Decisión nº 1275 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticuatro (24) de Abril de 2007

197º y 148º

ASUNTO : AP41-U-2004-000209

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1275

Vistos con informes de la contribuyente.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 1° de septiembre de 2004 (folios 1 al 36), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD), por las ciudadanas abogadas ROSELYNN GOSLING y K.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.271.869 y 12.384.178 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.924 y 77.212, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21-06-2001, bajo el No. 26, Tomo 17-C- Pro., facultadas según poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 31-08-2004, bajo el No. 22, Tomo 66 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (folios 14 al 16) quienes interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. 210.100-333-473 de fecha 08 de junio de 2004 (folios 17 al 24), emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en lo adelante INCE), mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto en contra de la Resolución No. 1842 de fecha 16 de mayo de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (folios 25 al 29). La Resolución impugnada le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, intereses de mora y multa, para los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre de 1998 hasta el 1er. Trimestre de 2002, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 8.777.857,29.

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 679.773,00.

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo (artículos 30 de la Ley del INCE y 59 del Código Orgánico Tributario), la cantidad de Bs. 31.074.020,00.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determinó el monto total de la multa en la cantidad de Bs. 59.515.134,00

   La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior donde se le dio entrada mediante auto de fecha 06 de septiembre de 2004 (folio 38), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

   Las notificaciones de los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 43 y 44, respectivamente.

   El día 22-11-2004 (folios 45 al 53), el ciudadano abogado R.E.T.D., titular de la cédula de identidad No. 15.504.270 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 107.553, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), consignó original de poder que acredita su representación.

   El día 08-12-2004 (folios 54 al 55), la ciudadana abogada B.A., titular de la cédula de identidad No. 11.044.817 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 66.275, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), solicitó que se practicaran las notificaciones correspondientes.

   La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República fueron debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 56.

   El día 26-10-2005 (folios 57 al 58) el ciudadano abogado R.E.T.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), solicitó al Tribunal “se sirva practicar la notificación al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

   El día 27-04-2006 (folios 59 al 60) el ciudadano abogado J.C.F., titular de la cédula de identidad No. 8.323.810 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.535, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), solicitó al Tribunal “se sirva practicar la notificación al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

   En fecha 04 de mayo de 2006 (folio 61), la ciudadana I.C.R., Jueza Titular de este Despacho para ese momento, se aboca al conocimiento de la causa mediante auto dictado en la misma fecha y concedió un lapso de tres días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes pudieran recusarla por algún motivo legal.

   En fecha 04 de mayo de 2006 (folio 62), este Tribunal ordena librar nueva boleta de notificación al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   La notificación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta a los folios 64 y 65.

   Con fecha 02 de agosto de 2006 (folios 66 al 67), este Tribunal ordena Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

   El día 30-11-2006 (folios 68 al 69) el ciudadano abogado R.E.T.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), solicitó al Tribunal se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto.

   Con fecha 08 de enero de 2007 (folio 70), la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa mediante auto dictado en la misma fecha y concedió un lapso de tres días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes pudieran recusarla por algún motivo legal.

   Con fecha 08 de enero de 2007 (folios 71 al 72), este Tribunal ordena Oficiar nuevamente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

   En fecha 09 de enero de 2007 (folios 73 y 74), se recibió Oficio No. 55/2006 del 11/08/2006, suscrito por el Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, remitiendo cómputo solicitado por este órgano jurisdiccional e informando que desde el 27/07/2004 (exclusive) hasta el 01/09/2004 (inclusive), transcurrieron veinticinco (25) días hábiles.

   Mediante auto de fecha 16 de enero de 2007 (folios 75 al 77), este Tribunal Superior admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho y, visto que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no formuló oposición a la admisión, la causa quedó abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente, es decir el 17-01-2007, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 17 de enero de 2007 (folio 78), se recibió Oficio No. 03/2007 del 16/01/2007, suscrito por el Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, remitiendo cómputo solicitado por este órgano jurisdiccional el 08-01-2007 e informando que desde el 27/07/2004 (exclusive) hasta el 01/09/2004 (inclusive), transcurrieron veinticinco (25) días hábiles.

   El día 1° de febrero de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, este Tribunal dictó auto mediante el cual dejó expresa constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho (folio 79).

   En fecha 07 de marzo de 2007, vencido el lapso de evacuación de pruebas, este Tribunal dictó auto mediante el cual se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado a partir de ese mismo día, es decir el día 07-03-2007, tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes (folio 80).

   El día 26-03-2007 (folios 80 al 83), la ciudadana abogada E.M., titular de la cédula de identidad No. 14.789.132 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 106.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), consignó poder que acredita su representación y expuso: “solicito a ese d.T. se realice el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 16 de enero de 2007 hasta el 07 de marzo de 2007, fecha en la cual se dicta el auto fijando los informes”.

   El día 28-03-2007 (folios 84 y 85) este Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 16-01-2007 (exclusive) hasta el 07-03-2007 (inclusive), el cual fue solicitado el 26-03-2007, siendo realizado el cómputo en la misma fecha.

   En fecha 29 de marzo de 2007 (folios 86 al 100), el ciudadano abogado R.E.T.D., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de informes por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), siendo la oportunidad legal correspondiente para tal fin.

   En fecha 30 de febrero de 2007 (folio 101), el Tribunal dijo “VISTOS”.

   El día 30-03-2007 (folios 102 al 103), la ciudadana abogado E.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del INCE, consignó extemporáneamente escrito de informes.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente

   La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Manifiesta la recurrente que la Administración Tributaria incurrió en un error material al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario No. 1842 sin tomar en cuenta el pago efectuado por su representada, calculando unos intereses y sanciones completamente ilegales, los cuales fueron ratificados posteriormente en la Resolución No. 210.100-333-473 del 08-06-2004, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso.

   Argumenta también que la Administración Tributaria incurre en un error de derecho por mala interpretación de las normas, al incluir las utilidades en la base de cálculo para determinar la contribución del 2%, previstas en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE, lo cual es “ilegal ya que caería en una doble tributación, por cuanto tales utilidades ya son tomadas en cuenta y gravadas de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE.”

   Resalta que a los fines tributarios, las utilidades no son consideradas parte integrante del salario en base a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y al artículo 146 ejusdem.

   Continúa la recurrente exponiendo que el vicio de falso supuesto representa una “auténtica insconstitucionalidad, ya que la Administración actúa fuera del marco legal que le determina sus competencias y genera una actuación ilegal”.

   Posterior a la mención de citas jurisprudenciales y a la transcripción parcial de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2003, manifiesta la representación de la recurrente que “si bien es cierto que las utilidades constituyen la base del cálculo para la contribución del ½ % que los trabajadores aportan al INCE, no forman parte de la base del cálculo a efectos del aporte del patrono del 2 %, ya que no se consideran que forman parte del salario normal, y están sujetas a una contribución específica.”

   Esgrime que la Resolución impugnada le impone intereses y multas improcedentes, por cuanto su cálculo lo realizan en base a un supuesto monto adeudado, que no corresponde con la realidad, ya que no tomaron en cuenta el pago hecho por la contribuyente;

   Destaca que al no formar parte de la base imponible para la determinación del 2% previstas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE las partidas correspondientes a utilidades, en consecuencia las multas e intereses de mora impuesto a la recurrente son manifiestamente ilegales.

   Solicitó el apoderado judicial de la contribuyente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

   Finalmente, pide el abogado de la recurrente que se admita, sustancie y se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

2. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   La representación del INCE consignó extemporáneamente el escrito de informes.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante P.A. N° 013-02-146 de fecha 1° de abril de 2002, se autorizó al ciudadano R.A.R., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación de Educativa (INCE), a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre de 1998 hasta el 1er. Trimestre de 2002, mediante la cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos y salarios, salario obreros, horas extras, bono de producción, bono de transporte y alimentos (contractual), mano de obra temporal, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en mayor analítico de la cuenta subcontratista, balance de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta, revisando también el acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes cancelados al INCE.

   En fecha 20 de mayo de 2002, el funcionario antes mencionado procedió a levantar Acta de Reparo Nos. 041725 y 041726, a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.

   Con fecha 16 de mayo de 2003, se dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1842, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se le determinan a la contribuyente montos por la obligación tributaria, multa e intereses de mora, para los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre de 1998 hasta el 1er. Trimestre de 2002, por la diferencia en los aportes de sueldos y salarios, salario obreros, horas extras, bono de producción, bono de transporte y alimentos (contractual), mano de obra temporal, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 56.503.044,00

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 679.773,00.

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo (artículo 30 ejusdem) la cantidad de Bs. 1.369.522,00.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determinó el monto total de la multa en la cantidad de Bs. 59.515.134,00.

   La contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., presentó Recurso de Revisión contra dicha Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 1842, por ante el Comité Ejecutivo del INCE, en fecha 22 de julio de 2003 (folios 34 y 35), a fin de que “ese despacho desestime las consideraciones contenidas en la Resolución No. 1842 del 16 de mayo de 2003 y sea tomado en cuenta el pago efectuado en la nueva Resolución a emitir.”

   Con fecha 12 de abril de 2004, se dictó Orden Administrativa No. 1986-04-67 emanado del Comité Ejecutivo del INCE, el cual fue notificado mediante acto administrativo No. 210.100-333-473 de fecha 08 de junio de 2004, suscrito por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuyo texto declaró parcialmente con lugar la solicitud formulada por la contribuyente, debiendo pagar las siguientes deudas tributarias:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 8.777.857,29.

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 679.773,00.

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo (artículo 30 ejusdem) la cantidad de Bs. 31.074.020,00.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determinó el monto total de la multa en la cantidad de Bs. 59.515.134,00.

   El 1° de septiembre de 2004, la representación judicial de la contribuyente CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., interpuso recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. 210.100-333-473 de fecha 08 de junio de 2004, suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, sueldos y salarios, salario obreros, horas extras, bono de producción, bono de transporte y alimentos (contractual), mano de obra temporal y vacaciones para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses de mora y la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente.

   Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos de la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   En lo que respecta al reparo por aportes del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, impugnado por la recurrente; la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, afirma que de conformidad con lo establecido en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por los apoderados de la contribuyente.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   También, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Asimismo, las partidas de horas extras, bono de producción, bono de transporte y alimentos, mano de obra temporal y vacaciones, escapan del ámbito de aplicación de la contribución parafiscal, pues, tienen carácter accidental, y no se encuentran comprendidos dentro del concepto de salario normal, definido en el parágrafo 2do del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se refiere a una remuneración adicional o extraordinarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implica su pago regular, simplemente son liberalidades pagos esporádicos, eventuales concedidas por el patrono a los trabajadores pero que en modo alguno son producto de las labores ejecutadas por estos últimos durante la jornada ordinaria de trabajo, por lo que no puede incluírsele dentro del aporte del dos por ciento (2%) establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.777.857,29) correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la Resolución N° 210.100-333-473 del 08-06-2004. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad total de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 59.328.196,00), así como los intereses moratorios calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 ejusdem, que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, por pago extemporáneo de acuerdo a la resolución recurrida, por la cantidad total de TREINTA Y UN MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL VEINTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 31.074.020,00), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

   En cuanto a la contribución del medio por ciento ½% calculado sobre las utilidades pagadas a lo obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma señala de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Ahora bien, este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, no ha constatado que la recurrente haya contradicho el reparo que por este concepto realizó la Administración Tributaria, en forma directa o expresa, en el sentido de rechazar la imputación efectuada en la actuación fiscal. De igual manera, se comprueba que no se han aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, acogiendo el principio de la legalidad, legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos, consecuente con lo expresado en párrafos precedentes, debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE el reparo formulado por la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 679.773,00), con fundamento ordinal 2° del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente.

   En cuanto a la multa aplicada a la recurrente, por el incumplimiento con la obligación de retener el 1/2% de las utilidades pagadas a los trabajadores, de acuerdo al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, que fuere impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, por incumplimiento con la obligación de retener el 1/2% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, este Tribunal Superior considera que resulta evidente que la contribuyente incumplió con la obligación de pagar al INCE los aportes establecidos en el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el INCE, en los lapsos establecidos en la Ley sobre el INCE y del Código Orgánico Tributario, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente la multa aplicada por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 373.875,00), y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara PROCEDENTE los mismos. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.”, contra la Resolución N° 210.100-333-473 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia: