Decisión nº 09.023-INT-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 18 de febrero de 2009.

198° y 149°

VISTOS

, con informes de la parte actora y observaciones de las parte demandada.

1. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

   Suben las actuaciones a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 17.01.2008 (f. 1) por el abogado C.S.P., apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil CONSTRUCTORA KUKEMAN C.A., contra el auto de fecha 27.06.2007, proferido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se negó la admisión de la prueba de exhibición documental promovida por la parte actora-apelante y admitió la testimonial promovida por la parte demandada, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de los ciudadanos R.O. C. y J.C.. Dicha decisión fue dictada en el juicio que sigue la mencionada sociedad mercantil CONSTRUCTORA KUKEMAN C.A., contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por cumplimiento de contrato.

   Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 23.05.2008 (f.30), este Tribunal lo dio por recibido, le dio entrada y trámite de interlocutoria.

   En fecha 16.06.2008 (f.31 al 46), el apoderado de la parte actora, consignó escrito de informes.

   En fecha 09.07.2008 (47 al 92), la apoderada judicial de la parte demandada ratificó que la apelación de la parte actora es extemporánea y solicitó que sea declarada sin lugar por ser extemporánea y a no estar ajustada a derecho, y asimismo consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora-reconvenida.

   Por auto de fecha 11.07.2008 (f. 93), esta Alzada, advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 10.07.2008, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.

   Por auto de fecha 18.07.2008 (f. 98), este Tribunal de Alzada ordenó librar oficio al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial a los fines remita a este Juzgado computo de los días de despacho, transcurrido desde 19.07.2007, exclusive, hasta el 17.01.2008, inclusive.

   Por auto de fecha 28.07.2008 (f. 102 al 104) este Tribunal de alzada da por recibido el oficio No. 1122, de fecha 25.07.2008, emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial, y se ordenó agregarlos a los autos.

   Por auto de fecha 08.08.2008 (f. 108), esta Tribunal de Alzada difiere el la oportunidad para dictar sentencia de conformidad a lo establecido en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto del 10.10.2008 (f. 122) se requiere copia del escrito de promoción de pruebas de la parte accionada y en diligencia del 16.01.2009 (f. 129) la parte actora consigna el mencionado escrito.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones:

   ll. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.

   Se trata de un proceso seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KUKENAM C.A. contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cumplimiento de contrato.

   Al folio 1, diligencia de la apelación interpuesta en fecha 17.01.2008 por el abogado C.S.P. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, sociedad mercantil CONSTRUCTORA KUKENAM, C.A.

   Al folio 2, auto de fecha 07.02.2008, emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual oye la apelación en un solo efecto devolutivo.

   Al folio 3, escrito de promoción de pruebas de fecha 29.03.2007 presentado por el abogado C.S.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Constructora Kukenam C.A., mediante la cual promovió la exhibición de documentos.

   Al folio 10, auto de fecha 27.06.2007 (f. 10 a 12), en la cual el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en a lo fines de proveer sobre la admisión de las pruebas, entre otras cosas, negó la admisión de la prueba de exhibición documental promovida por la parte actora-apelante y admitió la testimonial promovida por la parte demandada, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de los ciudadanos R.O. C. y J.C..

   Al folio 13, escrito de la parte actora del 17.04.2007 oponiéndose a las pruebas de la parte demandada.

   Al folio 19 escrito de la parte actora del 19.07.2007 solicitando aclaratoria del auto del 27.06.2007.

   Al folio 23, auto del 15.10.2007 el juzgado de la causa aclara su fallo y, entre otras cosas, señala que el lapso de evacuación comenzará a transcurrir una vez que se encuentren notificadas las partes.

   Oída la apelación del auto del 27.06.2007 se acordó la remisión de copias al Juzgado Superior distribuidor.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   En la presente incidencia, constituye el objeto de apelación, el auto del 27.06.2007 mediante el cual, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se negó la admisión de la prueba de exhibición documental promovida por la parte actora-apelante y admitió la testimonial promovida por la parte demandada, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de los ciudadanos R.O. C. y J.C..

   1. - De la alegada extemporaneidad de la apelación.

      En diligencias y escritos ante esta Alzada la parte accionada ha cuestionado la tempestividad de la apelación interpuesta por la parte actora, y al efecto, señala que el auto de admisión de las pruebas fue dictado el 27.06.2007, ordenando notificar a las partes; que el 17.07.2007 la parte actora compareció y solicitó se notificara a la parte demandada, la que fue notificada el 18.07.2007 y consignada la boleta el 19.07.2007; que el 19.01.2008 la parte actora se da por notificada nuevamente del auto de admisión de pruebas y apela.

      La parte actora ha sostenido que en el auto del 27.06.2007, que admite las pruebas, se ordenó notificar a las partes; que notificadas el 15.01.2008 apeló el 17.01.2008.

      Al respecto conviene establecer el escenario procesal:

      a.- Por auto del 27.06.2007 se admite e inadmiten las pruebas y se acuerda la notificación de las partes.

      b.- El 19.07.2007 se deja constancia de estar notificadas ambas partes.

      c.- El 19.07.2007 la parte actora solicita la aclaratoria del auto del 27.06.2007 que proveyó sobre la admisión de la demanda.

      d.- El 15.10.2007 se dicta un auto aclaratorio del auto del 27.06.2007 y nuevamente se acuerda la notificación de las partes para el inicio de la evacuación de las pruebas.

      e.- Notificadas las partes el 15.01.2008, el 17.01.2008 apela la parte actora.

      De una revisión ligera de las actas procesales, pareciera prima facie que tiene razón la parte demandada en su alegato de extemporáneidad, en vista de que desde el 19.07.2007 –cuando quedan por primera vez notificadas las partes- al 17.01.2008 –cuando apela la parte actora- transcurrieron sesenta y dos (62) días de despacho, lo que significa un tiempo excesivamente superior a los cinco días a que alude el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. Empero, esto no es así de acuerdo al escenario procesal que antes se ha determinado. Es verdad que dictado el auto del 27.06.2007, las partes quedaron notificadas el 19.07.2007. A partir de allí las partes tenían pleno derecho a apelar o a solicitar aclaratoria, en cuyo segundo supuesto, de acuerdo al criterio de la Sala Civil, se suspende el lapso de apelación hasta tanto se dicte el auto aclaratorio. En el caso especifico subapelación la parte actora optó por solicitar la aclaratoria, la que se produce el 15.10.2007, acordándose nueva notificación de las partes, para que se inicie el lapso de evacuación. Estas notificaciones se completaron el 15.01.2008 y la parte actora apeló el 19.01.2008, lo que significa que apeló tempestivamente.

      Luego, es improcedente el alegato de extemporaneidad de la apelación sostenido por loa parte accionada. ASI SE DECLARA.

   2. - De la prueba de exhibición de documentos*.

      En su escrito de promoción de pruebas, la parte actora promovió la exhibición de documentos así:

   1. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número tres (No. 3) en dos (2) folios, pertenecientes a LA OBRA EXTRA TRES (OE-3) aparece detallada con un valor de: CIENTO VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 120.461.450,41).

   2. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el número (No. 4) en dos (2) folios, correspondientes a LA OBRA EXTRA CUATRO (OE-4) aparece detallada con fecha 15 de marzo de 2004, CON UN VALOR DE: CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 59.320.104,99).

   3. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Cinco (No. 5), en donde se describen los trabajos realizados por su representada en el Despacho del Superintendente, en le piso 10, detallados con la cantidad de: VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26.721.926, 36).

   4. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Seis (No. 6), APARECE UNA COMUNICACIÓN que tiene fecha Primero de Abril del año Dos Mil Cuatro (01-04-2004) ENVIADA POR MI REPRESENTADA A LA DEMANDADA, LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, EN DONDE SE FUNDAMENTA EL COBRO PENDIENTE POR DOSCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 206.503.484,77).

