Decisión nº 0064-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de noviembre de 2012

202º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

Subsidiario al Recurso Jerárquico

Asunto Nº AP41-U-2012-000162 Sentencia Nº 0064/2012

“Vistos: Sin Informes de las partes.

Contribuyente Recurrente: Constructora Hermanos Ruggiero, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de octubre de 1969, bajo el No. 49, Tomo 78-A.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Ciudadana M.d.C.G.L., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 28.836.

Acto Recurrido: La Resolución No. 283.2006-12-19 de fecha 12 de diciembre de 2006, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal sin número de fecha 30 de noviembre de 2005, con la cual el mencionado Instituto formuló reparo a la contribuyente Constructora Hermanos Ruggiero, C.A, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 3.141.455,00 y por aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 68.325,00, en el período comprendido desde el cuarto trimestre del año 2001 hasta el tercer trimestre del año 2005.

Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados bajo los conceptos antes señalados y se imponen las siguientes multas:

1. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar la existencia de una disminución ilegitima de ingresos tributarios provenientes de los aportes del 2% (Bs. 106.161,00), durante el cuarto trimestre del año 2001, por la cantidad de Bs. 151.810,00

2. Por disminución ilegítima de ingresos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111, en el período comprendido entre el Primer Trimestre de 2003 al Tercer Trimestre del año 2005 (Bs. 3.035.294,00), por la cantidad de Bs. 4.583.294,00.

3. Por no retener sobre las utilidades pagadas en el cuarto trimestre del año 2001 (Bs. 13.279,00), aportes del ½% por la cantidad de Bs. 18.976,00.

4. Por no retener sobre utilidades pagadas en los años 2003 y 2004, (Bs.55.055,00), aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 131.031,00.

   Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representante Judicial del INCES: Ciudadana M.J.C.H., venezolana, abogada, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 10.819.223, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No. 59.533.

   Tributos: Contribuciones Parafiscales del INCES.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este procedimiento con el oficio N° 210.100-048-0027, de fecha 03 de Marzo de 2012, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por interposición subsidiaria del Recurso Jerárquico; recibido en esta sede en fecha 10-04-2012. Mediante auto de fecha 11-04-2012, se ordena la formación del expediente bajo el N° AP41-U-2012-000162 y la notificación a la ciudadana Procuradora y la recurrente.

   Cumplidas las notificaciones ordenadas, consignadas al expediente en fechas 09-05-2012 y 17-05-2012, este Tribunal admitió el referido Recurso mediante auto de fecha 24-05-2012, y de conformidad con el artículo 268 eiusdem, ope legis, se declaró la causa abierta a pruebas.

   Por auto de fecha 26-07-2012, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio. A través de ese mismo auto, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, al que, en horas de Despacho del día 26-07-2012, no compareció, ninguna de las partes.

   No habiendo lugar al transcurso de los ocho (8) días de Despacho, el Tribunal mediante auto de fecha 20-09-2012, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

   En fecha 20-09-2012, la Representación Judicial del INCES consignó escrito de informes.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No. 283.2006-12-19 de fecha 12 de diciembre de 2006, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal sin número de fecha 30 de noviembre de 2005, con la cual el mencionado Instituto formuló reparo a la contribuyente Constructora Hermanos Ruggiero, C.A, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 3.141.455,00 y por aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 68.325,00, en el período comprendido desde el cuarto trimestre del año 2001 hasta el tercer trimestre del año 2005.

   Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados bajo los conceptos antes señalados y se imponen las siguientes multas:

1. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar la existencia de una disminución ilegitima de ingresos tributarios provenientes de los aportes del 2% (Bs. 106.161,00), durante el cuarto trimestre del año 2001, por la cantidad de Bs. 151.810,00

2. Por disminución ilegítima de ingresos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111, en el período comprendido entre el Primer Trimestre de 2003 al Tercer Trimestre del año 2005 (Bs. 3.035.294,00), por la cantidad de Bs. 4.583.294,00.

3. Por no retener sobre las utilidades pagadas en el cuarto trimestre del año 2001 (Bs. 13.279,00), aportes del ½% por la cantidad de Bs. 18.976,00.

4. Por no retener sobre utilidades pagadas en los años 2003 y 2004, (Bs.55.055,00), aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 131.031,00.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      La representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo, alega:

      Nulidad del acta de Reparo y de la Resolución 283-2006-12-19 por vulnerar los artículos 55 del Código Orgánico Tributario; 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      En el desarrollo de este alegato, plantea la prescripción de los períodos anteriores y hasta el cuarto trimestre del año 2008 (cuatro años antes del reparo). A ese respecto, expone:

      …, en virtud de que el Acta de Reparo es una sola y dado que los reparos hechos en períodos anteriores al cuarto trimestre del año 2002, son improcedentes en derecho por estar prescritos, dicha Acta no tiene valor en su todo, por lo que igualmente se debe declarar la nulidad de la misma,…

      Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución 283-2006-12-19 por vulnerar los Artículos 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 131 del Código Orgánico Tributario.

      En esta alegación, plantea:

      Que “…el funcionario que efectuó el reparo incurrió en error, al tomar como base cierta para efectuar el mismo “Balances de Comprobación computarizados y declaraciones de Impuesto sobre la Renta, así también se revisó el Acta Constitutiva de la Empresa”, basándose supuestamente en que el sistema utilizado en la determinación del referido reparo, fue sobre base cierta, apoyándose en datos tomados de Balances acumulados computarizados, declaraciones de impuesto sobre la Renta y nóminas de pago al personal que permiten conocer, supuestamente, en forma directa, los hechos generadores del tributo…”

      Que “…Tal argumento es totalmente desajustado a derecho, puesto que para la realización del Acta de Reparo, debieron tomarse como báselos balances que se encuentran en los Libros de Contabilidad de nuestra representada, los cuales para parte del período analizado, se encuentran en poder del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde cursa el juicio de estado de atraso de “Constructora Hermanos Ruggiero, C.A., Exp. 831657”.

      Nulidad del acta de Reparo y de la Resolución 283-2006-12-19 por vulnerar lo dispuesto por el Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

      En el contexto de esta alegación, señala:

      Que “…El artículo 10 en su ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, lo que ordena es una contribución por parte de los patronos proporcional con los pagos hechos a su personal, pero en ningún caso sobre lo pagado a los contratistas, sub-contratistas, etc.: Dado que esto equivaldría a desvirtuar el espíritu, propósito y razón de la norma en cuestión, lo cual está dirigido exclusivamente al personal al servicio de la empresa, pero en ningún caso a terceros, pues ello conduciría, por lo demás, a una arbitraria doble tributación, totalmente contraria a derecho….”

      Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Nº 283-2006-12-19 por vulnerar la preferente aplicación del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En esta alegación, expone que para el cálculo del reparo formulado se tomaron en cuenta partidas correspondientes a contratistas, actuando la Administración fiscalizadora arbitraria e ilegalmente, por lo que se han incluido algunos conceptos que no corresponden con el salario normal y; por lo tanto, no deben considerarse para el cálculo de la base imponible, a los efectos del cálculo del 2%.

      Igualmente, afirma que ni las bonificaciones, ni las utilidades deben ser consideradas como formando parte del salario normal. En atención a este razonamiento, señala que el salario normal, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, razón por la cual, no poseen las características de regularidad y permanencia establecida en la Ley.

      Finaliza este punto, rechazando el señalamiento del Acta de Reparo, en cuanto a la Existencia de un Acta de Reparo anterior, por cuanto no puede señalarse como deuda pendiente, hasta que exista sentencia definitivamente firme en tal proceso.

      Inmotivación

      En el contexto de este alegato, alega violación de lo dispuesto en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 del Código Orgánico Tributario, por cuanto los actos administrativos impugnados carecen de fundamento.

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia de fecha 17 de marzo de 1992 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

      Violación del Principio de Legalidad

      Al explanar este planteamiento, expresa:

      …, la actuación administrativa no guardó la adecuación con los impuestos de hecho y con los fines de la norma, por lo que su conducta se subsume en la violación del principio de legalidad,…

   2. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

      La representación judicial del INCES, presentó informes extemporáneamente.

      V

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal Sin Número de fecha 30-11-2005, con la cual se formuló reparo a la contribuyente para el período comprendido entre el cuarto trimestre del año 2001 hasta el tercer trimestre del año 2005, por los conceptos de:

1. Por omisión de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 3.141.455,00

2. Por aportes del ½%, la cantidad de Bs. 68.325,00

3. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar la existencia de una disminución ilegitima de ingresos tributarios provenientes de los aportes del 2% y del ½% (Bs. 106.161,00), por la cantidad de Bs. 151.810,00

4. Por disminución ilegítima de ingresos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 en período comprendido entre el Primer Trimestre de 2003 al Tercer Trimestre del año 2005 (Bs. 3.035.294,00), por la cantidad de Bs. 4.583.294,00.

5. Por no retener sobre las utilidades pagadas en año 2001, aportes del ½%, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 (Bs. 13.270,00), la cantidad de Bs. 18.976,00.

6. Por no retener sobre utilidades pagadas en los años 2003 y 2004, aportes del ½% (Bs.55.055,00), la cantidad de Bs. 131.031,00.

   Advierte el Tribunal que antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia sometida a su decisión, debe analizar la legalidad del acto Administrativo identificado con las letras y números como MPPCT–INCES –DRARJD–RJ–RES–2012–0093 sin fecha, emanado de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con el cual el mencionado instituto reconoce que se le venció el término o lapso para emitir el pronunciamiento sobre el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal Sin Número de fecha 30-11-2005, con la cual se formuló el reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%.

   De igual manera, debe pronunciarse, previamente sobre el vicio de inmotivación que, en criterio de la contribuyente, afecta al acto recurrido de nulidad.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Primer punto previo:

   De la legalidad del acto administrativo identificado como MPPCT–INCES –DRARJD–RJ–RES–2012–0093.

   Con el oficio No.210.100-048-0027 de fecha 03-02-2012, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista envió a esta jurisdicción la decisión contenida en el acto administrativo MPPCT–INCES –DRARJD–RJ–RES–2012–0093, en el cual, luego de transcribir los artículos 254 y 255 del Código Orgánico Tributario y la sentencia No. 01253 de fecha 08-12-2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

   Como se pude apreciar de la Sentencia parcialmente transcrita, en opinión del M.T., debe darse estricta aplicación al artículo 255 del Código Orgánico Tributario, por lo que en el presente caso lo procedente es remitir el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa, visto que se ha excedido el lapso que tenía la Administración Tributaria para pronunciarse sobre el recurso Jerárquico interpuesto.

   (…)

   De la revisión de las actas procesales, aprecia el Tribunal que habiéndose ejercido un recurso contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, abierto como consecuencia del Acta Fiscal Sin Número de fecha 30-11-2005, con la cual se formuló reparo a la contribuyente para el período comprendido entre el cuarto trimestre del año 2001 hasta el tercer trimestre del año 2005, por el concepto de omisión de aportes del 2% y del ½%, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) decide remitir a la jurisdicción contencioso tributario el recurso en referencia, junto con los demás recaudos, como consecuencia del vencimiento del lapso legal previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, sin haber producido la decisión administrativa correspondiente.

   Ahora bien, estima el Tribunal que la actuación y trámite seguido por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), estuvo ajustada a la legalidad. Así se declara.

   De la legalidad de la Resolución No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del Acta Fiscal Sin Número de fecha 30-11-2005, con la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y ½%.

   De la Prescripción.

   Plantea la contribuyente la prescripción de los reparos a los periodos fiscales correspondientes al cuarto trimestre del año 2001 hasta el tercer trimestre del año 2005.

   El Tribunal para decidir este aspecto de la controversia, hace el siguiente análisis.

   En relación con la prescripción el Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 55.-Prescriben a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación Tributaria…

   Artículo 60.-“El computo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código desde el primero de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período.”

   Advierte el Tribunal que en el caso de los aportes del 2% del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los mismos deben ser pagados por trimestres vencidos, dentro de los cinco días siguientes después del vencimiento de cada trimestre, según lo dispuesto en el artículo 30 de la mencionada Ley. Luego, se hace evidente que siendo un aporte que debe liquidarse periódicamente (por cada trimestre), el hecho imponible se produce al finalizar cada trimestre y el término de la prescripción se consumará transcurrido cuatro años desde el vencimiento de cada trimestre, salvo que se haya producido algún acto que interrumpa el transcurso del referido término.

   En el presente caso, el término de prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar las obligaciones tributarias con sus accesorios, por parte del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), correspondiente a los períodos fiscales reparados, en apreciación del Tribunal empezó a transcurrir en las fechas que se especifican a continuación y se consumiría dicho término en las fechas que igualmente se especifican:

   1. Cuarto trimestre de 2001: se declaró y pagó el día 26-03-2002, con la planilla No. 0128249. En virtud de ese pago, el término de prescripción empezó a transcurrir el 27-03-2002 y se consumió el 27-03-2007.

   Ahora bien, según lo previsto en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario, este término de prescripción se interrumpe (i) con “… cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible…” (ii) “… con cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o el pago o liquidación de la deuda…”

   Como acción administrativa, notificada a la contribuyente (sujeto pasivo), capaz de interrumpir la prescripción, el Tribunal encuentra la P.A. Nº 0001-05-0760, de fecha 09 de noviembre de 2005, notificada a la contribuyente el 14 de noviembre de 2005, lo que significa que para la fecha de notificación de esa providencia, el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la liquidación y recaudación de los aportes correspondientes al período fiscalizado ut supra especificado, no estaba prescrito. Así se declara.

   Tampoco se encontraba prescrito el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la liquidación y recaudación de los aportes correspondientes a los demás períodos fiscalizados. Así se Declara.

   Segundo punto previo.

   Considera la recurrente que el acto administrativo recurrido está inmotivado por el hecho de haber omitido las razones que le sirven de fundamento a la Administración Tributaria para efectuar el reparo

   Ahora bien, con respecto a la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, el Tribunal advierte que ésta se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

   La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

   El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. (Subrayado del Tribunal). El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. (Subrayado del Tribunal).

   Asimismo, jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

   En el presente caso el acto administrativo impugnado (La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del INCE y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia

   Del reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 3.141.455,00

   En los artículos 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley crea el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se señala:

   Articulo 10.-“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma antes transcrita, se observa que en la misma se establece una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del ½ %, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   La contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores.

   Ahora bien, el Tribunal constata que en el acta fiscal sin número de fecha 30-11-2005, con el cual se le formula el reparo a la contribuyente por omisión de aportes del 2%, sí bien se hace referencia a un anexo, el cual se distingue como Anexo No.1, de la revisión a dicho anexo, el Tribunal no encuentra cuales son los montos que por conceptos de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones fueron pagados por la contribuyente y que, sin embargo, no se incluyeron en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%.

   En efecto, en el mencionado Anexo 1, el Tribunal observa que el total de remuneraciones del cuarto trimestre del año 2001, es la cantidad de Bs. 5.308.062,00 y sobre esa cantidad se exige la diferencia de aportes del 2% dejada de cancelar, por parte de la contribuyente; no obstante, el Tribunal aprecia que tal determinación (total remuneraciones) debería incluir lo pagado por concepto de sueldos y salarios y; luego, aquellas partidas o conceptos que habiendo sido pagados por la contribuyente (remuneraciones de cualquier especie) la actuación fiscal haya considerado como formando parte de la base imponible a los efectos del cálculo de aportes del 2%. En el supuesto que ese total de remuneraciones (Bs. 5.308.062,00) estuviere formado únicamente por sueldos y salarios pagados en dicho trimestre, se debería indicar tal situación, lo contrario no permite al Tribunal precisar sí en ese concepto de total remuneraciones la actuación fiscal está incluyendo conceptos distintos a sueldos y salarios.

   De igual manera, aparece la determinación de la totalidad de las remuneraciones para los años 2003 (1º, 2º, 3º, y 4º trimestres), año 2004 (1º, 2º, 3º, y 4º, trimestres), año 2005 (1º, 2º, y 3º trimestres).

   Solo explicando la forma como la actuación fiscal llega a determinar que las cantidades por ella indicadas bajo el concepto de “Remuneración Total”, están formadas por únicamente por sueldos y salarios pagados que fueron omitidos en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, podría entender el Tribunal que, efectivamente, se produjo una omisión de aportes del 2%.

   En las actas procesales, no encuentra el Tribunal la discriminación de los conceptos (sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones de cualquier especie) tomados en cuenta por la actuación fiscal para señalar el monto total de las remuneraciones que, en su concepto, forman la base imponible en cada uno de los periodos en los cuales dice que hubo omisión de aportes del 2%.

   En razón de la imprecisión, tanto del Acta de Reparo sin número, como de la Resolución de Sumario Administrativo No. 283.2006-12-19 de fecha 12/12/2006, el Tribunal se ve en la necesidad de declarar improcedente el reparo formulado bajo el concepto de omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 3.141.455,00.

   Como consecuencia de la precedente declaratoria, se consideran improcedentes las multas impuestas por contravención, por disminución ilegitima de aportes tributarios, en el período correspondiente al cuarto trimestre del año 2001, por la cantidad de Bs. 151.810,00, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y; por el mismo concepto, para el periodo comprendido desde el primer trimestre del año 2003 hasta el Tercer Trimestre de 2005, impuesta de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 4.583.294,00

   Del reparo por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas.

   Este reparo se formula y es confirmado por el hecho que sobre las utilidades pagadas en el primer trimestre del año 2001, por la cantidad de bs. 2.654.031,00, la contribuyente dejó de retener la cantidad de Bs. 13.270,00; en las utilidades pagadas en el año 2003 (1º, 2º, 3º y 4º trimestre), por la cantidad de Bs. 3.219.400,00, la contribuyente dejó de retener la cantidad de Bs. 16.097,00; en las utilidades pagadas en el año 2004 (1º, 2º, 3º y 4º trimestre), por la cantidad de Bs. 7.781.529,00, la contribuyente dejó de retener la cantidad de Bs. 38.958,00; para un total de aportes del ½% omitido de Bs. 68.325.00.

   No encuentran el Tribunal que la contribuyente haya traído a los autos algún medio probatorio para demostrar que no sea cierto el hecho que sobre las el monto de utilidades pagadas en los períodos de imposición, antes mencionados, no haya dejado de retener el importe del ½% por un monto de Bs. 68.325,00; razón por la cual, el Tribunal considera procedente el reparo confirmado por omisión de aportes del ½% no retenido sobre utilidades pagadas. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, se consideran procedente la multa impuesta de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, por no retener sobre utilidades pagadas en el cuarto trimestre del año 2001, aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 131.031,00.

   De la misma manera, también se declara procedente la multa impuesta por no retener aportes del ½% sobre utilidades pagadas en el primero, segundo, tercero y cuarto trimestre de los años 2003 y 2004, por la cantidad de Bs. 131.031,00.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Ciudadana M.d.C.G.L., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 28.836, actuando como apoderada judicial de la empresa Constructora Hermanos Ruggiero, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de octubre de 1969, bajo el No. 49, Tomo 78-A, contra el acto administrativo identificada como Resolución Nº 283-2006-12-19 de fecha 12 de diciembre de 2006, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado en el Acta de Reparo No. S/N, de fecha 30/11/2005, emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Ecuación Socialista (INCES).

   En consecuencia, se declara: