Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Yaracuy, de 22 de Septiembre de 2009

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Años: 199º Y 150º

199º y 150º

EXPEDIENTE:

14.119

DEMANDANTE:

CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 56, tomo 53-A, de fecha 15/9/2000.

REPRESENTANTE LEGAL J.L.P.D. , en su carácter de Presidente de la Junta Directa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.266.090, de este domicilio.

APODERADOS DEMANDANTE: M.A.M.P. Y C.P., Inpreabogado Nº 56.073 y 031, respectivamente.

DEMANDADO: (OPONENTE) Z.H.N.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.790.773, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL GUMER QUINTANA GOMEZ Y K.A.A.L., Inpreabogado Nº 66.488 y 136.950, respectivamente.

ASUNTO:

Cuestiones Previas, ordinal 3° y 6, Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil

I

El presente procedimiento se inicia con demanda intentada por el ciudadano abogado J.L.P.D., en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la Empresa CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A; de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 15 de Septiembre de 2000, bajo el N° 56, Tomo 53-A, se evidencia de actas en copias certificadas el carácter de presidente, marcado con la letra “A”, asistido por los Abogados M.A.M.P. y C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.073 y 031 respectivamente, en la cual expone: Consta de documento Protocolizado por ante el Registro Publico del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, en fecha 26 de Septiembre de 2008, bajo el Nº 14, Protocolo Primero, Tomo 18, Trimestre Tercero, el cual se acompaña en copia certificada marcada “B”, que su representada CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A, antes identificada, dio en venta pura , simple, perfecta e irrevocable a la ciudadana Z.H.N.D., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nº 12.790.773, con domicilio en Caracas, Distrito Capital, un (1) inmueble consistente en un (1) lote de terreno, ubicado en la prolongación de la Avenida M.C., en el Barrio Corocito de esta ciudad de San Felipe, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, con una área de Diez Mil Novecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.951 mts2 MAS 3 DM2) y alinderado de la forma siguiente: Norte: Terreno de M.R.; Sur: Avenida Cedeño; Este: Terrenos de A.B., separado por el Callejón Culantrillo y Oeste: Terrenos de R.R., dicho terreno lo adquiero la empresa según documento debidamente Protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, de fecha 22 de Diciembre de 2006, quedando anotado bajo el Nº 10, Tomo 22º, Protocolo Primero, Trimestre Cuarto, del folios 58 al 61.

Consta así mismo del referido documento de compraventa, marcado “B”, que el precio del área de terreno objeto de la venta fue por la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,oo) o sea Tres Mil Bolívares Fuertes (Bsf. 3.000), precio este que la nombrada compradora Z.H.N.D., se obligo a pagar mediante cheque bancario Nº 94063041 girado el 26 de Septiembre de 2008 contra la cuenta Corriente Nº 0105-0091-51-1091191387, que la misma ciudadana mantiene abierta conjuntamente con el ciudadano A.A.M. en la Institución Bancaria Mercantil C.A; Banco Universal, el cual quedo copia en el Registro y fue agregada al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 1880 folios 3238, que acompaña debidamente certificada marcada “C”. Es el caso que en el acto de otorgamiento del mencionado documento de compraventa por ante la Oficina de Registro Inmobiliario referida la compradora exhibe ante el Registrador y ante el demandante el original del cheque bancario nombrado anteriormente, y exhibido y mostrado como fue dicho cheque procedí a firmar el original y las copias para el otorgamiento del documento de compraventa del inmueble en referencia lo cual hizo también la compradora, pero con la especial circunstancia de que la misma manifestó en forma imperativa e intempestiva que requería hacer una necesidad fisiológica y se ausento del recinto, llevándose el mencionado cheque bancario con que pagaría el precio de la venta, quedando en consecuencia impagada la negociación de compraventa que había concluido con el otorgamiento del documento, y a fin de solventar la situación ha tratado por todos los medios de hacer contacto con la ciudadana Z.H.N.D., lo cual ha resultado infructuoso, pues me ha sido imposible localizarla. Se solicito copia del cheque bancario por ante la Oficina de Registro Inmobiliario donde se otorgó el documento y también solicito la practica de una Inspección Extrajudicial en las Oficinas del Banco Mercantil C.A; Banca Universal de San Felipe, Estado Yaracuy, la cual se acompaña marcada con la letra “D”.

En nombre y representación de la empresa CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A; se demanda como efecto, formalmente a la ciudadana Z.H.N.D., para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal en la Resolución del Contrato de compraventa, por incumplimiento en el pago del precio de la misma venta. Se solicito Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto de la presente causa. Se estimo la demanda en Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,oo) ò sea Tres Mil Bolívares Fuertes (Bsf. 3.000).

Al folio 33, de fecha 10 de Noviembre de 2008, corre inserto auto dictado por este admitiendo la demanda, se libro despacho, compulsa y oficio. Se abre cuaderno de Medida negándose la misma.

Del folio 5 al folio 6, del Cuaderno de Medidas corre inserto diligencia suscrita y presentada por la parte demandante donde apelan del auto dictado por este Tribunal donde niega la medida solicitada.

En fecha 18 de Noviembre de 2009, el Tribunal oye apelación en un solo efecto, se remite dicho Cuaderno al Juzgado Superior en lo Civil.

Al folio 09 del Cuaderno de Medidas corre inserto auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil del Estado Yaracuy, donde se le da entrada al expediente y se fija para informe. Al folio 11 de dicho cuaderno la parte apelante desistí de la apelación. Del Folio 53 al folio 59, sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Homologando el Desistimiento y se remite el cuaderno al Tribunal de origen.

Al folio 38 de la pieza principal, corre inserto diligencia presentada por la parte demandante donde solicitan copias certificadas y pide se le nombre correo especial para trasladar la comisión de citación al área metropolitana. Al folio 39 el Tribunal dicta acto acordando lo solicitado.

Al folio 40 corre inserto escrito presentado por la parte demandante donde anexa titulo de propiedad y solicitan nuevamente Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Al folio 49 de la pieza principal el Tribunal dicta auto decretando Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un lote de terreno y se abre un Nuevo Cuaderno de Medidas.

Del folio 50 al 69, cursa anexo comisión proveniente del Juzgado Vigésimo Cuarto del Área Metropolitana de Caracas sin cumplir.

Al folio 70 pieza principal corre inserto diligencia presentada por el ciudadano J.L.P.D., asistido por el Abogado C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 031, donde solicitan la citación por carteles de conformidad con lo establecido en el Articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, y al folio 71 corre inserto poder otorgado a los abogados M.A.M.P. Y C.P., inscritos en el inpreabogado bajos los Nros. 56.073 y 031 respectivamente.

Al folio 74 pieza principal corre inserto oficio recibo del Registro Publico del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, informando haber estampado la nota marginal.

Al folio 75 pieza principal el Tribunal dicta acto donde se avoca el Juez Eduardo Chirinos al conocimiento de la causa, y se acuerda el emplazamiento de la parte demandada por medio de cartel, se libraron los carteles.

Del folio 85 al folio 92, cursa la consignación de los carteles por parte del Abogado C.P., parte demandante, los cuales fueron desglosados y agregados al expediente.

Al folio 93 de fecha 23 de Marzo de 2009, cursa diligencia presentada por la abogado Gumer Quintana Gómez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.488, donde consigna poder y se da por notificada.

Del folio 97 al folio 102 de la pieza principal, cursa diligencia presentada por la parte demandada, donde recusar formalmente al ciudadano Juez Eduardo José Chirinos.

Del Folio 3 al folio 14, de fecha 23 de Marzo de 2009, Cuaderno de Medidas, cursa anexo diligencia presentada por la parte demandada, oponiéndose a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado en fecha 18 de diciembre de 2008.

Del folio 103 al folio 104, de fecha 30 de marzo de 2009, pieza principal, cursa informe presentado por ante la Secretaria de este Juzgado, por el Juez Eduardo José Chirinos, en relación a la Reacusación propuesta por el Abogado Gumer Quintana Gómez, parte demandada. Al folio 105, se remite las referidas actuaciones al Juzgado Superior en lo Civil del Estado Yaracuy, y el Expediente al Juzgado Distribuidor.

Al folio 109, pieza principal cursa auto dictado por el Juzgado Segundo Civil de este Estado, donde la Juez Maria Lourdes Camacaro, se inhibe de conocer de la presenta causa, se remite el Expediente al Juzgado Distribuidor.

Al folio 113, de la pieza principal cursa auto dictado por el Juzgado Tercero Civil, dando por recibido el Expediente.

Del folio 115 al 128, de la pieza principal corre inserto diligencia presentada por la parte demandante, donde consta la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil, donde declaran improcedente la Reacusación planteada por el Abogado de la parte demandada.

Al folio 129, pieza principal la parte demandante presenta diligencia donde solicita cómputos.

Al folio 131, pieza principal cursa auto dictado por el Juzgado Tercero Civil, donde se realiza los cómputos solicitados.

Del folio 132 al folio 143, pieza principal cursa comisión proveniente del Circuito Judicial de Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

Al folio 15 del Cuaderno de Medidas cursa diligencia presentada por la parte demandada, donde solicita el pronunciamiento sobre la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Del folio 144 al folio 194, pieza principal corre inserto incidencia de recusación, la cual fue declarada improcedente.

Al folio 195, pieza principal corre inserto auto dictado por el Juzgado Tercero Civil del Estado Yaracuy, donde ordena remitir el Expediente al Tribunal de origen, por haberse declarado improcedente la Reacusación.

Al folio 196 al 197, este Juzgado da por recibido el presente expediente y se ordena abrir una nueva pieza.

Del folio 02 al folio 19, segunda pieza la abogada K.A.A.L., actuando en representación de la parte demandada, consigno escrito promoviendo las cuestiones previas de conformidad con lo previsto en el Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal sexto, y poder otorgado por ante la Notaria Publica Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, así mismo se impugna la Inspección Extrajudicial anexa al libelo de la demanda.

Al folio 20 al folio 21, la abogada de la parte demandada consigno diligencia, donde solicita se oficie al Juzgado Tercero Civil, a fin de informe al Tribunal los cómputos de los días despacho transcurridos para la contestación de la demanda.

Del folio 22 al folio 26, cursa inserto escrito presentado por el Abogado de la parte demandante, oponiéndose a las cuestiones previas.

Al folio 27, de fecha 04 de junio de 2009, este Tribunal dicta auto acordando lo solicitado por la parte demandada, y se ordena oficiar al Juzgado Tercero Civil, para realización de los cómputos.

Al folio 29, corre inserto oficio recibido del Juzgado Tercero Civil de los días de despacho transcurridos en el presente juicio, habiendo trascurridos trece (13) días.

En fecha 30 de junio de 2009, el Tribunal dicto auto por cuanto el Juzgado Tercero de Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado envío mediante oficio Nº 589/2009, computo realizado de los días de despachos transcurridos ante ese Despacho, para la contestación de la demandada en la presente causa, se constata que han transcurrido trece (13) días de despacho para la misma; y por cuanto se evidencia en autos que la reacusación realizada fue declarada improcedente, se recibió el expediente y al darle entrada este Tribunal debió solicitar el computo al Tribunal antes mencionado y paralizar la causa, hasta tanto conste en autos la resulta de dicho computo. De conformidad con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal comenzara a contar el lapso restante para la contestación de la demandada y los lapsos subsiguientes a partir de la presente fecha.

En fecha 09 de julio los corrientes, la apoderada judicial de la parte demandada, Abogado K.A.A.L., Inpreabogado N° 136.950, presento escrito de cuestiones previa de conformidad con el articulo 346 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, alega que el poder otorgado no fue en forma legal y en el ordinal 6º eiusdem, defecto de forma de la demanda por cuanto el libelo no cumple los requisitos que establece el articulo 340 eiusdem, en el presente caso, el contenido del ordinal 6, cursa desde el folio 31 al 38.

En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora, presento escrito donde expone que su representada no esta obligada a subsanar los defectos y omisiones invocados y solicita que así se declare, cursa desde el folio 44 al 48.

A los fines de decidir la cuestión previa contenida en el ordinal 3º y 6° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 350 ejusdem, en cuanto a la Ilegitimidad de la persona del actor que se presente como apoderado o representante del actor y subsanar el defecto de forma del libelo de la demanda.

Ahora bien, siendo el lapso para decidir la presente Incidencia, este Despacho lo hace bajo las consideraciones siguientes:

La parte demandada en su escrito de contestación expreso lo siguiente…”PRIMERO: Promuevo la Cuestión Previa contenida en el ordinal 3 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, porque el Poder no fue otorgado en forma legal. Ciudadano Juez, el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil, prevé que el poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificara su identidad. Asimismo el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece: Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos. Tales disposiciones legales fueron cumplidas en el otorgamiento del pretendido Poder Apud Acta de fecha 12 de febrero de 2009, que riela al folio 71 del los autos, que evidencia que el mismo no fue otorgado en forma legal. En efecto, se desprende de la diligencia de fecha 12 de febrero de 2009, presentada ante la ciudadana Secretaria de ese Juzgado, por el ciudadano J.P.D., asistido de abogado, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., que allí identifica, que “…en ejercicio de las facultades que se me conceden en la Cláusula Décima Segunda del Acta Constitutiva de la nombrada e identificada empresa, CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., otorgo poder especial apud acta amplio y bastante cuanto en derecho se requiere a los abogados …”, (cursivas y negrillas mías); sin embargo, el poder apud acta previsto en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil es uno solo, es decir, es el poder que se otorga apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien debe firmar el acta junto con el otorgante y certificara su identidad. De allí que no existía legalmente poder especial apud acta contenido en la citada diligencia, por lo que tal otorgamiento al no estar previsto en la Ley, no esta otorgado en consecuencia en forma legal, y así pido se decida. Asimismo, se desprende de los artículos 106 y 152 del Código de Procedimiento Civil, que el Secretario del Tribunal suscribirá con las partes las diligencias que formulen en el expediente de la causa e igualmente el acta o diligencia que contenga el poder otorgado apud acta, que se le presente ante el, esta obligada a firmarla junto con el otorgante y certificara su identidad. Se observa al pie de la diligencia de fecha 12 de febrero del 2009, al vuelto del folio 71 que la Secretaria no firmo junto con el otorgante, pues aparece en blanco el lugar donde se lee: “…La Secretaria;…”, lo que evidencia que el improcedente poder no fue otorgado en forma legal al violentar los artículos 106 y 152 del Código de Procedimiento Civil, y así pido se decida. Ciudadano Juez, si bien es cierto que al vuelto de la diligencia de fecha 12 de febrero de 2009, el diligenciante señala el supuesto cumplimiento del articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la Secretaria del Tribunal se limito a certificar la identidad del ciudadano J.L.P.D., pero no dio cumplimientos tal dispositivo legal, ya que no dejo constancia en el acta de certificación de los documento, gacetas, libros o registros que señalo el otorgante fue objeto de exhibición, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos, lo que nos hace presumir de que non hubo tal exhibición al no constar nada de ello en la nota en cuestión estampada por el funcionario que otorgo el acta, lo que viola el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, que nos demuestra que el poder no fue otorgado en forma legal, así pido se decida. En consecuencia, es por las razones de hecho y de derecho antes expuestas que hacen procedente la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 3 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida en el presente escrito, así pido se decida. SEGUNDO: Promuevo la Cuestión Previa contenida en el Ordinal Sexto del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso, el contenido en el articulo 6. En efecto, el Ordinal 6 del articulo 340 ejusdem, establece que el libelo de la demanda deberá expresar: a) “… 2. El nombre, apellido y domicilio de la demandante y del demandado y el carácter que tienen…”. Ciudadano Juez, del punto Quinto de la improcedente demanda denominado, se lee: “… Con fundamento a las razones de hecho y de derecho y a las disposiciones legales anteriormente invocadas, Ciudadano Juez, es por lo que ocurro hoy ante el Tribunal a su cargo, en nombre y representación de la empresa CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., arriba identificada, a fin de demandar, como en efecto, formalmente lo hago a la nombrada e identificada Z.H. NAVAS DIAZ, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por ese Tribunal,…” (Cursivas mías). De lo expuesto se observa, que el libelo de la demanda no expresa el carácter con que se demanda a mi representada, lo que evidencia que no se lleno el requisito contenido en el Numeral 2 del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, y nos demuestra el defecto de forma alegado que hacen procedente la Cuestión Previa promovida, y así pido se decida. b) “…6 Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo…”. Así las cosas, el actor en su improcedente libelo, expone: “… Planteadas así las cosas, opte por solicitar copia del cheque bancario que he hecho referencia ante la Oficina de Registro Inmobiliario donde se otorgo el documento de compra venta y también solicite la practica de una Inspección Extrajudicial en las Oficinas de Mercantil, C.A., Banco Universal en esta ciudad de San Felipe, la cual arrojo los siguientes resultados:… PRIMERO: De que en dicha Institución Bancaria existe abierta una cuenta corriente signada bajo el Nº 0105-0091-51-1091191387, cuyos titulares son los ciudadanos Z.H. NAVAS DIAZ y A.A.M.;… SEGUNDO: De que Z.H.N.D. y A.A.M. firman los cheques girados contra la citada cuenta corriente en forma conjunta o separada; … TERCERO: De que el Cheque Nº 94063041, cuya fotocopia certificada he acompañado anexa marcada “C”, girado por la nombrada Z.H.N.D., a favor de mi representada CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., contra la aludida cuenta corriente Nº 0105-0091-51-1091191387 el día 26 de septiembre de 2008, por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo) no ha sido cobrado a la fecha y hecho efectivo por cualquier medio y debitado de dicha cuenta corriente, así como tampoco se ha ordenado la suspensión del pago del mismo a la fecha, del referido cheque; … CUARTO: De que para el momento de emitir dicho cheque, no se disponían en dicha cuenta corriente N° 0105-0091-51-1091191387 de los fondos necesarios para cubrirlo y pagarlo, y de que para el día de practicar dicha Inspección, el 30 de Octubre de 2008 tampoco existían fondos para cubrir el monto de dicho cheque;… QUINTO: De que para el día 26 de septiembre de 2008 la referida cuenta corriente Nº 0105-0091-51-1091191387 si estaba operativa, no había sido anulada o cancelada y estaba operativa para el día de practicar dicha Inspección Extrajudicial, el 30 de Octubre de 2008, la referida cuenta corriente, no tiene fondos disponibles, es decir, no hay fondos. … Acompaño anexa marcada con letra “D” original de la aludida Inspección Extrajudicial hecha por la Notaria Publica de San Felipe, estado Yaracuy, constante de tres (03) folios útiles. … de acuerdo a los hechos narrados y a los recaudos que he presentado anexos a la presente demanda, es claro y evidente que la compradora Z.H. NAVAS DIAZ, no le pago a mi representada CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., el precio del inmueble que esta le vendió,…”. A todo evento, impugno y desconozco el recaudo que la parte actora acompaña marcada con la letra “D” a la improcedente demanda, que lo constituye una supuesta Inspección Extrajudicial hecha por la Notaria Publica de San Felipe, Estado Yaracuy, y evacuada el día 30 de octubre de 2008 en las oficinas del Banco Mercantil, ubicada en la Avenida Libertador entre Avenida Caracas y Calle Nueve(9), San F.E.Y., constante de tres (3) folios útiles, por cuanto la misma no cumple con lo previsto en los artículos 1.428 y 1.429 del Código Civil. En efecto la Inspección Ocular o Extrajudicial se promueve en los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo y para hacer consta el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, tal extremo de procedencia no se cumplen en la Inspección Extrajudicial que se impugna pues, en la solicitud nada se alego de que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo por parte del interesado para poder promover la Inspección Ocular antes del juicio y los hechos a que se contienen el punto PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la misma no tienen por objeto hace constar el estado o circunstancia que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo y prueba de ello lo constituye el acta levantada por el ciudadano Notario actuante, cuya actuación lo fue la de interrogar al ciudadano LEON E.R.D., en su condición de Gerente, sin hacer constar absolutamente nada relacionado con el estado o circunstancia que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo conforme lo prevé el articulo 1.429 del Código Civil, por lo que mal puede considerarse y tenerse dicho recaudo como una Inspección Extrajudicial, y por ello, resulta ilegal e impertinente considerarse como un medio de prueba de los hechos que se alegan en el libelo, muy especialmente la pretensión de falta de pago del precio que se alega y que se pretende deducir de dicho recaudo; por lo que no encuentra probado tal alegato del actor al respecto, al no tener valor probatorio alguno la citada Inspección Extrajudicial que se impugna por ilegal y, así pido se decida. Asimismo impugno la citada Inspección Extrajudicial por impertinente, pues el Código de Comercio, en su articulo 491, establece que son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio, entre ellas, sobre el protesto; así tenemos, que el articulo 452 del Código de Comercio, establece que la negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago), con la circunstancia que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los 2 días laborables siguientes. En el presente caso el protesto por falta de pago constituye el documento autentico para hacer constar la negativa de pago, razones por las cuales ponen en evidencia que la Inspección Extrajudicial que se impugna es un medio de prueba impertinente para probar tales circunstancias que alega el actor y de cuyo instrumento pretende deducir las pretensiones alegadas al respecto, y así pido se decida. De allí que, la compra venta otorgada por el Registro Publico del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del estado Yaracuy, en fecha 26 de Septiembre de 2008, bajo el N° 14, Protocolo Primero (1°), Tomo Décimo Octavo (18), Trimestre Tercero (3°), acompaña con copia certificada marcada “B” constante de tres (3) folios útiles, por el actor a su libelo de demanda, que contiene la venta pura, y simple, perfecta e irrevocable otorgada por CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., a mi representada, ciudadana Z.H. NAVAS DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.790.773 y con domicilio en Caracas, Distrito capital, de un inmueble consistente en (1) lote de terreno ubicado en la prolongación de la avenida M.C., en el Barrio Corotico de esta ciudad de San Felipe en Jurisdicción del Municipio U.I. del estado Yaracuy, lote de terreno este que consta de un área total de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS (10.951 M2 MAS 3 DM2), de extensión y alinderado de la forma siguiente: NORTE: Terreno de M.R.; SUR: Avenida Cedeño; ESTE: Terrenos de A.B., separados por el Callejón Culantrillo y OESTE: Terrenos de R.R., constituye un instrumento publico que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, que hace plena fe entre las partes como respecto de terceros de conformidad con lo previsto en el articulo 1.357 del Código Civil. En razón de todo lo expuesto se evidencia que el actor debe expresar en su libelo los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, esto es, aquello de los cuales se deriven inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. En el presente caso, el documento que acompaña marcado con la letra “B”, es un documento publico que hace plena fe entre las partes y frente a terceros; pero el documento que acompaña marcado con la letra “D”, antes debidamente impugnado, constituyen un medio de prueba ilegal e impertinente de los hechos que alega y pretende probar, como instrumento para fundamentar su pretensión, y del cual se deriva inmediatamente el derecho deducido por lo que debe producir con el libelo un medio de prueba legal y pertinente que no acompaño al libelo, y así pido se decida.

Para decidir el Tribunal observa que el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. En el presente caso no está cuestionada la capacidad de postulación o condición de abogado de quienes se presentaron como apoderados judiciales de la parte actora (Artículo 166 del Código Procedimiento Civil ), ni tampoco se cuestiona que haya falta de representación que se atribuyen los abogados a favor de la actora, sino que se trata de un problema de ilegalidad e insuficiencia del poder apud acta otorgado en fecha 12 de febrero del 2009, al vuelto del folio 71. La parte demandada en su escrito donde oponen cuestiones previas expresa lo siguiente.

“……………Se observa al pie de la diligencia de fecha 12 de febrero del 2009, al vuelto del folio 71 que la Secretaria no firmo junto con el otorgante, pues aparece en blanco el lugar donde se lee: “…La Secretaria;…”, lo que evidencia que el improcedente poder no fue otorgado en forma legal al violentar los artículos 106 y 152 del Código de Procedimiento Civil, y así pido se decida. Ciudadano Juez, si bien es cierto que al vuelto de la diligencia de fecha 12 de febrero de 2009, el diligenciante señala el supuesto cumplimiento del articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la Secretaria del Tribunal se limito a certificar la identidad del ciudadano J.L.P.D., pero no dio cumplimientos tal dispositivo legal, ya que no dejo constancia en el acta de certificación de los documento, gacetas, libros o registros que señalo el otorgante fue objeto de exhibición, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos, lo que nos hace presumir de que non hubo tal exhibición al no constar nada de ello en la nota en cuestión estampada por el funcionario que otorgo el acta, lo que viola el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, que nos demuestra que el poder no fue otorgado en forma legal………”

Ahora bien, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte demandada compareció por primera vez a actuar en el expediente en fecha 23 de marzo de 2009, según consta de diligencia que cursa en autos, al folio 93, en la cual se dio expresamente por citada, sin que del texto de la misma pueda inferirse en forma alguna ninguna manifestación o expresión tendente a impugnar o cuestionar la legalidad o validez del poder apud acta otorgado en fecha 12 de febrero de 2009, razón por la cual debe entenderse en consecuencia aceptada no solo la validez formal del mismo, en cuanto a su otorgamiento, sino también la representación atribuida por el ciudadanos J.L.P.D., titular de las cédulas de identidad N°6.256.092, como legítimo representante de la Empresa CONSTRUCTORA LICHAFIL, C.A., teniendo el mismo la cualidad y capacidad de otorgar el poder apud acta a favor de los abogados M.A.M.P. y C.P., antes identificados, tal como lo ha establecido la doctrina de Casación en Sentencia de fecha 29 de mayo de 1997, que este Tribunal comparte y acoge en los siguientes términos:

La representación de las partes en juicio no es cuestión afecta al orden público, sino que puede lesionar el interés de aquel a quien se le opone un poder irregularmente otorgado; por tanto, de no ser alegado el defecto u omisión del instrumento que acredita la representación en la primera oportunidad en que la contraparte se haga presente en autos, quedará aceptada dicha representación.

(Negrillas del Tribunal).

Igualmente criterio reiterado en la sentencia N° EXP. Nº 2000-0165, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha siete (07) de diciembre de dos mil cuatro.

En razón de lo antes expuesto, y como quiera que la parte demandada, conforme al citado criterio jurisprudencial, no alegó en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos ningún defecto u omisión del poder producido por la representación judicial de la parte actora, el Tribunal considera debidamente otorgado el poder consignado en fecha 12 de febrero de 2009, que cursa al folio 71 del presente expediente e, igualmente, válida la representación que se atribuye el otorgante, así como las actuaciones realizadas en el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la cuestión previa del ordinal 6° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil que establece:

1° El Defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78

Al respecto la parte demandada señala: “La del ordinal 6 del artículo 346 ejusdem ; es decir, del defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, en efecto dicha cuestión es procedente en derecho en base a la siguiente fundamentación:… El libelo de demanda debe expresar:

2.- El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene…

6.-Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

Ahora bien el Tribunal para decidir observa:

El Doctor L.C. en su libro “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, señala en cuanto al defecto de Forma de la demanda: “…El ordinal 6 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite al demandado alegar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el propósito de mejorar el documento escrito mediante el cual se ha ejercido una pretensión en su contra, en el caso que la demanda no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 340 del mismo Código… No vamos a analizar las distintas formas en que pueden incumplirse tales requisitos, pero si debemos señalar que los defectos de forma que se imputen a la demanda deben tener relevancia jurídica que no se traten de simples errores materiales en la elaboración de la demanda como documento…”

El articulo 340 Ord. 2º del Código de Procedimiento Civil establece: “El libelo de demanda deberá expresar:

2° El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

Y analizado como ha sido el libelo de demanda, se puede observar que la parte demandante en su capitulo Primero señala:

…..a la ciudadana Z.H.N.D., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad N° 12.790.773 y con domicilio en Caracas, Distrito Capital…

,

Igualmente, analizado como ha sido el libelo de demanda, se puede observar que la parte demandante en su capitulo Quinto, señala:

……Ciudadano Juez, es por lo que ocurro hoy ante el tribunal a su cargo, en nombre y representación de la empresa CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A, arriba identificada, a fin de demandar, como efecto formalmente lo hago a la nombrada e identificada, Z.H.N.D., para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por este tribunal, en la Resolución del contrato de compraventa, por el incumplimiento del pago del precio de la misma…….

También señala en libelo de la demanda al final de su capitulo sexto:

………… solicito que la citación de la demandada se haga en la ciudad de Caracas, distrito capital, en la siguiente dirección: Urbanización La Trinidad, Avenida principal, Prados del Este, Edificio Barinas, Piso 1, Apartamento 18….

Es decir, efectivamente esta cumpliendo con lo señalado en el artículo 340 ordinal 2, ya que esta señalando el nombre y apellido de la demandada y en cuanto al carácter con el que actúa en la Resolución de Contrato de compra – venta y del mismo libelo se puede observar, el carácter que tiene la demandada, ciudadana Z.H.N.D.. Por lo tanto la cuestión previa opuesta debe ser declara SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.-

El Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil dispone: El libelo de demanda deberá expresar:

6.-Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

Y analizado como ha sido el libelo de demanda, se puede observar que la parte demandante en su capitulo Primero, señala:

“……Consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Independencia, cocorote y veroes del Estado Yaracuy, en fecha 26 de Septiembre de 2008, bajo el N° 14, Protocolo Primero (1°), Tomo Decimo Octavo (18), Trimestre Tercero (3°), el cual acompaño en copia certificada marcada “B” constante de Tres (03) folios útiles…….”

Entonces, efectivamente la parte demandante, acompaño en su libelo los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, por lo tanto la cuestión previa opuesta debe ser declarada sin lugar Y ASI SE DECIDE.

II

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia se tiene por válido y suficiente el poder apud-acta, otorgado en fecha 12 de febrero de 2009, que cursa al folio 71, del presente expediente, por la representación judicial de la parte actora en el presente juicio;

SEGUNDO

SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la demandada ciudadana Z.H.N.D..

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria de conformidad con el Articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1.384 del Código Civil y a los f.d.A. 72, Ordinales 3ro y 9no de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ,

Abg. EDUARDO J CHIRINOS CH.

LA SECRETARIA

Abg. LINETTE VETRI MELEAN

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA