objeto a probar con dichos testimoniales cumpliendo con los requisitos de admisibilidad de dicha prueba. En cuanto a la oposición hecha por el Abogado de la parte actora a la prueba de informes, el Tribunal la negó y ordenó admitir la misma salvo su apreciación en la definitiva, acordando oficiar de conformidad con el 433 del Código de Procedimiento Civil, 1) A las entidades Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo con sede en la ciudad de Barquisimeto; y 2) A la Oficina Municipal de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, a los fines de que informen sobre lo solicitado en el capítulo cuarto del Escrito de Informes presentado por la parte demandada.

   Al folio 188, se aprecia Poder Apud-Acta otorgado por el apoderado actor a la abogada A.B.A., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 119.637, para que actúe conjuntamente con él o en forma individual, sosteniendo los intereses de su mandante, la aquí actora, CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A.

   A los folios 190 al 192, riela acta mediante la que el a quo llevó a cabo la Inspección Judicial solicitada por la parte actora, hasta el sitio donde se construye la vivienda objeto de esta controversia, ubicada en la Calle 26 (Lisboa), entre Calles Portugal y S.d.O., de la ciudad de Carora. Luego, a los folios 196 al 220, se encuentra el Informe de la Experticia practicada el 22/06/2009, a un inmueble ubicado en el Parcelamiento Residencias San Joaquín, ubicado en la dirección antes señalada, identificada con las siglas SJ-03, en los términos y condiciones que le fueron encomendadas por el a quo, a los expertos: ING. D.A.M. LAMEDA, T.S.U. A.B. y T.S.U. G.R.. Seguidamente, al folio 222 cursa correspondencia enviada por CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., al a quo, dando respuesta al Oficio N° 224-2009, sobre un Crédito Constructor otorgado a la Constructora Gran Arfer, C.A., por dicha entidad. El 29/09/2009, el a quo agregó a los autos, del folio 269 al 425, actuaciones enviadas por CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., las cuales guardan relación con la presente causa y con las causas distinguidas con los Nros: KP12-V-2008-000160; KP12-V-2008-000161; KP12-V-2008-000163; KP12-V-2008-000164; y en la oportunidad para dictar sentencia, serán analizadas a través del traslado de pruebas a los asuntos señalados anteriormente.

   DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO.

   El 24/11/2009, el Juzgado a quo dictó y publicó sentencia en la presente causa, declaró SIN LUGAR la presente demanda de Resolución de Contrato de Mandato, Gestión y Ejecución y Daños y Perjuicios.

   Luego de que el Tribunal de la causa dictó sentencia, el apoderado actor solicitó el cómputo de los lapsos procesales sobre los siguientes particulares: 1) Desde la presentación de informes hasta la producción de la sentencia definitiva; 2) De los días por transcurrir para la preclusión del término para sentenciar a que se refiere el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil. El 30/11/2009, el a quo indicó al diligenciante el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el 30 de octubre de ese año, hasta ese día, indicándole que quedaban por transcurrir hasta esa fecha, 30 días consecutivos para su vencimiento de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. A continuación, el coapoderado demandado, ABG. P.P.R., solicitó que se declarara definitivamente firme la sentencia dictada por el a quo, en virtud de que el lapso para ejercer el recurso de apelación estaba precluído, solicitud a la que se opuso el apoderado actor, a lo que el a quo advirtió que el lapso para dictar sentencia se debía dejar transcurrir en su totalidad, en resguardo al derecho a la defensa y del principio de igualdad de las partes en el proceso, negando lo solicitado por la parte demandada.

   Se avoca una nueva Juez al conocimiento de esta causa, el día 13/01/2010, concediéndole a las partes el lapso para que éstas practicaran el recurso pertinente, conforme con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia el día 19/01/2010, de que ninguna de las partes ejerció recurso alguno.

   En fecha 22/01/2010, el ABG. L.C.C., apoderado actor, presentó escrito de apelación, por considerar que la sentencia dictada por el a quo en fecha 24/11/2009, adolece de vicios relativos a la violación al derecho a la defensa por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, infracción de Ley, falso supuesto, silencio de prueba, violación de máximas de experiencia, incongruencia mixta del fallo, insuficiencia del fallo e inmotivación. Seguidamente, el 27/01/2010, el apoderado del demandado ABG. P.J.P.R., solicitó al a quo que declare inadmisible la apelación interpuesta por la actora.

   El día 28/01/2010, el a quo emitió auto explicando el cómputo de los días transcurridos desde el vencimiento de los 60 días para sentenciar, habiendo transcurridos 4 días de despacho, siendo ese día, 28/01/2010, el quinto día para ejercer recurso de apelación, por lo que no se considera la interpuesta por el actor extemporánea. Finalmente, el 29/01/2010, el a quo escuchó la mencionada apelación interpuesta en ambos efectos, ordenando remitir el asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores Civiles y Mercantiles de esta Circunscripción Judicial. Se recibe el mismo, en este Tribunal en fecha 10/02/2010 y antes de proceder a darle entrada, se ordenó su remisión al Tribunal de origen a objeto de que se corrija y subsane los errores de foliatura indicados en el auto dictado por este Superior en esa fecha. Se recibió nuevamente el día 03/03/2010, devolviéndose al Tribunal de origen una vez más, puesto que se observó que el asunto continuaba con errores en su foliatura. En conclusión, el día 18/03/2010, este Juzgado Superior recibió el presente expediente, le dio entrada y fijó el 20° día de Despacho para que las partes presenten informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

   DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.

   En fecha 23/04/2010, oportunidad para que tenga lugar el Acto de Informes, este Tribunal dejó constancia de que solo compareció el apoderado de la parte demandante, acogiéndose al lapso de observaciones establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Luego, el día 05/05/2010, este Superior dejó constancia de que no hubo presentación de escrito, acogiéndose en consecuencia, al lapso para dictar y publicar sentencia, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   DE LA COMPETENCIA

   Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

   Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

   Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

   Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Sin Lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante en contra de la misma fue precisamente la demandante, y Así Se Declara.

   MOTIVA

   Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 24 de Noviembre del 2009, dictado por el a quo está o no ajustada a derecho y para ello se hace necesario establecer los límites de la controversia, tal como exige el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en base a ello y a la valoración del acervo probatorio promovido y evacuado, proceder a verificar si la conclusión a que llegue este Jurisdicente concuerda o no con la del a quo y del resultado de esta operación establecer en consecuencia, la procedencia o no, del recurso de apelación y las consecuencia sobre la sentencia recurrida, motivo por el cual, en criterio de quien suscribe el presente fallo, dado a los hechos narrados por la parte actora en el libelo de demanda como por la conducta del demandado en la contestación de ésta, limitándose a negar y rechazar los hechos alegados por la actora y a las pretensiones de ésta; la carga de la procedencia de la acción de resolución de contrato, como la indemnización de Daños y Perjuicios, de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil, la tiene la parte actora y así se decide.

   Consideraciones para Decidir.

   El presente caso se trata de una acción resolutoria de contrato con pretensiones de indemnización de daños y perjuicios y así se comprueba cuando la parte actora señala en el petitorio lo siguiente:

   DEL PETITORIO

   Por cuanto el ciudadano O.J.I., no ha dado cumplimiento a su obligación de pago, de acuerdo a las previsiones de la cláusula sexta del contrato suscrito con mi representada, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, y aun cuando la prenombrada estipulación contractual dispone que LA MANDATARIA –en este caso mi representada, ante la falta de pago se reserva el derecho de resolver unilateralmente el contrato a falta de pago, solicito de este digno tribunal se sirva, RESOLVER, conforme los elementos de hecho y de derecho aquí señalados, el contrato suscrito entre mi MANDANTE y el aquí demandado. Por ende, Demando por Vía de Resolución de Contrato e Indemnización por Daños y Perjuicios al ciudadano O.J.I.G., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 9.853.342, de acuerdo a las previsiones del artículo 1.167 en concordancia con los artículos 1159, 1160 y 1264 del Código Civil…

   Ahora bien, el artículo 1.167 del Código Civil, consagra la acción de resolución de contrato preceptúa:

   …En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…

   Sobre esta norma es pertinente señalar lo que la doctrina patria ha señalado y a tal efecto tenemos que el auto E.C.B., en su obra Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, haciendo el análisis sobre: a) Las condiciones de procedencia de la acción resolutoria; b) Los efectos de la resolución, dice:

   Sobre el primero, afirma que, la doctrina distingue diversas condiciones, a saber:

   1° Es necesario que se trate de un contrato bilateral.

   2° Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes; ya que de lo contrario, es decir, que si el cumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la Teoría de los riesgos y no a las relativas a la resolución.

   3° Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación porque de no ofrecer cumplir con su obligación; no habrá lugar a la resolución. En este sentido en el artículo 141 del Código de Comercio establece la resolución de pleno derecho en la venta a favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte de la manera acostumbrada en el Comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

   4° Es necesario que el Juez declare la resolución y no dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra ha incumplido sus obligaciones.

   En cuanto al segundo de los aspectos, es decir, a los efectos de la resolución, señala los siguientes:

1. La terminación del contrato bilateral que al ser declarado resuelto se extingue y que ésta se considera ocurrió no desde el momento en que se declara la resolución sino que se considera como si jamás hubiese existido el contrato, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.

2. Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si jamás se hubiese celebrado y que como consecuencia de ello, las partes vuelven a la misma situación precontractual en que se encontraban antes de celebrar el contrato y por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas como motivo de las obligaciones que hubieses ejecutado durante la vigencia del contrato.

3. La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante.

   Por su parte la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como la del actual Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada en señalar que, la resolución es el medio de extinción del contrato bilateral y tiene efecto liberatorio para el accionante quien queda por efecto de la declaratoria de la resolución, exonerado o liberado de las obligaciones asumidas en el contrato resuelto.

   De manera que del análisis del artículo 1.167 del Código Civil y acogiendo la doctrina y la Jurisprudencia supra señalada, se concluye que los requisitos de procedencia la acción de resolución de contrato son: a) El contrato a resolver debe ser de carácter bilateral; b) Que la parte que incumpla la obligación lo haga por hecho culposo; c) Que el accionantes haya cumplido con su obligación u ofrezca cumplirla; d) Que el contrato a rescindir esté vigente para el momento de intentarse la acción de resolución. Ahora bien, analizando el contrato de marras, específicamente la vigencia del mismo y comparando la fecha de interposición de la demanda, se evidencia que el mismo ya había fenecido al momento de introducir la demanda. Efectivamente, consta del folio 122 al 125 el original del contrato de mandato el cual, inexplicablemente la accionante no lo consignó en original, tal como era su obligación, tal como lo prevee el ordinal 6° del artículo 340 del Código Adjetivo Civil, sino que lo hizo la parte accionada en el lapso de promoción de pruebas; documental ésta que al no haber sido impugnada, pues de acuerdo al artículo 444 eiusdem, se da por reconocido; por lo que basado en la establecido en la Cláusula “DECIMA SEXTA: El presente mandato tendrá una vigencia de ONCE (11) meses contados a partir de su fecha de suscripción…”; siendo la fecha de suscripción de éste, el 29 de Diciembre del 2006; cláusula ésta que fue modificada por las partes según consta de Acta de fecha 20 de Agosto del 2007; documental ésta que por ser documento privado y no haber sido impugnado por la accionante, pues de acuerdo al artículo 444 del Código Adjetivo Civil, se da por reconocida la misma y por ende se da por probado que, las partes modificaron la Cláusula Décima Sexta del contrato de Mandato cuya resolución demanda cuando establecieron “...EL MANDANTE” y “LA MANDATARIA”, según documento denominado “MANDATO”, en el cual se celebra la compra venta de una vivienda a construir en un lote de terreno ubicado en “San Joaquín”, en el sector San Agustín en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara. Mediante esta acta “ACORDAMOS” el tiempo inicialmente acordado en la cláusula décima sexta y el segundo en respetar en precio y condiciones establecidas en el resto de las cláusulas correspondientes… SIC”; es decir, que a los 11 meses de vigencia inicial acordando en el contrato de mandato, contados a partir de la fecha de suscripción; es decir del 29 de Diciembre del 2006, hay que agregarle 3 meses más; por lo que haciendo una sumatoria de éstas daría 14 meses; por lo que la vigencia del contrato feneció el 29 de Febrero del 2008 y al comparar ésta fecha con la de introducción de la demanda que según comprobante de recepción de documento civil de Carora, la cual cursa al folio uno (01), y que tiene la de 18 de Diciembre del 2008, lo cual permite inferir que el contrato cuya resolución se demanda ya había fenecido para el momento de interposición de la demanda; por lo que este hecho no encuadra en el supuesto de hecho de procedencia de la acción resolutoria de contrato establecida en el artículo 1.167 del Código Civil; por lo que la acción de resolución de contrato de mandato del caso sublite era improcedente y como consecuencia de ello, también lo es la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, los cuales por cierto la actora no especificó cuáles fueron éstos y en qué consistieron los mismos como era su obligación; motivo por el cual este Jurisdicente concuerda con el a quo en que la presente acción de Resolución de Contrato y de Indemnización de Daños y Perjuicios es improcedente; prescindiendo como es obvio del análisis de cualesquiera otra prueba distinta al contrato de mandato y al acta modificatoria de la cláusula décima sexta del mismo supra analizado, pero disintiendo de la motivación que hizo el a quo en la misma; razón por la cual la decisión recurrida está de acuerdo a lo exigido por el artículo 254 del Código Adjetivo Civil, el cual establece que sólo se ha de declarar con lugar la demanda cuando exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y en caso de duda se debe declarar a favor del demandado; por lo que la apelación interpuesta por la demandante CONTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., debe ser declarada sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.

   DECISION

   En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado L.C.C., apoderado judicial de la firma mercantil CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., parte demandante en la presente causa, en contra de la sentencia de fecha 24 de Noviembre del 2009, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que en consecuencia, queda así RATIFICADA la sentencia apelada.

   Se condena en costas a la parte actora apelante, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de Julio de dos mil diez.

   EL JUEZ TITULAR

   Abg. J.A.R.Z.

   LA SECRETARIA

   Abg. MARIA C. GOMEZ DE VARGAS

   Publicada en su fecha a las 10:05 a.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. MARIA C. GOMEZ DE VARGAS