   5. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Numero Ocho (No. 8) de fecha 04 de mayo del 2004, aparece una comunicación enviada por mi representada a la DEMANDADA, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, referente a la petición que le fue hecha a mi representada, el día lunes 03 de mayo 2004, en donde se le envía los presupuestos codificados pertenecientes a las Obras Adicionales 3 y 4, de fecha 03 de marzo de y 15 del 2004.

   6. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con le Numero Nueve (No. 9), aparece una comunicación enviada en fecha DOS DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL CUATRO (02-06-2004) al Superintendente Dr. T.A.D., en donde su representada le solicita una entrevista para conversar sobre la “CONSTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO 5 DEL EDIFICIO SUDEBAN”, FINALIZADA EL 04 DE MARZO DE 2004.

   7. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Diez (No. 10), con fecha 09 de julio de 2004, aparece otra comunicación enviada al Superintendente Dr. T.A.D., por su representada, en donde se ratifican la comunicación enviándole el 02-06-2004, y de las sucesivas llamadas telefónicas, solamente atendida por las Secretarias del Superintendente, reinándole la mención a la deuda de: VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26.721.929, 36) referente a la obra denominada “CONSTRUCCION Y AMPLIACION DE OFICINA DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE EN EL PISO 10 DEL EDIFICIO SUDEBAN” y por la cantidad de: CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 179.781.555,41) referente a la obra denominada “CONSTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO DEL EDIFICIO SUDEBAN”.

   8. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Once (No. 11), aparece una comunicación con fecha 30 de julio de 2004, que le envió mi representada, a la DEMANDADA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en donde le detalla abundante y en forma clara y precisa DIESISEIS (16) DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LAS OBRAS ADICIONALES TRES (3) DEL PISO 5, OBRAS ADICIONALES CUATRO (4) (final) DEL PISO 5 Y EL CORRESPONDIENTE A LA “CONTRUCCION Y AMPLIACION DE LA OFICINA DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE EN EL PISO 10 DEL EDIFICIO SUDEBAN”

   9. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con en Numero Trece (No. 13), aparece una comunicación de fecha 19 de agosto de 2004, en donde le hacemos saber a LA DEMANDADA, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que nuestra representante la Arq. M.G.A., titular de la Cedula de Identidad No. V.- 13.099.588, inscrita en el C.I.V bajo el No. 130.804, tendrá la responsabilidad para la examinación conjunta de las obras, correspondientes a “LA CONSTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO 5 DEL EDIFICIO SUDEBAN”

   10. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Numero Catorce (No. 14), aparece una comunicación de fecha 26 de agosto de 2004, dirigida a la DEMANDADA, SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, A LA ATENCION ESPECIAL DEL SUPERINTENDENTE. Dr. T.A.D. en dos (2) folios que identificamos “A y B”, de la cual extrajo lo siguiente:

       “…tenemos a bien nuevamente dirigirnos a usted, con la de comunicarles los avances alcanzados hasta los actuales momentos, luego de la reunión sostenida con usted, el día 14 del mes de julio y posteriormente con su asesor Sr. J.S., en diferentes fechas… no han concluido satisfactoriamente con el objeto de solucionar este problema: CANCELAR LAS OBRAS REALIZADAS Y EJECUTADAS POR NUESTRA EMPRESA Y APROBADAS POR USTEDES FINALIZADAS HACE MAS DE CINCO MESES IDENTIFICADAS “CONTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO 5 DEL EDIFICIO SUDEBAN Y CONSTRUCCION Y AMPLIACION DE LA OFICINA DEL SUPERINTENDENTE EN EL PISO 10 DEL EDIFICIO SUDEBAN (SOLICITADA POR USTED, AL INICIO DE SU GESTION)… “AL FINALIZAR LA REUNION REFERIDA “UT SUPRA” DEL DIA 14 DEL MES PASADO, SE ACORDO QUE LA EMPRESA CONSTRUCCTORA KUKENAM, C.A., RECIBIRIA LA CANCELACION TOTAL DE LA DEUDA CONOCIDA Y ACEPTADA POR USTEDES, CON LA CARACTERISTICA DEL “PRONTO PAGO” A CAMBIO DE REALIZAR UN DESCUENTO DEL MONTO FINAL A CANCELAR…” “SE NOS HAN SOLICITADO CARTAS Y DOCUMENTOS, QUE A PESAR DE QUE SUS ORIGINALES DEBEN PERMANECER EN SUS ARCHIVOS, EN SU ENTREGADO DE NUEVO Y AUN ASI, NO TENEMOS RESPUETAS...”

   11. - .- Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Numero Quince (No. 15), aparece una comunicación de fecha 15 de septiembre de 2004, dirigida a LA DEMANDADA LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCUIONES FINANCIERAS, A LA ATENCION PERSONAL DEL SUPERINTENDENTE CIUDADANO DR. T.A.D., EN DONDE SU REPRESENTADA LE HIZO SABER:

       …CANCELACION DE LAS OBRAS “CONSTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO 5, DEL EDIFICIO SUDEBAN Y CONSTRUCCION Y AMPLIACION DE OFICINA DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE EN LE PISO 10 DEL EDIFICIO SUDEBAN, ENTREGADAS DESDE HACE MAS SEIS…”

       EN SU DESPACHO, REALIZADOS LA AMPLIACION DE SU OFICINA A PETICION SUYA Y CONSTATANDO USTED DIARIAMENTE LA EXISTENCIA DE LA MISMA, NOS INDICAMOS QUE DEBIAN FINALIZAR LAS MEDICIONES SEÑALADAS DEL PISO 5, PARA LUEGO INICIAR EL PROCESO DE REVISION DE OBRA CORRESPONDIENTE AL PISO 10…

       “SI NO EXISTIERE LA DISPOSICION PARA HACER DILIGENTE LA SOLUCION DE NUESTRO PROBLEMA, EXIGIMOS QUE NOS RESPONDA, A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 51 DE NUESTRA CONSTITUCION BOLIVARIANA DE VENEZUELA, CON EL CUAL AGOTARIAMOS LA GESTION DE COBRANZA, POR LA VIA ADMINISTRATIVA.

   12. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Numero Dieciséis (No. 16) a nombre de su representada, le envió un telegrama en fecha 23 de noviembre del 2004, en donde muy cordialmente solicitaba una reunión con le Dr. T.A.D. CON UNA PERSONA QUE LE DESIGNARA CON VOLUNTAD CONCILIATORIA, NO TUVIMOS RESPUESTA ALGUNA.

   13. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Diecisiete (No. 17), a nombre de su representada le envié a LA DEMANDADA LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, otro telegrama en fecha 8 de diciembre de 2004,, solicitando una entrevista, para conversar lamentablemente tampoco hubo respuesta alguna, por parte de dicho ente.

   14. - Consignado junto a su libelo de demanda, identificado con el Número Dieciocho (No. 18), le enviamos otra comunicación a la demandada LA DEMANDADA LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fecha 17 de noviembre de 2005, dirigida a la Consultaría Jurídica a cargo de la Dra. V.L., en donde le enviamos fotocopia del poder que me fue otorgado por la parte actora, LA CONSTRUCTORA KUKENAM C.A., con le fin de dialogar al respecto.

   15. - Produjo el informe Técnico Mediciones de Obras en el piso 5 (cinco) emanado de la demandada LA DEMANDADA LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, IDENTIFICADO SBIF-10-GAF-SG-037-04, con fecha 15 de septiembre del 2004, en donde en la parte “in fine” (folio 9) y comienzo del folio 10, se evidencia entre otras cosas, que existe una deuda a favor de mi representada, por la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 128.797.099,60). Esta cantidad es parte de nuestra acreencia.

       “… LA SUMA ADEUDADA HASTA LA PRESENTE FECHA, SIN INCLUIR IVA, A LA EMPRESA CONSTRUCTORA KUKENAM, C.A., PERTENECIENTE A LA OBRA DENOMINADA “CONSTRUCCION DE OFICINAS EN EL PISO 5 DEL EDIFICIO SUDEBAN”, CORRESPONDIENTE A LA ETAPA II (SIN VALUAR) ES DE: CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 128.797.797.099,60).”

       Dicho informes hacen valer por ser un Informe Técnico. Mediciones de obra y provenir directamente de la DEMANDADA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, EL CUAL SOLICITAMOS SU EXHIBICION por encontrarse el documento original en poder de LA DEMANDADA.

   16. - Produjo Orden de Servicio No. 011.03 de fecha 20 de febrero de 2004, en donde se evidencia la firma del actual SUPERINTENDENTE Dr. T.A. DIAZ, aprobando el Presupuesto de fecha 18 de febrero de 2004, acompañado en Original, de las Obras Adicionales 2 de la Obra denominada “CONSTRUCCION DE OFICINAS EN PISO 5 DEL EDIFICO SUDEBAN”, por la cantidad de: CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTO VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 195.998.624, 501).

   17. - a los fines de que LA DEMANDADA, LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, exhiba al Tribunal la comunicación de fecha 28 de Noviembre de 2005, emanada de SUDEBAN, en donde expresa:

       …EN ATENCION A SU COMUNICACIÓN DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2005, RECIBIDO EN ESTA SUPERINTENDENCIA EL 18 DEL MISMO MIES Y AÑO, MEDIANTE LA CUAL REMITE COPIA DE PODER QUE ESA EMPRESA LE OTORGÓ AL Dr. CARLOS SEQUINI…

       EN ESE SENTIDO OBSERVAMOS QUE EL MENCIONADO PODER ES ESPECIAL Y PARA LA MATERIAL JUDICIAL…

       EN VIRTUD DE LO ANTES EXPUESTO, CONSIDERAMOS QUE SEA EMPRESA DEBE ACTUAR DIRECTAMENTE O A TRAVES DE UNA PERSONA DEBIDAMENTE FACULTADA PARA ELLO, POR LO QUE DEBERA REMITIR UN PODER QUE FACULTE AL APODERADO PARA EL CASO CONCRETO… ATENTAMENTE T.A. DIAZ SUPERINTENDENTE.”

   19. - Acompañó copia del memorando No. SBIF-01-GAF 09-0004, de fecha 9 de febrero de 2004, en donde se evidencia que para esa fecha:

       …SE DEBEN REALIZAR OBRAS ADICIONALES POR PARTE DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA KUKENAM C.A., LA CUAL SE ENCUENTRA ACTUALMENTE REALIZANDO TRABAJOS DE CONSTRUCCION EN LE PISO (05) DEL EDIFICIO SUDEBA…

   20. - Acompañó copia del Memorando DSB-12; de fecha 09 de febrero de 2004, donde el SUPERINTENDENTE IRVINNG OCHOA, en la cual hace constar que autoriza la ejecución de las Obras adicionales por parte de la empresa CONSTRUCTORA KUKENAM C.A., en las áreas del piso (05) del edificio Sede. El original de la presente copia se encuentra en poder de LA DEMANDADA a los efectos de su EXHIBICION.

   21. - Acompañó copia del MEMORANDUM SG-013 de fecha 17 de febrero de 2004, en donde consta la autorización para:

       …la remodelación parcial de las áreas del Despacho, en atención a las instrucciones impartidas por el Superintendente…

       El original de la presente copia se encuentra en poder de la DEMANDADA a los efectos de su EXHIBICION. Aquí se aprecia que existe un sello de recibo por LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS GERENCIA DE ADMINISTRACION a las 2:25 Pm.”

   22. - Acompañó copia de la comunicación de fecha 08 de agosto de 2004, dirigida a la Consultaría Jurídica de la DEMANDA LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en atención a la Dra. VERAIDA LOZADA, en donde en forma explicativa hacemos de su conocimiento de la deuda que tiene la mencionada DAMANDADA con su representada, la empresa CONSTRUCTORA KUKENAM C.A., por la cantidad de: DOSCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 206.503.484,77). El original de la presente copia se encuentra en poder de la DEMANDADA a los efectos de su EXHIBICION.

   23. - NUEVAMENTE RATIFICÓ SU PEDIMENTO REALIZADO EN NUESTRO ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN EN LO CONCERNIENTE A LA EXHIBICIÓN DE LOS DOCUMENTOS QUE SUSTENTAN EL PODER CON EL CUAL VIENE ACTUANDO QUIEN SE ATRIBUYE LA REPRESENTACIÓN DE LA DEMANDADA, EN VIRTUD DE QUE LE PODER TANTAS VECES IMPUGNADO PRESENTA VARIAS IRREGULARIDADES, LAS CUALES HE MENCIONADO EN EL REFERIDO ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN MEDIANTE DILIGENCIA QUE CONSTA EN AUTOS TAL BASAMENTO LEGAL ESTA FUNDAMENTADO EN EL ARTICULO 156 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

       Por auto del 27.06.2007, el Juzgado de la causa negó su admisión, señalando:

       CUARTO: En cuanto a la prueba de Exhibición, promovida en le Capitulo IV, este Tribunal niega la misma, por considerar que cuando se promueve una prueba debe indicarse cual es el objeto de la misma y lo que se pretende probar con ella, porque de lo contrario dicha prueba seria ilegal al no poder valorarse la pertinencia, y por tanto inadmisible, en virtud de ello este Juzgado desecha la misma, y así se decide

       * Precisiones conceptuales.

       Conceptualmente se ha dicho que la exhibición de documentos, es:

       “(…) un medio de prueba que queda al arbitrio del Juez admitirlo o no de acuerdo con el artículo 288 (sic) del Código de Procedimiento Civil, “para ello estimará el Juzgador las circunstancias”. La exhibición es un mecanismo procesal, (…), que se realiza por orden del Juez, para que sea presentado en el proceso un instrumento o una cosa, por quien lo posea, necesario para hacer una prueba sobre ellos. Implica por tanto la presentación de uno u otro –según sea el caso- para ser sometido, en consecuencia a experticia, inspección ocular, certificación, etc., que sí constituyen medios de prueba. Este mecanismo procesal conlleva un desapoderamiento temporal de la cosa o instrumento a quien se obliga a presentarlo (…)

       (…) Los requisitos que la ley exige para que sea procedente la prueba de exhibición son dos: que se trate de la cosa o del instrumento que sea objeto de la acción o del instrumento o de la cosa que fueren necesarios para hacer una prueba conducente. En consecuencia de la promoción misma debe constar la existencia del instrumento o de la cosa de cuya exhibición se trata y la indicación de la persona que los posee, como único medio de poner en práctica la disposición legal que obliga al poseedor a exhibirlos y al Juez a estimarlos dentro de las circunstancias presentes en el caso (…)

       (…) El artículo 288 (sic) del Código de Procedimiento Civil habla de que puede obligarse al poseedor a exhibir la cosa o el instrumento que sea objeto de la acción o que fuere necesaria para hacer una prueba conducente, y poseedor puede ser una de las partes como un tercero. No limita pues dicha norma legal, la exhibición a las partes, sino que las extiende también a los terceros, criterio que es aceptado por nuestros procesalistas (...) (cfr. O.P.T.. La Prueba en el P.V.. Tomo II. Pág.396-400).

       Es de entender, como bien lo recalcó la cita doctrinal transcrita, que la exhibición de documentos como medio de prueba, puede ser promovida por las partes o por alguna de ellas, y tiene por finalidad que se presente en el proceso algún instrumento, por quien lo posea, ya se trate del adversario en el juicio respecto de aquél que promueve la prueba, o un tercero. Esta exhibición debe ser necesaria para hacer prueba de algún hecho pertinente a la causa alegado por la parte que lo promueve.

       Señala el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos para que proceda la exhibición, lo cuales son:

       …A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario (…)

       En cuanto a la precedente disposición ha señalado Henríquez La Roche, (Código de Procedimiento Civil, T. III, p. 372), que:

       (…) 2. Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales señalaremos distintamente:

       1. que la parte requeriente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada o manuscrita, pero que refleje su contenido. Si esto no fuere, posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura.

       2. Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de un incidente cursante (vgr., tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en le articulo 398.

       3. El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentre actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que esté en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. (…)”

       Observa quien aquí decide, que a los fines de no retardar más esta incidencia y en vista de que la parte demandada no ha cuestionado la consignación de copias en el expediente principal, considera que se evidencia el cumplimiento de tales requisitos, en los cuales riela en copia simple los instrumentos que se pretende sean exhibidos, ya antes mencionados quienes, y a decir de la parte promovente, los tienen en su poder en su forma original la parte demandada.

       De lo que puede concluirse que estas pruebas la exhibición de los distintos contratos de obra y demás recaudos, ya mencionados, promovidos en el escrito de pruebas de la parte actora señalados como documentos del 1 al 22, deben ser admitida, salvo su apreciación en la definitiva, por cuanto no son manifiestamente ilegales o impertinentes, siguiendo así la jurisprudencia tradicional de la Casación, según la cual el auto de admisión de las pruebas no es valoratorio, ni prejuzga del mérito probatorio de ellas, ni produce cosa Juzgada respecto de la estimación de las mismas, las cuales pueden siempre desecharse en la sentencia definitiva si hubiere algún motivo legal para ello, ya que de negarse la admisión de la prueba de exhibición, en esta etapa preliminar, se impediría la adquisición de la prueba para el proceso y el perjuicio no podría ser así reparado en la sentencia definitiva como sí lo sería en el caso de admisión de una prueba inadmisible. ASI SE DECLARA.

       En cuanto al criterio de la primera instancia que soporta la inadmisibilidad de la prueba de exhibición cuando en la promoción de la misma, no se indique el objeto que se pretende demostrar, ha considerado esta Alzada en fallos anteriores (st. 11.02.2004, caso FERROFUSIÓN C.A.), que hoy ratifica, que el criterio de la inadmisibilidad de la prueba por omisión del señalamiento de la misma, debe ser manejado con mucha ponderación del juez de la causa, dado que, como bien lo asienta la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (st.535//18.09.2003) en ninguna parte “se establece la indicación del objeto de la prueba como requisito de su promoción, y que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, solo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pudiera considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción el objeto de las mismas”. Y esa prudencia debe ser extrema en el caso de la prueba de exhibición documental, ya que, si bien el promovente debe identificar el documento y lo que se quiere comprobar con él para facilitar la labor judicial, no significa que debe hacer un análisis pormenorizado del documento. En este caso pretende la exhibición de documentos acompañados como instrumentos fundamentales y obviamente explicado su objeto en el escrito libelar.

       Dentro de ese orden de ideas, hay que señalar que la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas, en su capítulo IV, refiere los instrumentos que quiere que se le exhiba y pretende hacer valer en su valor probatorio, indicando a que refiere cada uno, expresiones o indicaciones que en criterio de este juzgador son suficientes para considerarlas admisibles de acuerdo al criterio ya expresado de esta Alzada, en aras de garantizar el derecho de la defensa.

       Así las cosas, siendo la exhibición de documentos un medio de prueba promovido por alguna de las partes del proceso para que su adversario o un tercero consigne (de acuerdo a lo dispuesto en el Código adjetivo respectivo), algún documento tenido en su poder, necesarios para la resolución de la litis, y por cuanto no son manifiestamente ilegales o impertinentes, a tenor de lo expresado en el principio expuesto precedentemente, se ADMITE dicha prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y 437, en concordancia con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.-

   3. - De la prueba testimonial

      En su escrito de pruebas la parte accionada promueve la testimonial de los ciudadanos R.O. C. y J.C., “para que ratifiquen el informe enviado al Dr. T.A.D., de fecha 3 de septiembre de 2004 inserto en el expediente Nº 32565”, a los fines del esclarecimiento de los hechos que se investigan con motivo de la obra por la demandada en el 5 piso de SUDEBAN, cuando estaba ubicada en la esquina de Traposos.

      A dicha promoción se opone la parte actora por considerar que los testigos están inhabilitados (art. 478 CPC), por tratarse de funcionarios adscritos a SUDEBAN.

      En el auto apelado el Juzgado de la causa, admitió las testimoniales referidas, bajo la siguiente consideración: