Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 2 de Noviembre de 2005

En darle cumplimiento al contrato de Opción de compra-venta celebrado por las partes en litigio, específicamente en lo establecido en la cláusula séptima, realizando la colocación del piso de cerámica en el inmueble ofrecido en venta, igualmente haga las mejoras pertinentes a objeto de que dicho inmueble tenga acabados de primera, subsanando los vicios que presenta dicha construcción.

En otorgarle el documento definitivo de compra-venta del bien inmueble objeto de la negociación celebrada por ellos y que lo haga por ante (sic) la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño y García de este Estado.

En pagar las costas y costos del presente procedimiento incluyendo los Honorarios Profesionales de Abogados, calculados de conformidad con lo establecido en la ley.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pide se le decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble ocupado por su representada que es propiedad de La Promitente, a objeto de que la misma no pueda vender el inmueble objeto de la presente acción. Que igualmente a fines de garantizar las resultas de la presente causa solicita sea decretada medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada. Que estima el valor de la demanda en la cantidad de Bolívares Cuarenta y Dos Millones (BS. 42.000.000,oo). Por último pide que la presente Reconvención sea admitida, sustanciada, conforme a derecho y declarada con lugar y consecuencialmente sea declarada Sin lugar la demanda principal.

En fecha 05.12.2001 (f.47) se admite la Reconvención propuesta por la parte demandada y se emplaza a la parte Reconvenida empresa Constructora Mendoza 2705, C.A, para que sin necesidad de citación, en el quinto día de despacho siguiente conteste la presente Reconvención.

De la Contestación a la Reconvención:

En fecha 13.12.2001 (f.48 al 52) la parte reconvenida, representada por su apoderado judicial E.H.O., presenta escrito de contestación a la Reconvención, con anexos (f.53 al 58), mediante el cual argumenta lo siguiente:

Que rechaza niega y contradice lo alegado por la demandada reconviniente en su escrito de contestación de demanda, en el cual propuso la mutua petición. Que no es cierto que su representada no haya culminado y entregado el inmueble sin sus respectivos acabados de primera, todo lo contrario el inmueble fue totalmente terminado y entregado con acabados superiores a los que se había convenido, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones asumidas en el contrato de Opción a compra en cuestión. Que con relación a los puntos alegados en el escrito de Reconvención pasa a desvirtuar los alegatos esgrimidos por la demandada reconviniente de la manera siguiente: Primero: Es cierto que el referido inmueble no fue entregado con la cerámica instalada, pero no por las razones alegadas por la demandada reconviniente sino porque ella, solicitó a su representada, quien ya había comprado la cerámica de primera, ya que no le gustaba el color de la misma, que le fuera colocado un piso de cemento pulido de color con flejes. Segundo: Igualmente no es cierto que el plazo acordado para el pago del saldo del precio establecido conforme al aparte C) de la cláusula tercera, haya vencido el 15 de septiembre de 2001, sino el día 16 de agosto de 2001, fecha desde la cual su representada trató de hacer efectivo lo convenido por la vía extrajudicial, solicitud que fue desatendida por la demandada reconviniente, porque no tenía el dinero para cancelar el saldo acordado ni para cancelar los gastos de escritura y demás accesorios como el pago de los Aranceles y Derechos de Registro que le correspondía pagar, razones por las cuales no se introdujo el documento definitivo de compraventa en el Registro correspondiente, lo cual era obligación de esta última y no de su representada.

En fecha 18.12.2001(f.59 y 60) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, consigna en un folio útil escrito de impugnación del documento presentado en copia fotostática por la parte reconvenida.

Pruebas aportadas por la parte actora-reconvenida:

Consigna conjuntamente con su escrito de contestación a la reconvención, copia simple constante de un (1) folio útil de documento sugiriendo una prorroga del contrato de opción de compra por noventa (90) días, visado por el Dr. E.A.M., el cual presentó como prueba fehaciente de que la verdadera razón del incumplimiento era la imposibilidad de cancelar el saldo deudor por falta de dinero (f.58) .

En fecha 22.01.2002 (f.61 y 62) comparece la parte actora-reconvenida y consigna escrito de Promoción de Pruebas, constante de dos (2) folios útiles y su anexo en un (1) folio útil y promueve las siguientes pruebas:

1. Reproduce el mérito favorable de los autos.

2. Posiciones Juradas: Solicita la citación personal de la señora E.d.V.J., parte demandada en este juicio, para que absuelva posiciones juradas en la oportunidad que a bien tenga fijar el tribunal, de conformidad con el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta que su representada a través de sus representantes está dispuesta a comparecer a absolverlas recíprocamente a la parte contraria.

3. Instrumental o Documental: Consigna constante de un (1) folio útil original de documento sugiriendo una prorroga del contrato de opción de compra por noventa (90) días, visado por el Dr. E.A.M., el cual presentó como prueba fehaciente de que la verdadera razón del incumplimiento era la imposibilidad de cancelar el saldo deudor por falta de dinero.

4. Experticia: Promueve la prueba de experticia, a fin de que los expertos nombrados determinen:

Dejen constancia de que el piso existente en el Town-House 1 A- 4, el cual forma parte del Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, ubicado en la autopista Porlamar-El valle del E.S., Municipio Autónomo G.d.E.N.E., es un piso a un costo superior que el haberle colocado cerámica de primera.

Dejar constancia a) Si los acabados del inmueble son de primera, b) si el inmueble presenta algún vicio en cuanto a su construcción que afecte de alguna manera el mismo.

5. Testimonial: De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promueve los siguientes testigos: Primero: C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 5.978.769 y domiciliado en la calle principal de Palguarime, Sector C.G. frente a la iglesia, Porlamar. Segundo: J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 7.409.629 y domiciliado en la calle J.V., residencia La Gaviota, Piso 4, Apto 4-B, Urbanización J.C., Pampatar. Tercero: D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.465.919 y domiciliado en la calle Sucre, ultima cuadra, Los Chaguaramos, Porlamar. Cuarto: M.d.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.744.683 y domiciliada en la avenida F.F., Conjunto Ramenlá Chalets, conserjería, El Valle. Quinto: J.L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.011.275 y domiciliado en Porlamar. Sexto: Pascuale Di Catorcino, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.437.711 y domiciliado en el Edificio Bahía El Morro II, P.B. Local Nº 6, Porlamar. Séptimo: Atina Lestakes, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.515.688 y domiciliada en el C.C. Golden, Primer Piso, Pinturas Manpica, Av. 4 de Mayo, Porlamar.

   Pruebas aportadas por la demandada-reconviniente:

   Consigna conjuntamente con su escrito de contestación de demanda Inspección Judicial extralitem que cursa del folio 22 al 46 signada con el Nº 2001-3674, evacuada en fecha 04.09.2001, por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño y García de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la cual se dejó constancia: 1.- Que el piso es de cemento color marrón. 2.- Que los dos puestos de estacionamiento, que según la solicitante corresponden al apartamento 1A-4, ubicado a la entrada del Conjunto a mano izquierda, se observan varios promontorios de escombros. 3.- Que los dos baños del Town house, tienen su baldosa en buen estado, en el baño en la parte superior, al lado del lavamano, se observó el desprendimiento de la jabonera, la cual se encontraba en el piso al lado del referido lavamano. 4.- Que el acabado del friso es irregular. 5.- Que la pared de la terraza del inmueble, su friso es completamente irregular, sobre todo en su parte superior que presenta un abombamiento. 6.- Que en la parte posterior del Conjunto, se encuentra ubicada una planta de tratamiento de aguas negras y para el momento de practicarse la inspección estaba funcionando. 7.- Que falta una losa de la cerámica que se encuentra colocada en la parte superior de la batea; y que tanto la puerta principal del inmueble como la trasera que da hacia el estacionamiento, de madera y hierro, respectivamente, se encuentran descuadradas.

   Igualmente, en fecha 24.01.2001 (f.64 y 65 ) comparece el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente consigna escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

1. Invoca y Reproduce el mérito favorable que se desprende de los autos, a favor de su representada, específicamente el que deviene del contrato de Opción a compra, sobre el Town House 1A-4, en el cual se establecen todas las modalidades de la negociación celebrada por su mandante, igualmente el hecho aceptado por su mandante en el acto de la contestación de la demanda de que su mandante le dio fiel cumplimiento a la obligación para ella pactadas en los literales A y B de la cláusula tercera del nombrado contrato. Invoca y reproduce el merito favorable que se desprende del escrito de contestación a la demanda principal en el cual alego el incumplimiento sostenido de la parte actora e igualmente invoca y reproduce el merito favorable que se desprende del libelo de la reconvención. Invoca y reproduce el merito probatorio que se desprende de la inspección judicial, consignada en el momento de la contestación de la demanda principal, ratificando en todas y cada una de sus partes la misma, de la cual se evidencia el estado en que se encontraba el inmueble para el momento de la práctica de la misma.

2. Informes: De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve prueba de informes, que se solicite al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (Indecu), que se sirva remitir al tribunal copias del expediente signado con el Nº 368 de fecha 29 de septiembre del año noventa y nueve, contentivo de todas las denuncias que cursan en contra de la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A, e igualmente informe el resultado de dichas investigaciones, es decir, si existen o no irregularidades en la construcción de los inmuebles realizados por la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A, a fin de ilustrar sobre la mala fe desplegada y asumida por la parte actora reconvenida y de los vicio que presentan los inmuebles construidos en el Conjunto residencial Ramenlá Chalets.

3. Inspección Judicial: En la sede de la Oficina Subalterna de Registro de Mariño, ubicada en el sector Sabana M.d.P. a objeto de dejar constancia del siguiente particular. Primero: Verificar si en el libro de presentaciones llevados por la citada oficina pública, durante el segundo y tercer trimestre del año 2001, cursa o existe constancia de la presentación de algún documento definitivo de compraventa echo por parte de la vendedora o mediante un tercero actuando en su nombre, donde la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., le vende a su representada E.d.V.J.G., un inmueble constituido por un Town House distinguido como 1A-4, que forma parte del Conjunto Residencial Ramenlá Chalets.

4. Testimoniales: De conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, promueve como testigos a las siguientes Ciudadanas: Primera: M.C.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.233.973, domiciliada en el Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, Town House 2A-3, ubicado en la Autopista El Valle, Municipio García de este estado. Segunda: P.F.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.893.721, domiciliada en el Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, Town House 1B-1, ubicado en la Autopista El Valle, Municipio G.d.E.N.E.. Tercera, J.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.429.953, domiciliada en el Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, Town House 2A-2, ubicado en la Autopista El Valle del E.S. en Jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E..

   Admisión de las Pruebas:

   En fecha 01.02.2002, (f.66 y 67) el Tribunal de la causa admite las pruebas promovidas, por la parte actora reconvenida, y se fija el segundo día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m. para que la parte demandada E.d.V.J., absuelva las posiciones juradas, en esa misma fecha se libra boleta de citación a la parte demandada, así mismo, se fija el día inmediato siguiente a las 11:00 a.m, para que la parte contraria las absuelva recíprocamente sin necesidad de citación. En cuanto a la prueba de experticia se fijó el tercer día de despacho siguiente a hoy, a las 10:00 a.m, para que tenga lugar el acto de designación de los expertos. Igualmente se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño y García, y al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que le tomaran declaración a los testigos promovidos, siendo libradas en esa misma fecha las comisiones y oficios (f.68 y 73).

   En fecha 01.02.2002 (f.74 y 75) mediante auto el tribunal de Instancia admite las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente y ordena oficiar al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (Indecu). En cuanto a la prueba de Inspección judicial solicitada se fija el décimo día de despacho siguiente, a las 2:30 p.m, para el traslado y constitución del Tribunal. En lo referente a la prueba de testigos se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño y García, a los fines de su evacuación, siendo librada en esa misma fecha la comisión y oficios (f.76 y 79).

   En fecha 07.02.2002 (f.80) la Dra. B.G.N. en su condición de Jueza Accidental designada se avoca al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 07.02.2002 (f.81) se declaró desierto el acto de designación de expertos.

   En fecha 07.02.2002 (f.82) se declaró desierto el acto de absolución de posiciones juradas.

   En fecha 07.02.2002 (f.83) mediante auto se ordenó reformar el auto de admisión de las pruebas de la parte actora-reconvenida, el cual quedó redactado de la siguiente manera: En cuanto a la prueba de posiciones juradas solicitadas en el capitulo II del presente escrito, el tribunal fijó el segundo día de despacho siguiente a su citación a las 11:00 am., para que la parte demandada, ciudadana E.d.V.J., absuelva las posiciones juradas que le serán formuladas por su promovente, asimismo se fijó el día inmediato siguiente a las 11:00 a.m para que la parte contraria las absuelva recíprocamente, sin necesidad de citación, e igualmente revoca el acta dictada en esa misma fecha a las 11:00 a.m.

   En fecha 21.02.2002 (f.84) se difiere la oportunidad para la practica de la Inspección Judicial, para el segundo día de despacho siguiente, a las 2:30 p.m.

   En fecha 26.02.2002 (f. 85) el Tribunal difiere la oportunidad para la practica de la Inspección Judicial, para el cuarto día de despacho siguiente, a las 2:30 p.m.

   En fecha 27.02.2002 (f.86) la Secretaria del Tribunal de la causa, deja constancia de haber recibido escrito de Intimación de Honorarios Profesionales, presentado por el ciudadano E.H.O., debidamente asistido de abogado, constante de cuatro (4) folios útiles y tres (3) anexos.

   En fecha 01.03.2002 (f.87) mediante auto el tribunal de la causa, ordena abrir cuaderno separado encabezándose las actuaciones con el mencionado escrito de Intimación de Honorarios Profesionales, previo desglose de los autos.

   En fecha 04.03.2002 (f.88 al 92) consta acta levantada con motivo de la practica de la Inspección Judicial.

   En fecha 13.03.2002 (f.93) comparece el abogado E.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las copias remitidas por Indecu, según oficio 090-02 de fecha 11.03.2002 (f.94 al 340), fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f.341).

   En fecha 19.03.2002 (f.342) mediante auto se ordenó corregir la foliatura del presente expediente y la del cuaderno separado, previo desglose del mencionado cuaderno, lo cual se cumplió en esta misma fecha.

   En fecha 25.04.2002 (f.343) se recibió oficio Nº 2950-180 de fecha 18.04.2002 emanado del Juzgado Primero de los Municipios Mariño y García de esta Circunscripción Judicial, anexando resultas de la Comisión conferida (f.344 al 355).

   En fecha 07.06.2002 (f.356) se recibió oficio Nº 206-02 de fecha 05.06.2002 emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y García de esta Circunscripción Judicial, anexando resultas de la Comisión conferida (f.357 al 368).

   En fecha 28.11.2002 (f.369) se recibió oficio Nº 9157-465 de fecha 22.11.2002 emanado del Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, anexando resultas de la Comisión conferida (f.370 al 375).

   En fecha 02.12.2002 (f.376) la Jueza titular del tribunal se avoca al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 02.12.2002 (f.377) tribunal de la causa dicta auto mediante el cual se aclara a las partes que a partir del día 29.11.2002, inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 13.01.2003 (f.378) la Jueza Temporal del tribunal a quo se avoca al conocimiento de la causa y le aclara a las partes que la misma se encuentra en etapa de sentencia a partir del día 10.01.2003, inclusive, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 06.03.2003 (f.379) la Juez titular se avoca al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 10.03.2003 (f.380) mediante auto el tribunal de la causa, difiere la oportunidad de dictar sentencia para el trigésimo (30º) día consecutivo siguiente a esa fecha y ordenó corregir la foliatura a partir del folio 288.

   En fecha 14.04.2003 (f.381 al 400) el tribunal de la causa dicta sentencia definitiva en el presente expediente, declarando Sin Lugar la demanda de Resolución De Contrato de Opción de Compra-Venta, interpuesta por el abogado E.h.O., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., en contra de la ciudadana E.D.V.J. e igualmente Sin Lugar la Reconvención interpuesta por el abogado E.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.D.V.J., en contra de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A.

   En fecha 23.04.2003 (f.401) mediante diligencia, el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente se da por notificado de la sentencia y solicita la notificación de la parte actora-reconvenida.

   En fecha 29.04.2003 (f.402) mediante auto el Tribunal a quo ordena la notificación de la parte actora Constructora Mendoza 2705 C.A., a los fines de que se de por enterado de la sentencia dictada en fecha 14.04.2003, la cual fue pronunciada fuera del lapso de ley, se libró la Boleta correspondiente (f.403).

   En fecha 21.05.2003 (f.40 al 406) mediante diligencia el Alguacil del Tribunal de la causa, consigna boletas de notificación sin firmar a nombre de los ciudadanos J.M.B. y R.J.P.A., en su carácter de directores de la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., debido a que fue imposible localizarlos en la dirección señalada por el abogado E.A.M..

   En fecha 26.05.2003 (f.407) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, solicita al tribunal se proceda a notificar a la parte demandante-reconvenida por medio de la imprenta.

   En fecha 02.06.2003 (f.408) mediante auto el tribunal a quo ordena abrir una nueva pieza, la cual se denominará segunda.

   Segunda Pieza:

   En fecha 02.06.2003 (f.1) mediante auto el tribunal a quo abre una nueva pieza denominada segunda.

   En fecha 02.06.2003 (f.2) el Tribunal de la causa mediante auto ordena la notificación de la parte demandante-reconvenida mediante Cartel, en esa misma fecha se libró el Cartel (f.3).

   En fecha 30.06.2003 (f.4) mediante diligencia el abogado E.A.M., apoderado de la parte demandada-reconviniente, solicita se libre nuevo Cartel de notificación.

   En fecha 03.07.2003 (f.5) mediante auto el tribunal de la causa deja sin efecto el Cartel librado en fecha 02.06.2003, a la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705, C.A y ordena librar nuevo cartel, en esa misma fecha se libra el Cartel de Notificación ordenado (f.6).

   En fecha 25.07.2003 (f.7) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, consigna la página distinguida con el Nº.25, correspondiente a la publicación del diario El S.d.M.d. fecha 24.07.2003.

   En fecha 25.07.2003 (f.9) mediante auto el tribunal ordena agregar a los autos el correspondiente ejemplar del diario S.d.M., contentivo de Cartel de Notificación.

   En fecha 19.08.2003 (f.10) mediante diligencia el abogado E.A.M., apoderado de la parte demandada-reconviniente, apela de la sentencia dictada en fecha 14.04.2003.

   En fecha 26.08.2003 (f.11) mediante auto el tribunal a quo, oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada-reconviniente a través de su apoderado judicial E.A.M. y ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de este Estado, a los fines de que conozca de la misma, en esa misma fecha se libra el oficio correspondiente, distinguido con el Nº 10866.03 (f.12).

   Cuaderno de Medidas:

   En fecha 12.11.2002 (f.1) se ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

   Cuaderno Separado:

   En fecha 01.03.2002 (f.1) como fue ordenado por auto de esa misma fecha cursante al folio 87 del cuaderno principal, se abrió el cuaderno separado, para tramitar todo lo relacionado con la Intimación de Honorarios Profesionales, interpuesto por el abogado E.H.O., (f.2 al 8).

   En fecha 01.03.2002 (f.9) mediante auto el tribunal de la causa admitió la demanda de intimación de honorarios profesionales y ordenó la citación de la parte demandada Constructora Mendoza 2705 C.A., en la persona de los ciudadanos J.M.B. y R.J.P.A., En su carácter de Directores Vicepresidentes, a los fines de que comparecieran por ante el Tribunal al décimo día (10º) de despacho siguiente a que conste en autos su intimación.

   En fecha 19.03.2002 (f.10) mediante diligencia el abogado E.H.O., solicita al Tribunal libre boleta de intimación mediante compulsa del libelo con su orden de comparecencia al pie para la contestación de la demanda, a los fines de que se practique la citación en el domicilio del demandado, e igualmente solicita que se sirva abrir el correspondiente cuaderno de medidas y se decreten las medidas preventivas solicitadas de conformidad con los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 19.03.2002 (f.11) mediante diligencia el ciudadano E.H.O., confiere poder especial a la abogada A.G.R., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 29.475.

   En fecha 19.03.2002 (vto. f.11) la Secretaria del tribunal a quo deja constancia de haberse corregido la foliatura en el presente cuaderno separado dando cumplimiento al auto de esa misma fecha inserto en el cuaderno principal.

   En fecha 19.03.2002 (f.12) la Secretaria del tribunal a quo deja constancia que el poder especial se otorgó en su presencia.

   En fecha 03.04.2002 (f.13) la Jueza Temporal se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena aperturar el cuaderno de medidas solicitado.

   En fecha 10.05.2002 (vto. f.13) la Secretaria del tribunal de la causa deja constancia de haberse librado la compulsa.

   En fecha 31.05.2002 (f.14) mediante diligencia el Alguacil del Tribunal de la causa, consigna recibos de intimación debidamente firmados por los ciudadanos R.J.P.A. y J.M.B., (f.15 y 16).

   En fecha 11.05.2005 (f.17) mediante diligencia la ciudadana J.M.B., debidamente asistida por el abogado A.S., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 87.793, y solicita al este Juzgado Superior declare la perención del juicio Intimación de Honorarios Profesionales, de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que han transcurrido más de dos años sin realizar ningún acto de procedimiento.

   En fecha 30.05.2005 (f.18) mediante diligencia la ciudadana J.M.B., asistida por el abogado A.S., ratifica la diligencia de fecha 11.05.2005.

   Cuaderno de Medidas:

   En fecha 03.04.2002 (f.1) el Tribunal a quo, mediante auto abre el cuaderno de medidas correspondiente al cuaderno separado de intimación de honorarios profesionales y considera que hasta tanto la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., sea intimada y llegado el caso se resuelva lo concerniente a la retasa de los honorarios exigidos, se abstenía de pronunciarse sobre el decreto de la medida solicitada.

   En fecha 08.07.2002 (f.2) mediante diligencia el abogado E.H.O. solicita al tribunal se pronuncie sobre la medida solicitada.

   En fecha 18.07.2002 (f.3) mediante auto el tribunal de la causa, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble tipo town house, distinguido con el Nº 1A- 4, ubicado en la Autopista Porlamar-El Valle del E.S., Municipio G.d.E.N.E., el cual le pertenece a la demandada Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., y ordena participar lo conducente al Registrador correspondiente, se libró el oficio en esa misma fecha (f.4).

   4. ACTUACIONES EN LA ALZADA:

      En fecha 03.09.2003 (f.13) El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, recibe el presente expediente con oficio Nº 10866-03, constante de dos (2) piezas, junto con anexos Cuaderno de Medidas Principal, Cuaderno Separado de Intimación de Honorarios Profesionales y Cuaderno de Medidas del Cuaderno Separado, en esa misma fecha le da entrada, se anota en el libro respectivo con el Nº 06314, advirtiendo a las partes que el acto de informes tendrá lugar al vigésimo día (20) de despacho siguiente.

      Escrito de Informes:

      En fecha 07.10.2003 (f.14 al 19) Comparece el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente y mediante diligencia consigna constante de cinco (5) folios útiles escrito de informes, mediante el cual hace una breve reseña de las actas que conforman el presente expediente, fundamenta su apelación sobre la base de los siguientes términos:

      • Que es evidente que las partes en litigio celebraron un contrato de Opción a compra sobre el Town House 1A-4, el cual forma parte del Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, ubicado en la vía la Autopista Porlamar-El Valle del E.S., Jurisdicción del Municipio García de este Estado. Que es cierto que su mandante le dio fiel cumplimiento a la obligación para ella pactada en los literales A y B de la cláusula Tercera del contrato, como lo era el pago de Bolívares Veinte Millones (Bs. 20.000.000,oo) en el momento de la firma del pacto suscrito entre ellos y la suma de Bolívares Doce Millones (Bs. 12.000.000,oo) dentro de los treinta días continuos a partir del día 18 de junio de 2001, fecha en la cual le fue entregado el inmueble ofrecido en venta por parte de la PROMITENTE, que su cliente cumplió con las premisas acordadas, que representa el pago de más del noventa por ciento (90%) del precio total del inmueble. Que en vista a la conducta antijurídica sostenida por la parte actora-reconvenida al no querer dar fiel cumplimiento a lo pactado en la cláusula séptima como era la colocación de cerámica en todo el town house, culminación del piso trasero (techo, terracota en el piso, puerta y escalera de acceso), colocación de piezas sanitarias, de closets, de puertas internas y principal, de ventanas y de terracota en porche de entrada y pintura interna y externa de paredes y techos.

      • Que existe un cumplimiento parcial, ya que el inmueble no estaba totalmente terminado y no poseía acabados de primera, tal y como se desprende de la Inspección Judicial realizada y desechada por el tribunal a quo, sacrificando con esto la justicia por la omisión de formalidades en la evacuación de la prueba e irrespeto a lo contemplado en el artículo 257 de la Carta Magna, por cuanto no valoró una prueba que demuestra el incumplimiento de la parte accionante reconvenida, ya que se desprende de la misma que el piso del inmueble es de cemento color marrón, y no de cerámica, en el patio trasero arriba de la batea falta una loza, la puerta principal como la de atrás del patio están descuadradas, el patio trasero está mal terminado ya que una de las paredes está abombada en la parte superior, es decir, es irregular la misma, fue mal construida, por cuanto su friso es irregular, la pintura no es de primera calidad, la colocación de las piezas sanitarias no fue muy bien realizada ya que hay un baño en donde la jabonera que está al lado del lavamanos fue mal pegada y se cayó. Que igualmente existe otro incumplimiento de la parte actora vendedora, el cual consiste en que esta no realizó acto alguno tendente a llevar acabo el cumplimiento de su obligación de venderle el inmueble objeto de la negociación, como era realizar todas las diligencias relativas a la protocolización del documento definitivo de compra-venta, en tiempo hábil ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño y García, tal y como se evidencia de la Inspección Judicial realizada por el tribunal a quo. Que estaba pactado que su mandante tenía que pagar la última cuota del precio total, o sea la suma de Bolívares Tres Millones (BS. 3.000.000,oo) para completar el pago total de Bolívares Treinta y Cinco Millones (BS. 35.000.000,oo), el día 15 de septiembre de 2001, inclusive, en el momento del otorgamiento del documento definitivo ante el Registro competente y no sucedió debido a la conducta desplegada por la parte actora, ya que el pago de la última cuota estaba sometida a una condición, en cuanto al momento y al lugar en que debería verificarse, a tenor de lo pactado en la opción y que su defendida no pagó la última cuota debido al incumplimiento de la parte actora reconvenida, al no presentar el documento definitivo de compra-venta al Registro para su otorgamiento, conforme a lo pactado en el literal C) de la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes en litigio.

      • Que las copias certificadas que cursan del folio 94 al 339 del expediente abierto a la parte actora, debido a varias denuncias formuladas por diversos propietarios de los inmuebles construidos en el Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, por problemas en las construcciones realizadas por ella, específicamente en los folios 241 al 244 donde existe un informe suscrito por el arquitecto S.S.S., donde expresa que dicho informe tiene por finalidad diagnosticar la calidad de la construcción del Conjunto Ramenlá Chalets, y el diagnostico dado se pudieron observar serías deficiencias no solo en cuanto a la calidad de los materiales y acabados, sino también trabajos inconclusos y errores en cuanto a la ubicación de los puntos de aguas negras y blancas, además de problemas de compactación y relleno. Que asimismo, en la sustanciación del mencionado expediente hay varios informes técnicos, de los cuales se desprende la mala fe que tiene la empresa demandante ya que engañó a todos los compradores del conjunto construido por ella, ofreció una construcción con acabados de primera calidad lo cual es falso, que igualmente se evidencia la conducta evasiva y de incumplimiento reiterado y persistente de la Constructora Mendoza 2705 C.A., para con todos los habitantes que viven en el Conjunto Ramenlá Chalets, ya que ni siquiera ha terminado de construir las áreas comunes del mismo y la mayoría de la construcción hecha tiene defectos y vicios, este punto fue alegado en la reconvención y no fue apreciado ni valorado por la jueza a quo en su definitiva.

      • Que están llenos los extremos de ley para que este tribunal de Alzada modifique la sentencia dictada por el a quo, ya que esta mal interpretó y no valoró adecuadamente las pruebas aportadas por él en la secuela del proceso a favor de su defendida y por ende debe condenarse a la parte actora reconvenida: Primero: En darle cumplimiento al contrato de opción de compra-venta, celebrado por las partes en litigio, específicamente en lo establecido en la cláusula séptima, realizando la colocación del piso de cerámica en el inmueble ofrecido en venta, igualmente haga las mejoras pertinentes a objeto de que dicho inmueble tenga acabados de primera, subsanando los vicios que presenta dicha construcción. Segundo: En otorgarle el documento definitivo de compra-venta del bien inmueble objeto de la negociación celebrada por las partes y que lo haga ante la Oficina de Registro del Municipio Mariño y García de este Estado, a fin de que su cliente pueda proceder a cancelarle la diferencia del precio que le resta. Tercero: En pagar las costas y costos del presente procedimiento incluyendo los Honorarios Profesionales de abogados, calculados de conformidad con lo establecido en la Ley. Cuarto: Debe levantarse la Medida de Prohibición decretada por el a quo, a favor del abogado intimante ya que el inmueble sobre la cual recayó, no es de la actora reconvenida e intimada al pago, ya que el mismo le pertenece en propiedad a su mandante.

      En fecha 05.11.2003 (f.20) este Tribunal aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 22.10.2003, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil,

      En fecha 23.01.2004 (f.21) mediante auto este Tribunal difiere el acto de dictar sentencia para dentro de treinta (30) días continuos siguientes al 22.01.2004.

      En fecha 27.01.2004, (f.22) mediante diligencia, la parte actora-reconvenida, asistida por el abogado G.E.A.A., con inpreabogado Nº 20.782, solicita remitir copia certificada de las actuaciones de este juicio al Tribunal de Primera Instancia a objeto de tramitar la medida de secuestro.

      En fecha 03.02.2004 (f.23) este Tribunal mediante auto, insta a la parte actora-reconvenida se sirva señalar los folios del presente expediente que considere pertinente a los fines de proveer las copias certificadas.

      En fecha 06.02.2004 (f.24) mediante diligencia el abogado E.A.M., apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, consigna escrito de oposición a que sea decretada Medida de Secuestro sobre el inmueble objeto del presente litigio, constante de un (1) folio útil, en el cual manifiesta lo siguiente:

      • Que conforme a la decisión dictada en Primera Instancia, ambas partes son perdidosas en este litigio, por lo tanto, la parte actora reconvenida no venció en esta causa sino que es perdidosa también, la cual aceptó así ya que no ejerció su recurso de apelación ni el de adhesión a la apelación ejercida por él y tampoco promovió informes en segunda instancia, por lo tanto existe una convalidación de la decisión que según su criterio absolvió la instancia en el presente litigio.

      • Que es insólito que la parte actora pretenda que la Juez de la causa, le decrete una medida de secuestro, ya que ella actualmente no tiene fuero jurisdiccional, por lo tanto la única competente para decretar o no en tal caso dicha medida es este Tribunal.

   5. DE LA DECISIÓN APELADA:

      ......De manera que - en ambos casos en la demanda y en la reconvención-en cumplimiento del principio indubio pro reo, consagrado en el artículo artículo 254 que establece que los Jueces no podrán declarar Con lugar la demanda sino cuando, a juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella. Se concluya que ambas acciones deben ser desestimadas. De tal modo, que ante la deficiente actividad probatoria desplegada en este juicio por ambas partes debe concluirse de manera determinante que se declaren ambas acciones improcedentes. Y ASI SE DECIDE...

   6. PUNTO PREVIO: De la Perención solicitada en el Cuaderno Separado:

      Solicita la parte intimada en diligencia presentada en fecha 11.05.2005, debidamente asistida por el profesional del derecho A.S., Inpreabogado Nº 87.793, que se decrete la Perención en el presente juicio, en virtud de que en el mismo no se ha realizado ningún acto de procedimiento desde la fecha 31 de mayo del 2002 hasta el 11.05.2005, habiendo transcurrido más de dos años.

      Esta Alzada a los fines de pronunciarse sobre la Perención solicitada, considera necesario determinar la etapa en la que se encontraba el juicio, para la fecha 31.05.2002 y si la inactividad se debió a las partes o al Juez. En tal sentido se observa, que en la mencionada fecha 31.05.2002 el Alguacil consignó recibos de Intimación debidamente firmados por los ciudadanos R.J.P.A. y J.M.B., en su carácter de Directores Vicepresidentes de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705, C.A, parte intimada, en la presente causa, a objeto de que comparecieran por ante el Tribunal al décimo día de despacho siguientes a que constara en autos su intimación, pudiendo dentro de ese lapso acogerse al derecho de la retasa y/o a ejercer las defensas que a bien tuviere.

      Que de las actas que conforman el presente expediente no consta que la parte intimada dentro del lapso legal haya aceptado la intimación, se haya acogido al derecho de la retasa ni haya ejercido alguna defensa a su favor.

      Que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho, le correspondía al Tribunal de la causa pronunciarse sobre el derecho o no de abogado intimante E.H.O. a percibir honorarios profesionales por los trabajos judiciales y extrajudiciales que hubiere efectuado. Sin embargo, se evidencia del expediente que no existe decisión alguna del Tribunal de la causa al respecto, tal como lo dispone el segundo aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, al señalar: “....La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 (actual 607) del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia si surgiere no excederá de diez audiencias.”

      Que en efecto, dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento, lo siguiente: “Toda Instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención...”

      Para el Procesalista patrio R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo II, la perención constituye un expediente práctico sansionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses (uti singulis) y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo (uti civis) declarando su contenido y haciéndolo cumplir.

      En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 217 del 02 de agosto de 2001 estableció el siguiente criterio:

      Considera La sala que el verdadero espíritu, propósito y razón de la Institución Procesal de la perención, es sancionar la inactividad Procesal de las partes con la extinción de la instancia, pero para ello es preciso que el impulso del proceso dependa de ellas, pues si es el caso que la causa se encuentra paralizada porque el Juez no ha cumplido con su deber de sentenciar dentro de los plazos legales, no se puede penar a las partes por la negligencia del Juzgador.....En criterio de la Sala, dicho artículo debe ser interpretado en el sentido de que la Perención procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hubiesen realizado actos del procedimiento que tiendan a impulsar el proceso, pero siempre que estos actos puedan ser efectivos para la prosecución del juicio, porque si es menester que el Juez emita un pronunciamiento para que el litigio continúe, la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes. En otras palabras, no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia si la inactividad del juicio le es imputable al Juez....

      De todas las consideraciones anteriormente expuestas se infiere que para que proceda la Perención de la Instancia a que se refiere el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil es menester que la inactividad por el transcurso de un año se deba a las partes y no al Juez. Y así se decide.

      Por lo que, se concluye que el caso bajo estudio no llena los extremos legales establecidos en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil para que prospere la Perención de la Instancia por el Transcurso de un año, ya que la inactividad en el presente caso, no le es imputable a las partes sino al Juez, al no emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre el derecho del abogado intimante de cobrar o no honorarios profesionales, resultando forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la perención de la instancia solicitada por la parte Intimada en el presente cuaderno separado. Y así se decide.

      Una vez declarada la improcedencia de la perención solicitada, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre el derecho que tiene el abogado Intimante E.H.O. de cobrar o no Honorarios Profesionales.

      En tal sentido alega el abogado intimante en su escrito de Intimación de Honorarios Profesionales, lo siguiente:

      • Que procede a intimar sus honorarios profesionales, debido a que el abogado en ejercicio necesita que sus clientes le correspondan a medida que transcurre el juicio o los juicios. Que este juicio a sido atendido por él hasta la presentación del Escrito de Promoción de Pruebas solicitándole a su poderdante que le cancele sus honorarios profesionales convenidos para poder atender sus obligaciones primordiales y lastimosamente la señora J.M.B., le ha dicho que no tiene dinero y que espere el final del juicio para que le cobre las costas a la contraparte. Que en defensa de su trabajo demostrado en autos, procede a intimar sus honorarios en este juicio de la siguiente forma:

1. Por estudio del caso y redacción del libelo de demanda de fecha 25 de septiembre de 2001 (f.1 al 3), Bs. 2.500.000,oo.

2. Por redacción del instrumento poder de fecha 17 de septiembre de 2001, Bs. 50.000,oo.

3. Por diligencia consignando poder, opción de compra y solicitando medida preventiva de secuestro (f.5), Bs. 50.000,oo.

4. Por diligencia solicitando se abra el cuaderno de medidas (f.17), Bs. 50.000,oo.

5. Por estudio de escrito de contestación de la demanda y reconvención y redacción de escrito de contestación a la reconvención en fecha 13 de diciembre de 2001 (f.48 al 52) con asistencia al Tribunal a dicho acto y demás actos de vigilancia del expediente, Bs. 3.500.000,oo.

6. Por redacción de documento de compraventa anterior al juicio (f.53 al 57), Bs. 587.500,oo.

7. Por escrito de Promoción de Pruebas (f.61 y 62), Bs. 1.500.000,oo.

   • Que todo da un total de Ocho Millones Doscientos Treinta y Siete Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 8.237.500,oo). Que solicita al tribunal decrete la prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble tipo Town House propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., distinguido con el Nº 1A-4, el cual forma parte del Conjunto Residencial Ramenlá Chalets, ubicado en la Autopista Porlamar-El Valle del E.S., Municipio G.d.E.N.E..

   Así mismo, se evidencia de los autos que la intimada Constructora Mendoza 2705 C.A., no compareció dentro del lapso de diez días (10) de despacho siguientes a su intimación a fin de acogerse a la retasa ni ejerció defensa alguna que le favoreciera.

   El artículo 22 de la Ley de Abogados pauta que el ejercicio de la profesión de abogado da derecho a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, en consecuencia el abogado que presta sus servicios tiene derecho a obtener de quien los recibe la retribución de su trabajo, tal como lo dispone el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “ En cualquier estado del juicio, el apoderado o el abogado asistente, podrán estimar sus honorarios y exigir su pago, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Abogados.”

   El mencionado artículo preceptúa la situación del abogado, que antes de existir condenatoria en costas, cobra a su propio cliente los trabajos realizados en el juicio, ya que no está obligado a esperar la conclusión del mismo para hacer efectiva la contraprestación correlativa, como sucede en el presente caso, donde el abogado E.H.O., procede a intimar sus honorarios en el juicio que por Resolución de Contrato de Opción de Compra Venta, sigue la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., contra la ciudadana E.d.V.J. y tiene sentido la situación enunciada porque la relación profesional solo tiene lugar entre la parte y su abogado, la contraparte no tiene intervención alguna en esa relación y mucho menos interés en ella, ya que los servicios de éste se han prestado a quien lo solicitó y no a la contraparte.

   Por su parte el artículo 11 de la Ley de Abogados establece:

   A los efectos de esta Ley se entiende por actividad profesional del abogado el desempeño de una función propia de la abogacía o de una labor atribuida en razón de una ley especial a un egresado universitario en Derecho, o aquellas ocupaciones que exijan necesariamente conocimientos jurídicos. Se entiende por ejercicio profesional la realización habitual de labores o la prestación de servicios a título oneroso o gratuito propios de la abogacía, sin que medie nombramiento o designación oficial alguna

   .

   Dispone el artículo 22 de la Ley de Abogados lo siguiente:

   El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes. Cuando exista discrepancia entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de contestación de la demanda. La reclamación que surja en el Juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias

   .

   El artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, equivalente al artículo 607 del mismo texto adjetivo, que establece:

   Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra conteste en el siguiente y hágalo ésta o no, resolverá a mas tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación probatoria por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

   .

   Del artículo 22 de la Ley de Abogados; se desprende de manera clara los dos espacios procesales de sustanciación del procedimiento de Cobro de Honorarios Profesionales; una declarativa y otra ejecutiva. La primera fase, es decir, la declarativa esta dirigida a establecer cuales actividades de las desplegadas por el abogado le conceden el derecho o generan el derecho a cobrar honorarios profesionales, la segunda etapa, es decir, la fase ejecutiva, está dirigida a establecer el quantum de los honorarios, cuya decisión es inapelable de acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Abogados.

   El caso examinado, se trata de un cobro de bolívares por honorarios profesionales derivados de actuaciones judiciales; tramitado conforme al segundo aparte del mencionado artículo, donde el obligado frente a la Intimación optó por no manifestar su voluntad de acogerse al derecho de retasa, así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 276 de fecha 20 de agosto de 1998, ha distinguido dos fases en el Procedimiento de Honorarios Profesionales. De esta manera, expresó lo siguiente:

   "...La controversia a que se refiere la disposición precitada, se materializa a través de un proceso de intimación de honorarios profesionales, constituido por dos fases perfectamente diferenciadas, que son: a) la fase declarativa, que está relacionada con el examen y la declaratoria sobre la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios por el intimante; b) la fase ejecutiva, constituida por la retasa. El establecimiento de las fases indicadas, ha sido indubitablemente pronunciado por diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas las que a continuación se transcriben:...” Omissis...

   Se aprecia de la doctrina transcrita, que la fase ejecutiva de intimación de honorarios comienza en estas tres situaciones: a) Con la sentencia definitivamente firme que declara la procedencia del derecho a cobrar honorarios; b) Cuando el intimado acepta la intimación; c) Cuando ejerce el derecho de retasa.

   Ahora bien, es preciso señalar que la retasa se encarna en un procedimiento en el cual las decisiones que en él se dicten, son inapelables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 in fine de la Ley de Abogados. Tal carácter de inapelabilidad ha sido recalcado por la jurisprudencia de esta Sala, a partir de sentencia dictada el 3 de agosto de 1968, con claros exponentes en reiteradas decisiones, particularmente, las pronunciadas el 19 de diciembre de 1985 y el 2 de agosto de 1995, destacándose que la inapelabilidad se extiende a todo pronunciamiento conexo con la retasa. En este sentido ha dicho la Corte, que el artículo 28 de la Ley de Abogados comprende todas las decisiones conexas con esta materia, que preparan y abren el camino sobre el pronunciamiento final de retasa, doctrina que se ha fundamentado en la siguiente interpretación:

   El propósito que orienta el artículo 28 de la Ley de Abogados es, en efecto, el de otorgar a los profesionales del derecho una vía ágil y expedita que les permita cobrar sus servicios profesionales, la finalidad resultaría frustrada si todas las decisiones fueran apelables y aún recurribles en casación..." (Sentencia del 9 de diciembre de 1985)”.

   Ahora bien, en aplicación de la doctrina supra citada, observa esta Alzada, que la fase en que se encuentra el caso de autos, es la fase declarativa, que es aquella en la cual se dicta una sentencia que establece si tiene o no derecho al cobro de honorarios profesionales el intimante, y en donde el juzgador no tiene la obligación de determinar la cantidad que se le debe cancelar, pues ello es materia de la fase siguiente, en la cual se procede a ejercer el derecho a la retasa, es decir, se pasa a determinar la cantidad a cancelar.

   En consecuencia, siendo que la posición asumida por la parte intimada fue la de abstenerse de ejercer el derecho de retasa, al no comparecer en el plazo de diez (10) días, contados a partir de la intimación, y siendo que ante tal posición era obligación del Tribunal pronunciarse acerca del derecho del abogado intimante a cobrar los honorarios que intimaba y una vez establecido ese derecho, declarar firme los montos intimados y con fuerza de sentencia ejecutoriada; pero vista la omisión del Tribunal de la causa, esta Superioridad considera prudente antes de declarar que los montos estimados e intimados por el intimante han quedado firmes y con fuerza de sentencia ejecutoriada, analizar de los autos, cuales de las gestiones realizadas por el abogados E.H.O., son susceptibles de generar los honorarios profesionales que estima e intima, es decir, debe el tribunal estimar el trabajo intelectual del reclamante, ya que todo profesional del derecho tiene derecho a cobrar honorarios por los servicios profesionales prestados, ya que esto es lo que motiva al abogado a prestar su patrocinio.

   En ese sentido, Consta de autos, específicamente en la actuación descrita en el punto Nro. 1 del libelo de demanda del Procedimiento de Intimación de honorarios profesionales, relativo al estudio del caso y redacción del libelo de demanda de fecha 25 de septiembre de 2001 (f.1 al 3) por un monto de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,oo) que la misma, fue efectivamente realizada por el abogado E.H.O., tal y como se refleja en el cuaderno principal donde cursó el juicio de Resolución de Contrato de Opción de Compra- Venta. La especificada en el N° 2 de la demanda se refiere a la redacción de instrumento poder de fecha 17 de septiembre de 2001 otorgada a los abogados E.H.O. y E.G.A., por un monto de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,oo) de la nota de autenticación se desprende que el documento fue redactado por el referido abogado. La actuación descrita en el N° 3 del libelo de la demanda se refiere a la redacción de diligencia consignando poder, opción de compra y solicitando medida preventiva de secuestro, por un monto de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,oo) se desprende de los autos del cuaderno principal del juicio de Resolución de Contrato de Opción de Compra- Venta, que ciertamente consta al folio cinco (5) la referida diligencia, así como la detallada en el punto Nº 4, que trata de la redacción de diligencia solicitando se abra el cuaderno de medidas la cual cursa al folio 17 y la cual fue estimada en Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,oo). Igualmente, el trabajo efectuado por el abogado E.H.O. descrito en el punto Nº 5 de la demanda que versa sobre el estudio de escrito de contestación de la demanda y reconvención y redacción de escrito de contestación a la reconvención en fecha 13 de diciembre de 2001, la cual cursa del folio 48 al 52 con asistencia al Tribunal a dicho acto, por un monto de Tres Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 3.500.000,oo), la actuación contenida en el numeral 7 de la demanda es un escrito de Promoción de Pruebas, consignado en fecha 22.01.2002, por el abogado E.H.O., el mismo riela del folio 61 al 62, estimado en un monto de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000). Quedando evidenciado que las actuaciones realizadas por el abogado E.H.O. por las cuales intenta la presente acción, establecidas en los puntos Nº 1, 2, 3, 4, 5 y 7, indiscutiblemente le otorgan al precitado abogado el derecho de demandar el cobro de sus honorarios profesionales, excepto la del Nº 6, ya que la actuación descrita en este punto, aunque se evidencia documento visado por el abogado intimante, no obstante no se observan firmas, ni nota de autenticación, por lo que el mismo no genera honorarios profesionales, así mismo quedan firmen, y con autoridad de cosa juzgado los montos estimados e intimados por el abogado E.H.O. en contra de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., Y así se decide.

   7. FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Alega la parte apelante que el Tribunal a quo dejó de valorar la Inspección Judicial realizada, sacrificando con esto la justicia por la omisión de formalidades en la evacuación de la prueba e irrespeto a lo contemplado en el artículo 257 de la carta magna, por cuanto no valoró una prueba que demuestra el incumplimiento de la parte accionante-reconvenida, ya que se desprende de la misma que el piso del inmueble es de cemento color marrón, y no de cerámica, en el patio trasero arriba de la batea falta una loza, la puerta principal como la de atrás del patio están descuadradas, el patio trasero está mal terminado ya que una de las paredes está abombada en la parte superior, es decir, es irregular la misma, fue mal construida, por cuanto su friso es irregular, la pintura no es de primera calidad, la colocación de las piezas sanitarias no fue muy bien realizada ya que hay un baño en donde la jabonera que está al lado del lavamanos fue mal pegada y se cayó, que existe un cumplimiento parcial, ya que es cierto que a su representada se le entregó el inmueble una vez se realizó el pago de los Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,oo) pero no lo recibió como estaba pactado en la cláusula séptima del contrato, ya que el inmueble no estaba totalmente terminado y no poseía acabados de primera.

   Que igualmente existe otro incumplimiento de la parte actora vendedora, el cual consiste en que esta no realizó acto alguno tendente a llevar acabo el cumplimiento de su obligación de venderle el inmueble objeto de la negociación, como era realizar todas las diligencias relativas a la Protocolización del documento definitivo de compraventa, en tiempo hábil ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño y García, tal y como se evidencia de la Inspección Judicial realizada por el Tribunal a quo, que estaba pactado que su mandante tenía que pagar la última cuota del precio total, o sea la suma de Bolívares Tres Millones (Bs. 3.000.000,oo) para completar el pago total de Bolívares Treinta y Cinco Millones (BS. 35.000.000,oo) el día 15 de septiembre de 2001, inclusive, en el momento del otorgamiento del documento definitivo por ante el Registro competente y no sucedió debido a la conducta desplegada por la parte actora, ya que el pago de la última cuota estaba sometida a una condición, en cuanto al momento y al lugar en que debía verificarse, a tenor de lo pactado en la opción y que su defendida no pagó la última cuota debido al incumplimiento de la parte actora reconvenida al no presentar el documento definitivo de compraventa al Registro para su otorgamiento, conforme a lo pactado en el literal C) de la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes en litigio.

   Que no fue apreciado ni valorado por la juez a quo en su definitiva, las copias certificadas que rielan del folio 94 al 339 del expediente abierto a la parte actora, debido a varias denuncias formuladas por diversos propietarios de los inmuebles construidos en el conjunto Residencial Ranmelá Chalets, por problemas en las construcciones realizadas por ella, específicamente en los folios 241 al 244 donde existe un informe suscrito por el arquitecto S.S.S., donde expresa que dicho informe tiene por finalidad diagnosticar la calidad de la construcción del Conjunto Ranmelá Chalets y del diagnostico dado se pudieron observar serías deficiencias no solo en cuanto a la calidad de los materiales y acabados, sino trabajos inconclusos y errores en cuanto a la ubicación de los puntos de aguas negras y blancas, además de problemas de compactación y relleno. Asimismo, en la sustanciación del mencionado expediente hay varios informes técnicos de los cuales se desprende la mala fe que tiene la empresa demandante ya que engañó a todos los compradores del conjunto construido por ella, ofreció una construcción con acabados de primera calidad lo cual es falso, igualmente se evidencia la conducta evasiva y de incumplimiento reiterado y persistente de la Constructora Mendoza 2705 C.A, para con todos los habitantes que viven en el Conjunto Ranmelá Chalets, ya que ni siquiera ha terminado de construir las áreas comunes del mismo y la mayoría de la construcción hecha tiene defectos y vicios, este punto fue alegado en la reconvención.

   Que están llenos los extremos de ley para que el tribunal de Alzada modifique la sentencia dictada por el a quo, ya que esta mal interpretó y no valoró adecuadamente las pruebas aportadas por él en la secuela del proceso a favor de su defendida y por ende debe condenarse a la parte actora reconvenida.

En darle cumplimiento al contrato de Opción de compra-venta celebrado por las partes en litigio, específicamente en lo establecido en la cláusula séptima, realizando la colocación del piso de cerámica en el inmueble ofrecido en venta, igualmente haga las mejoras pertinentes a objeto de que dicho inmueble tenga acabados de primera, subsanando los vicios que presenta dicha construcción.

En otorgarle el documento definitivo de compra-venta del bien inmueble objeto de la negociación celebrada por las partes y que lo haga por ante la Oficina de Registro del Municipio Mariño y García de este Estado, a fin de que su cliente pueda proceder a cancelarle la diferencia que le resta.

En pagar las costas y costos del presente procedimiento incluyendo los honorarios profesionales de abogados, calculados de conformidad con lo establecido en la ley.

Levantarse la medida de prohibición decretada por el a quo, a favor del abogado intimante ya que el inmueble sobre la cual recayó, no es de actora reconvenida e intimada al pago, ya que el mismo le pertenece en propiedad a su mandante.

Finalmente, solicita que se declare Con Lugar la Apelación interpuesta y se mantenga la sentencia apelada en cuanto a la declaración Sin Lugar de la demanda principal. Este Tribunal a los fines de decidir sobre la apelación interpuesta por la parte actora observa lo siguiente:

De la anterior fundamentación realizada por la parte demandada-reconviniente, la presente apelación se circunscribe a determinar:

1. Si efectivamente el Tribunal a quo dejó de valorar la Inspección Judicial realizada, sacrificando con esto la justicia por la omisión de formalidades en la evacuación de la prueba e irrespeto a lo contemplado en el artículo 257 de la carta magna, por cuanto no valoró una prueba que demuestra el incumplimiento de la parte accionante reconvenida.

2. Si existe otro incumplimiento de la parte actora vendedora, el cual consiste en que esta no realizó acto alguno tendente a llevar acabo el cumplimiento de su obligación de venderle el inmueble objeto de la negociación a su representada, como era realizar todas las diligencias relativas a la Protocolización del documento definitivo de compraventa, en tiempo hábil ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño y García y que debido a ello la demandada-reconviniente no pagó la última cuota a la parte actora reconvenida, conforme a lo pactado en el literal C) de la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes en litigio.

3. Que no fue apreciado ni valorado por la juez a quo en su definitiva, las copias certificadas que rielan del folio 94 al 339 del expediente abierto a la parte actora,

   De allí que visto los motivos en los que se funda la presente apelación, este Tribunal de Alzada pasa a analizar la Reconvención propuesta y la Contestación a la Reconvención, a fin de poder establecer si realmente el Tribunal a quo valoró erróneamente las pruebas aportadas por la parte demandada-reconvenida.

   De la Reconvención:

   Se evidencia de los autos que en fecha 03 de diciembre de 2001 el abogado E.A.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de contestación de demanda, donde además de dar contestación al fondo, propone reconvención o mutua petición en contra de la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., plenamente identificada en autos, en la cual arguye:

1. Que en fecha 18 de mayo de 2001, su mandante E.d.V.J., celebró contrato de Promesa Bilateral de compraventa con la empresa Constructora Mendoza 2705 C.A., sobre un inmueble propiedad de LA PROMITENTE constituido por un Town House Nº 1A-4, construido sobre el Conjunto Residencial Ramenla Chalets, ubicado en la vía Autopista Porlamar-El Valle del E.S..

2. Que el precio se estableció en Bolívares Treinta y Cinco Millones (Bs. 35.000.000,oo) de los cuales su mandante pagó Bolívares Treinta y Dos Millones (Bs. 32.000.000,oo) conforme a los literales A y B de la cláusula Tercera del referido contrato, quedando pendiente por cancelar lo estipulado en el literal C, o sea, la suma de Bolívares Tres Millones (Bs. 3.000.000,oo), lo cual no fue cumplido por su mandante por lo siguiente: Primero: Por cuanto la Promitente, no le dio fiel cumplimiento a la obligación asumida por ella al momento de celebrar el contrato específicamente a la cláusula séptima, como lo es entregar el inmueble completamente terminado, con el piso de cerámica, y los acabados de primera. Segundo: Igualmente incumplió la obligación de presentar el documento definitivo para su respectiva protocolización ante la Oficina de Registro subalterno del Municipio García de este Estado, para que su mandante pudiera pagar el resto del precio, ya que este se verificaría en el acto de Protocolización de la venta definitiva ante la Oficina Subalterna de Registro Público correspondiente, conforme a lo estipulado en el literal C de la Cláusula Tercera de la Opción celebrada por las partes contratantes.

3. Que fundamenta la demanda de Reconvención en los artículos 1.133, 1.167, 1.258 y 1.264 del Código Civil.

   Finalmente manifiesta que ocurre a Reconvenir como formalmente Reconviene por la vía del Procedimiento Ordinario a la empresa Constructora Mendoza 2705, C.A, a fin de que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en lo siguiente:

En darle cumplimiento al contrato de Opción de compra-venta celebrado por las partes en litigio, específicamente en lo establecido en la cláusula séptima, realizando la colocación del piso de cerámica en el inmueble ofrecido en venta, igualmente haga las mejoras pertinentes a objeto de que dicho inmueble tenga acabados de primera, subsanando los vicios que presenta dicha construcción.

En otorgarle el documento definitivo de compra-venta del bien inmueble objeto de la negociación celebrada por ellos y que lo haga por ante la Oficina de Registro del Municipio Mariño y García de este Estado.

En pagar las costas y costos del presente procedimiento incluyendo los honorarios profesionales de abogados, calculados de conformidad con lo establecido en la ley.

De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pide se le decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble ocupado por su representada que es propiedad de LA PROMITENTE, a objeto de que la misma no pueda vender el inmueble objeto de la presente acción.

Igualmente a fines de garantizar las resultas de la presente causa solicita sea decretada medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada.

Estima el valor de la demanda en la cantidad de Bolívares Cuarenta y Dos Millones (Bs. 42.000.000,oo).

Por último pide que la presente Reconvención sea admitida, sustanciada, conforme a derecho y declarada con lugar y consecuencialmente sea declarada Sin lugar la demanda principal.

De la Contestación a la reconvención:

Por su parte la parte actora-reconvenida representada por su apoderado judicial E.H.O., presenta escrito de contestación a la Reconvención constante de cinco (5) folios útiles, mediante el cual argumenta lo siguiente:

1. Que rechaza niega y contradice lo alegado por la demandada reconviniente en su escrito de contestación de demanda, en el cual propuso la mutua petición.

2. Que no es cierto que su representada no haya culminado y entregado el inmueble sin sus respectivos acabados de primera, todo lo contrario el inmueble fue totalmente terminado y entregado con acabados superiores a los que se había convenido, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones asumidas en el contrato de Opción de cuestión.

3. Que con relación a los puntos alegados en el escrito de Reconvención pasa a desvirtuar los alegatos esgrimidos por la demandada-reconviniente de la manera siguiente:

Es cierto que el referido inmueble no fue entregado con la cerámica instalada; pero no por las razones alegadas por la demandada- reconviniente sino porque ella, solicitó a su representada, quien ya había comprado la cerámica de primera, ya que no le gustaba el color de la misma, que le fuera colocado un piso de cemento pulido de color con flejes.

Igualmente no es cierto que el plazo acordado para el pago del saldo del precio establecido conforme al aparte C) de la cláusula tercera, haya vencido el 15 de septiembre de 2001, sino el día 16 de agosto de 2001, fecha desde la cual su representada trató de hacer efectivo lo convenido por la vía extrajudicial, solicitud que fue desatendida por la demandada reconviniente, porque no tenía el dinero para cancelar el saldo acordado ni para cancelar los gastos de escritura y demás accesorios como el pago de los Aranceles y Derechos de Registro que le correspondía pagar, razones por las cuales no se introdujo el documento definitivo de compraventa en el Registro correspondiente, lo cual era obligación de esta última y no de su representada.

De acuerdo, con lo prescrito en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación.

Los hechos Notorios no son objeto de prueba

A La parte demandada-reconviniente, le correspondía probar las siguientes afirmaciones de hecho:

• Que quedó pendiente por cancelar lo estipulado en el literal C, o sea, la suma de Bolívares Tres Millones (Bs. 3.000.000,oo), lo cual no fue cumplido por su mandante por lo siguiente: Primero: Por cuanto la PROMITENTE, no le dio fiel cumplimiento a la obligación asumida por ella al momento de celebrar el contrato específicamente a la cláusula séptima, como lo es entregar el inmueble completamente terminado, con el piso de cerámica, y los acabados de primera. Segundo: Igualmente incumplió la obligación de presentar el documento definitivo para su respectiva protocolización ante la Oficina de Registro subalterno del Municipio García de este Estado, para que su mandante pudiera pagar el resto del precio, ya que este se verificaría en el acto de Protocolización de la venta definitiva por ante la Oficina Subalterna de Registro Público correspondiente, conforme a lo estipulado en el literal C de la Cláusula Tercera de la Opción celebrada por las partes contratantes.

Que la actora-reconvenida debió probar las siguientes afirmaciones hechas en su contestación a la reconvención:

• Que no es cierto que su representada no haya culminado y entregado el inmueble sin sus respectivos acabados de primera, todo lo contrario el inmueble fue totalmente terminado y entregado con acabados superiores a los que se había convenido, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones asumidas en el contrato de Opción de cuestión.

• Que es cierto que el referido inmueble no fue entregado con la cerámica instalada; pero no por las razones alegadas por la demandada- reconviniente sino porque ella, solicitó a su representada, quien ya había comprado la cerámica de primera, ya que no le gustaba el color de la misma, que le fuera colocado un piso de cemento pulido de color con flejes.

• Igualmente que no es cierto que el plazo acordado para el pago del saldo del precio establecido conforme al aparte C) de la cláusula tercera, haya vencido el 15 de septiembre de 2001, sino el día 16 de agosto de 2001, fecha desde la cual su representada trató de hacer efectivo lo convenido por la vía extrajudicial, solicitud que fue desatendida por la demandada reconviniente, porque no tenía el dinero para cancelar el saldo acordado ni para cancelar los gastos de escritura y demás accesorios como el pago de los Aranceles y Derechos de Registro que le correspondía pagar, razones por las cuales no se introdujo el documento definitivo de compraventa en el Registro correspondiente, lo cual era obligación de esta última y no de su representada.

Que resulta forzoso para esta juzgadora analizar el valor probatorio dado en la sentencia apelada, a las pruebas aportadas por las partes en el proceso.

En tal sentido, con respecto a las pruebas aportadas por la parte demandada-reconviniente, se evidencia lo siguiente:

• Inspección Judicial. (f.22 al 46) signada con el Nº 2001-3674, evacuada en fecha 04.09.2001, por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la cual se dejó constancia.1.- Que el piso es de cemento color marrón.2.- Que los dos puestos de estacionamiento que según la solicitante corresponden al apartamento 1-4, ubicado a la entrada del conjunto a mano izquierda se observan varios promontorios de escombros.3.- Que los dos baños del Town house, tienen su baldosa en buen estado, en el baño en la parte superior, al lado del lavamano, se observó el desprendimiento de la jabonera, la cual se encontraba en el piso al lado del referido lavamanos.4.- Que el acabado del friso es irregular. 5.- que la pared de la terraza del inmueble, su friso es completamente irregular, sobre todo en su parte superior que presenta un abombamiento.6.- Que en la parte posterior del conjunto, se encuentra ubicada una planta de tratamiento de aguas negras y para el momento de practicarse la inspección estaba funcionando.7.- que falta una losa de la cerámica que se encuentra colocada en la parte superior de la batea, y que tanto la puerta principal del inmueble como la trasera que da hacia el estacionamiento, de madera y hierro, respectivamente, se encuentran descuadradas.

La Inspección Judicial extra litem, es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancia que pueda desaparecer con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al Juez ante quien se promueve, para que éste previo análisis breve de la circunstancia, así lo acuerde, una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada validamente o con regularidad, la no probanza de esta última condición sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea reproducida, la prueba no puede ser apreciada. En cuanto, a lo alegado por la parte apelante que el Tribunal aquo al desechar esta prueba sacrificó la justicia por la omisión de formalidades en la evacuación e irrespeto a lo contemplado en el artículo 257 de la Constitución Nacional, es importante precisar que el formalismo Inútil, al que alude la Constitución en su artículo 257, es aquel que exige algunos ritos, formas y tecnicismos no previstos en la ley para que un acto produzca efectos, que en ese orden de ideas, al exigir el artículo 1429 del Código Civil unos requisitos para que la misma pueda ser promovida, el Tribunal de la sentencia apelada tan solo verificó que se hubieran dado cumplimiento a lo establecido en la ya citada norma jurídica, a fin de apreciarla, por lo que considera esta Juzgadora, que el tribunal a quo hizo bien al no valorar la mencionada prueba, ya que no consta de los autos que el promovente de la prueba haya dado cumplimiento con el requisito de la urgencia de su evacuación en la oportunidad en que fue evacuada, ni precisó la razón por la cual la evacuó anticipadamente ante otro Tribunal. Y así se decide.

• Experticia: Esta prueba a pesar de haber sido promovida y admitida, la misma no fue evacuada.

• Posiciones Juradas: Esta prueba a pesar de haber sido promovida y admitida no fue evacuada.

• Prueba de Informes: (f. 94 al 339) emanada de Instituto para la defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) la referida prueba de informes contiene denuncia, signada con el Nro. 368 propuesta por los ciudadanos J.M.T. y S.D.G., propietarios de los inmuebles 1B-1 y 2 A-2, del conjunto residencial Ranmela Chalets en contra de la Constructora Mendoza 2705,C.A, se observa que la mencionada denuncia solo se trata de actuaciones administrativas que cursan por ante el Indecu, relativas a los inmuebles 1B-1 y 2 A-2, y no de el inmueble Town House Nº 1 A-4 , que es al cual se contrae la presente causa, y que el informe técnico realizado y que consta también en las referidas actuaciones administrativas es sobre las condiciones generales del Conjunto Residencia Ranmela Chalets, expediente éste que se encuentra en trámite sin existir todavía un acto administrativo definitivo. Empero, a pesar de gozar estos documentos administrativos de una presunción de veracidad y legítimidad de lo declarado por el funcionario, la cual se base en el principio de ejecutividad y ejecutoriedad que les atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, considerados ciertos hasta prueba en contrario a los cuales hay que atribuirle efectos plenos, como los documentos públicos, de no ser destruida la presunción de verdad de que obstan, que considera esta superioridad que al no referirse las actuaciones administrativas realizadas al inmueble Town-House 1 A-4, bien objeto del contrato de opción de compra por el que se sigue el presente juicio, que las misma no pueden ser apreciadas como plena prueba para demostrar los hechos controvertidos, ya que tan sólo se refiere a aspectos generales de todo el Conjunto Residencial y específicamente a los inmuebles 1B-1 y 2A-2. Y así se decide.

• Prueba Testimonial: de los ciudadanos M.C.Q., P.F.V. y J.M., la cual a pesar de haber sido admitida, la misma no fue evacuada.

• Inspección Judicial evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 04.03.2002, en la sede del Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado, en la cual se dejó constancia que al folio 228 del segundo Trimestre del año 2001, se dio inicio a la busqueda de la existencia de presentación de algún documento definitivo de compra-venta hecho por la parte vendedora o mediante un tercer actuando en su nombre, donde la empresa Contructora Mendoza 2705, C.A, le vende a la ciudadana E.d.V.J. un inmueble constituido por un Town house distinguido como 1 A-4, que forma parte del conjunto Residencial Ranmela Chalets, el Tribunal deja constancia que al terminar el libro de presentaciones correspondiente al segundo trimestre del año 2001, al folio 500, no se evidenció el punto sobre el cual recae la Inspección y al revisar el libro de presentación designado como adicional del año 2001, correspondiente al tercer trimestre, revisado del folio 1 al folio 219, no se observó la presentación de algún documento contentivo de compra- venta al ya señalado. Por lo que esta superioridad, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil, y de la misma se desprende que efectivamente la parte actora-reconvenida, no cumplió con su obligación de presentar el documento definitivo de compra-venta en lapso convenido en el documento de Opción de Compra-venta. Y así se decide.

Pruebas aportadas por la parte actora-reconvenida:

• Copia certificada (f. 9 al 13) emanada de la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, del documento original de Opción de Compra, del mismo se desprende, de la cláusula Tercera, las condiciones y el lapso para el pago del precio de la venta, a saber: a) La cantidad de Veinte Millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) en el momento de la firma de la opción de compra venta, en cheque del Banco Caracas, B) La cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,oo) que serían cancelados en un plazo de treinta (30) días continuos a solicitud de la Optante, a partir de la firma del presente documento, fecha en la cual la Promitente hará entrega del inmueble objeto de la negociación a La optante y C) el saldo, es decir, la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,oo) serían cancelados en un plazo de noventa días continuos, contados a partir de la firma del presente instrumento, en el acto de la Protocolización de la venta definitiva por ante la Oficina Subalterna de Registro Público respectiva, de su cláusula Séptima se evidencia, que el inmueble se encontraba sin sus acabados para el momento de la firma de la opción y que La Promitente se había obligado a entregarlo con sus respectivos acabados, a saber del mencionado contrato: El inmueble objeto de la negociación se encuentra actualmente sin sus respectivos acabados, los cuales La Promitente se compromete a culminarlos y a entregar el referido inmueble totalmente terminado conforme al aparte B) de la cláusula tercera del presente documento. Dichos acabados son los siguientes: Colocación de cerámica en todo el Town House, culminación del patio trasero (techo, terracota en el piso, puerta y escalera de acceso) colocación de piezas sanitarias, de closets de puertas internas y principal, de ventanas y terracota en porche de entrada y pintura interna y externa de paredes y techos, al cual este Tribunal le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil. Y así se decide.

• Original del documento redactado por el abogado E.H.O., mediante el cual los ciudadanos J.M.B. y R.P.A., actuando como representantes de la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705, C.A., venden en propiedad Horizontal, pura y simple, perfecta e irrevocable a la señora E.d.V.J., el inmueble tipo Town House de su exclusiva propiedad, signado con el Nro. 1 A-4, el cula forma parte del Conjunto Residencial Ranmelá Chalets, por un precio de Treinta y Siete Millones de Bolívares (Bs. 37.000.000,oo) que declararon recibir a su entera y total satisfacción para su representada en dinero en efectivo, que la ciudadana E.D.V.J., aceptó la venta que se le hizo en los términos expuestos, así mismo declaró que recibió de los ciudadanos J.M.B. y R.P.A., la Suma de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,oo) al 1% mensual con un plazo de un mes contado a partir del otorgamiento de este documento para garantizar a su acreedor hipotecario el cumplimiento de esa obligación, así como los interese de la misma, constituyó a su favor hipoteca de primer grado sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, distinguido con el Nº 1A-4 , que forma parte del Conjunto Residencial Ranmelá chalets. Al cual este tribunal no le da valor probatorio por carecer de firmas. Y así se decide.

• Copia fotostática simple (f.58) de documento redactado por el abogada E.A.M., donde la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., representada por los ciudadanos J.M.B. y R.P.A. y la ciudadana E.d.V.J.d. mutuo y amistoso acuerdo conviene en modificar la cláusula tercera del contrato de Opción de Compra-Venta, específicamente su literal C) otorgándose ambos un plazo de noventa (90) días continuos a partir del 18 de agosto de 2001, que a mas tardar el día 18 de noviembre del año en curso ambas partes deberán cumplir en ese literal para que la empresa otorgue el documento definitivo y que la compradora pague el único monto que adeuda a las empresa que es la suma de Tres Millones de Bolívares (BS. 3.000.000,oo) incluyendo los intereses de ley, es decir, la suma de Noventa Mil Bolívares (Bs. 90.000,oo) calculados al 1% de interés anual. Al cual esta Alzada no le confiere valor probatorio por cuanto el mismo carece de firmas. Y así se decide.

• Original (f. 63) de documento redactado por el abogada E.A.M., donde la Sociedad Mercantil Constructora Mendoza 2705 C.A., representada por los ciudadanos J.M.B. y R.P.A. y la ciudadana E.d.V.J.d. mutuo y amistoso acuerdo conviene en modificar la cláusula tercera del contrato de Opción de Compra-Venta, específicamente su literal C) otorgándose ambos un plazo de noventa (90) días continuos a partir del 18 de agosto de 2001, que a mas tardar el día 18 de noviembre del año en curso ambas partes deberán cumplir en ese literal para que la empresa otorgue el documento definitivo y que la compradora pague el único monto que adeuda a las empresa que es la suma de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,oo) incluyendo los intereses de ley, es decir, la suma de Noventa Mil Bolívares (Bs. 90.000,oo) calculados al 1% de interés anual. Al cual el Alzada no le confiere valor probatorio por cuanto el mismo carece de firmas. Y así se decide.

• Testimonial de los ciudadanos J.F., C.L., D.S., M.D.R., J.L.C., Pascuale Di Catorcino y Atina Lestakes, se deja constancia que aunque la prueba fue admitida, los testigos no rindierón su declaración. Y así se decide.

De las pruebas aportadas por las partes y analizadas por este Tribunal de acuerdo a la carga probatoria, que les correspondía en virtud de los hechos alegados por cada uno de ellos, se desprende que el demandado-reconviniente, demostró mediante la Inspección Judicial practicada por el a quo el día 04.03.2001. por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., que la demandante- reconvenida, Constructora Mendoza 2705 C.A., no cumplió con su obligación de presentar ante el mencionado Registro, el documento definitivo de compra-venta, a la ciudadana E.d.V.J.G., del inmueble constituido por un Town house, que forma parte del Conjunto Residencial Ranmelá Chalets, ubicada en la autopista de El Valle del E.S. en Jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., tal y como lo disponía el literal C) de la cláusula tercera del Contrato de Opción de Compra-venta, suscrito entre las partes, no obstante, la demandada-reconviniente, no logró probar que la actora-reconvenida haya incumplido con lo estipulado en la cláusula séptima del referido contrato, así como, por su parte, que ella no haya pagado la totalidad del precio de venta de la negociación, a la demandante-reconvenida, es decir, el último pago de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,oo) como lo contempla el aparte C) de la Cláusula Tercera del Contrato de opción de Compra-venta, por ese incumplimiento de la actora-reconvenida. Así mismo, la actora-reconvenida, no demostró nada que pudiera corroborar los hechos alegados por ella. Y así se decide.

A tal fin dispone el artículo 1.491 del Código Civil lo siguiente:

Los gastos de la tradición son de cuenta del vendedor, salvo los de escritura y demás accesorios de la venta que son de cargo del comprador. También son de cargo de éste los gastos de Transporte, si no hay convención en contrario.

(Cursivas y negritas del Tribunal)

De lo señalado en la norma sustantiva anteriormente transcrita, se extrae que aunque la parte accionante-reconvenida, haya incumplido con lo expresado en el literal C) de la cláusula tercera del contrato de opción de compra-venta suscrito entre las partes, al no presentar por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el documento definitivo de compra-venta a la ciudadana E.d.V.J., tal como quedó demostrado de la Inspección Judicial practicada por el a quo en fecha 04.03.2002; de conformidad con el artículo 1.491 del Código Civil era obligación de la parte demandada-reconviniente, proveer a la actora-vendedora de los gastos tendentes a su inscripción por ante el mencionado Registro sin lo cual aquella tampoco podía dar cumplimiento a su obligación, de presentar el indicado documento definitivo de compra-venta. Todo lo cual, permite concluir a esta Juzgadora que no existen motivos para revocar la decisión apelada, y que fuera dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de abril de 2003, sino por el contrario para confirmarla en todas y cada una de sus partes. Y así se decide.

8. DISPOSITIVA:

De los motivos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la parte demandada-reconviniente en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2003, por el Juzgado Segundo de en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Se confirma en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de abril de 2003.

Se condena en costas a la parte demandada-reconviniente por resultar totalmente vencida.

Publíquese, Regístrese, Déjese Copia y Notifíquese a las partes de la presente decisión, en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los dos (02) días del mes de Noviembre de Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza Accidental,

Yulexy H.R.

La Secretaria Accidental,

A.C.G.

YHR/acg.

EXP. Nº 06314/03

Sentencia definitiva.

En esta misma fecha 02.11.2005, siendo las 10:00 a.m, se dictó y publicó la

anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

La Secretaria Accidental,

A.C.G.