Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 21 de Abril de 2005

“Otorgar, ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el documento mediante el cual se trasmita... el dominio y posesión de las parcelas que, identificadas con los Nos. 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125 en el documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida con fecha dieciocho de febrero del año en curso (2000), bajo el Nº 31, Tomo Décimo Cuarto del Protocolo Primero”, las cuales identifica por su superficie, linderos y porcentaje que les corresponde en el parcelamiento, y la parcela Nº 233, también identificada, en sustitución de la Nº 118 por la razón que especifican “o, en caso de negativa, la sentencia el Tribunal, debidamente protocolizada, sirva de título de trasmisión del dominio y, en consecuencia, de propiedad de nuestra representada”.

El pago de la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 40.757.930,oo) que, “líquida y exigible le adeuda como saldo del precio de la obra ejecutada, conforme consta tanto en el informe contable y el fax producidos, o, en caso de negativa, a ello sea obligada por el Tribunal, con el ajuste inflacionario que corresponda al momento de hacerse efectivo el pago conforme a los índices del Banco Central de Venezuela”.-

El pago de la cantidad de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 19 563.806,40) “por concepto de intereses de la deuda reclamada en el ordinal anterior, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual durante cuarto años, comprendidos entre el dos de diciembre de mil novecientos noventa y seis y el dos de diciembre del año en curso (2000) o, en caso de negativa, a ello sea obligada por el Tribunal”.-

El pago de “los intereses que, calculados a la misma rata del doce por ciento (12%) anual, sigan venciéndose a partir del día dos de diciembre del presente año (2000) hasta la total cancelación de la obligación reclamada”.

CONTESTACIÓN: Cumplidos los trámites pertinentes de admisión de la demanda y citación de la demandada, ésta, por medio de sus apoderados L.M.C. y S.D.G., ya identificados, dio contestación a la demanda aduciendo en primer lugar las siguientes premisas:

1. Es cierto que nuestra representada celebró con la aquí demandante Constructora ROCAL C.A., un contrato de obra en el cual la empresa demandante se comprometía a ejercitar los trabajos de urbanismo y parcelamiento en un terreno propiedad de nuestra representada, ubicado en la avenida Los Próceres de esta ciudad de Mérida, el cual tiene un área aproximada de ciento cincuenta y ocho mil trescientos metros cuadrados (158.300 mtrs2).

2. Es completamente cierto que la aquí demandante se comprometió a efectuar por su cuenta y riesgo, es decir, con su personal de ingeniería y obreros, maquinarias, equipos todo lo necesario para ejecutar la obra del urbanismo, con las siguientes especificaciones: a) Movimiento de tierra, b) Vialidad interna; c) Empotramiento de cloacas; d) Brocales; e) Aceras; f) canalizaciones de aguas blancas; h) Replanteos de parcelas; i) Muro de sostenimiento de vía de acceso al barrio San José de la Flores y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como e señala en la M.D.d.P.d.U. y el Proyecto elaborado y presentado por la Constructora ROCAL C.A., el 22 de diciembre de 1993, número R-94-685.

3. Es cierto que el precio convenido para la realización de la obra fue la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo).

4. Es cierto que para efectuar los pagos a la Constructora ROCAL C.A esta presentaría a nuestra representada INHTUR, C.A, las valuaciones de obra ejecutada mensualmente y esta ultima (sic) se obliga a cancelar el cincuenta por ciento en efectivo (50%) y cincuenta por ciento restante (50%) lo abonará a las parcelas hasta completar la totalidad de los setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo).

5. Es cierto que la empresa ROCAL C.A se obligó a sufragar todos los gastos de adquisición y empleo de materiales así como el pago de nomina (sic) de personal técnico y obreros, prestaciones sociales, seguro social, bonos o cualquier otro beneficio que acuerde la ley del Trabajo o leyes o Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo.

6. Es completamente cierto que los setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo) serían cancelados en la siguiente forma: a) El cincuenta por ciento (50%), es decir, la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) en dinero efectivo, a cuyo efecto la Constructora ROCAL C.A, presentaría a nuestra representada INHTUR, C.A. las valuaciones de obra ejecutadas mensualmente y ésta se obligaba a pagar en efectivo el cincuenta por ciento (50%) y el restante lo abonaría al lote de parcela hasta completar la totalidad del monto del contrato; b) Treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) serían cancelados con un lote de terreno de once (11) parcelas de la Urbanización Alto Prado Mérida que aparecen en el Plano de Parcelamiento debidamente permisado por la Ingeniería Municipal según permiso No. C-116-93, de fecha 20 de diciembre de 1993 y las cuales se discriminan así: a) Parcelas No. 115; 116; 117; 118; 119; 120; 121; 122; 123; 124 y 125, que tiene un total de cinco mil ochocientos ochenta y ocho metros cuadrados con cuarenta y seis decímetros cuadrados 5.888,46 m2).

7. Es cierto que el lote de terreno sería traspasado a Constructora ROCAL C.A, una vez terminada la obra y elaborado el respectivo documento de parcelamiento ante el Registro Subalterno del Estado Mérida pudiendo la Constructora ROCAL, C.A, señalar que la titularidad pueda pasar a otra persona jurídica o natural.

8. Es cierto que el valor de dichas parcelas se calculó en la cantidad de seis mil bolívares el metro cuadrado (Bs. 6.000,oo mtr2).

En segundo lugar, y sobre la base de las premisas establecidas, expresamente invoca que:

1) “Es completamente falso... que la obra que le fuera encomendada a la demandante fuera totalmente ejecutada pues hasta el momento no ha construido las aceras, ni construyó el muro de sostenimiento de la vía de acceso al Barrio San José de las Flores, teniendo (la demandada) que contratar los servicios de otra Constructora para realizar dicha obra en virtud de los graves daños que se le estaban causando al Barrio San José de las Flores, teniendo que invertir por tal concepto grandes sumas de dinero”;

2) “Es completamente falso... que el costo de la obra que debía realizar la demandante se haya incrementado en la suma de ciento sesenta y seis millones ochocientos ochenta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 166.881.443,oo) e igualmente es falso... que dicho incremento haya sido debidamente contratado, verificado y aceptado” por la demandada;

3) “Es completamente falso que (la demandada) haya pagado a la demandante la cantidad de noventa y un millones ciento veintitres mil quinientos trece bolívares (Bs. 91.123.513,oo)” e igualmente “es falso e incierto... que la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) haya sido imputada al valor de las parcelas y cuarenta millones setecientos cincuenta y siete mil novecientos treinta bolívares (Bs. 40.757.930,oo) desde el día 2 de diciembre de 1996 fecha en la cual presuntamente se hizo un ajuste determinándose el monto que debía pagar... por la obra ejecutada”;

4) “Es completamente falso... que en fecha 22 de diciembre de 1996, se haya hecho un ajuste y determinado el monto de la obra ejecutada, ya que el costo de la misma había sido establecido exactamente en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo) como consta en el documento acompañado conjuntamente con el libelo de la demanda y que constituye el documento fundamental de la acción”;

5) Es falso que la demandada “deba pagar la cantidad de cuarenta millones setecientos cincuenta y siete mil novecientos treinta bolívares (Bs. 40.757.930,oo) por concepto de saldo de precio de la obra ejecutada y que esté en mora en otorgar el documento de trasmisión de dominio sobre las parcelas a que hace referencia el contrato de obra celebrado entre la aquí demandante y” la demandada;

6) Es falso e incierto que la demandada “le haya solicitado a través de un fax, a los fines de la trasmisión de dominio de las parcelas, los siguientes documentos: solvencia municipal, copia de R.I.F. y planilla de declaración previa del impuesto sobre la renta, fax éste que impugnamos... ya que no llena los mínimos requisitos establecidos en la informática que produzca valor probatorio alguno y lo que es más extraño que tal instrumento aparezca firmado y sellado presuntamente (por la demandada) cuando las máquinas receptoras de dichos instrumentos no han sido programadas tan sofisticadamente que permitan colocar un sello húmedo y la firma del representante de la empresa. Estas circunstancias nos obliga a desconocer como formalmente lo hacemos en su contenido y firma dicho instrumento”.

7) “Es completamente falso que la obra que se comprometió a realizar la empresa demandante esté completamente terminada y que por lo tanto (la demandada) esté obligada a dar cumplimiento a la trasmisión del dominio y entrega de las parcelas a que hace referencia el documento contentivo del contrato de obra cuyo cumplimiento se demanda, ya que tal obligación solamente es exigible una vez que la empresa ROCAL C.A haya dado cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contraídas en el mismo”.

Por tanto, concluye rechazando las obligaciones que se le reclaman e impugnando “el monto en el cual la parte actora estimó la demanda”.

En tercer lugar, señala lo que, en su concepto, es la realidad de los hechos y, por ello, opone la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, para lo cual expone:

“Aplicando tal dispositivo legal al caso de autos, podemos observar que la Constructora Rocal C. A. Se obligó a construir las aceras de la urbanización Alto Prado Mérida en un término de un año contado a partir del 2 de febrero de 1994 y que venció el 2 de febrero de 1995, según el contenido de las Cláusulas Segunda y Cuarta del contrato de obra celebrado entre las partes, pero como hasta la presente fecha la parte demandante no ha cumplido con tal obligación nuestra representada no está obligada a traspasar la propiedad y el dominio de las parcelas Nos. 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125 y además porque tal obligación de traspasar dichas parcelas solamente era exigible una vez que la Constructora ROCAL C.A., hubiese terminado la obra pues así lo establece la cláusula Tercera del contrato que une a las partes cuando dice: “...b) el cincuenta por ciento restante (...) será cancelado con un lote de terreno de once parcelas (...) que se traspasarán a la constructora ROCAL C.A., una vez terminada la obra...” ahora bien, no habiendo cumplido la demandante con todas las obligaciones contraídas, mal puede exigir el traspaso de las parcelas, razón por la cual la excepción de contrato no cumplido resulta procedente y así lo solicitamos sea declarado por el Tribunal”.

En cuarto lugar, la demandada opone excepción de pago sobre la base de los siguientes alegatos:

1) El monto del precio de la obra era la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo) pagaderos de la manera siguiente: “la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) en dinero efectivo a cuyo efecto la empresa Constructora ROCAL C.A. se obligaba a presentar valuaciones mensuales de cuyos montos se pagaría el cincuenta por ciento en efectivo y el otro cincuenta por ciento sería imputado al precio de la parcela”.- 2) Para el momento en que Constructora Rocal C.A. debió terminar la obra, la demandada había cancelado “la cantidad de treinta y cuatro millones doscientos setenta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 34.270.688,49) y posteriormente en fecha 16 de marzo de 1995, mediante cheque Nº 114309 girado contra el Banco Andino le abonó a la cuenta la cantidad de un millón novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 1.960.000,oo) completando con tal pago la cantidad de treinta y seis millones doscientos treinta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 36.230.688,49) excediéndose así al efectuar este último pago en la cantidad de un millón doscientos treinta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.230.688,49).- 3) Con estos pagos la demandada cumplió con la obligación de pagar los Treinta y Cinco Millones (Bs. 35.000.000,oo) en efectivo “y no estaba obligada a trasmitir la propiedad ni el dominio de las parcelas que constituían el saldo deudor del precio de la obra por cuanto la constructora ROCAL C.A. no la había concluido y tal obligación solamente era exigible de conformidad con los términos consagrados en el contrato una vez que ésta estuviese terminada”

V

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PROMOVIDOS POR LAS PARTES

Conocidas las pretensiones de las partes, el Tribunal procede a examinar los medios probatorios utilizados por ellas para la demostración de los hechos invocados como su fundamento.

Sobre este particular, una primera cuestión debe ser resuelta: la oposición de la parte demandante en orden a la admisión de los medios probatorios de la parte demandada por cuanto en el escrito que contiene dicha promoción no se indica “que hecho o hechos se pretenden demostrar con cada uno de los medios probatorios indicados, no se le da cumplimiento a lo previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace inadmisible la promoción hecha, pues hace imposible el ejercicio del Derecho a la defensa consagrado en el artículo 397 del mismo Código, pues no fue posible a la parte que represento admitir o rechazar dichos medios probatorios”. Luego, en el escrito de informes ante la primera instancia, específicamente en el punto 6.1.1 (folios vto. del 508, 509 y 510), vuelve a insistir en dicho planteamiento, ahora con apoyo en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2001 y en el escrito informes ante la Alzada en el ordinal Primero, literal “B” del punto 3.2.2.

Por tanto, y en orden a este planteamiento, el Tribunal observa: Primero, en el escrito que contiene la promoción de pruebas de la parte demandada, sus apoderados judiciales L.M.C. y S.D.G., expusieron textualmente: “Estando dentro del lapso legal para promover pruebas en el presente juicio en nombre de nuestra representada promovemos las siguientes” y señalan a continuación los medios probatorios que se proponen aportar a los autos de la siguiente manera: en primer lugar, el valor y mérito de los actos procesales en todo cuanto le favorezca. Considera el juzgador que esta promoción efectuada en forma genérica, sin señalamiento expreso y preciso de las actas del expediente a que se refiere, resulta inapreciable, en virtud de que coloca a quien sentencia en la situación de indagar en todas las actas procesales, buscando encontrar circunstancias favorables a la parte promovente; en segundo lugar, invoca el valor y mérito probatorio de los documentos a que hace especial referencia; en tercer lugar, promueve Inspección Judicial, precisando de lo que se quiere dejar constancia con la misma e igual formato que utiliza para la experticia y, por último, el telegrama que acompaña, precisando su contenido.- Segundo:, la imputación que la parte actora hace a los medios probatorios promovidos por la demandada es aplicable a la prueba documental, más no así a la Inspección Judicial, a la Experticia y al Telegrama.-Tercero: establecido lo anterior, debe concluirse en que, aún siendo cierta y admisible la tesis sustentada en la sentencia referida como fundamento del planteamiento en estudio, no pueden rechazarse todos los medios probatorios promovidos por la demandada porque en todos ellos no se incumple con la carga procesal establecida en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil.- Cuarto: conforme a lo expuesto, se declaran inadmisibles los medios probatorios documentales y admisibles los demás, esto es, no valorables los primeros y valorables los demás. Así se decide.

En cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte demandante, se observa: primero: que en el auto de admisión el Tribunal de la causa negó la exhibición requerida en el literal C de la promoción Tercera aduciendo que la misma “no llena los requisitos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; en el sentido de que el promovente no acompañó una copia del documento, o en su defecto la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Por lo que los datos suministrados tales como fecha y número de fax no son suficiente para acordar la exhibición.- Segundo: que en diligencia de fecha 06 de junio de 2001 (folio 300), la demandante, por medio de apoderado, apeló de la negativa antes señalada, la cual fue oída en un solo efecto en auto de fecha 20 de junio de 2001 (folio vto. del 311) y, remitidas al Superior Jerárquico las copias correspondientes, éste resolvió en auto de fecha 23 de octubre de 2001, confirmando la negativa del a quo, pues comparte las razones invocadas por éste, adicionando que debe “hacer referencia a la interpretación errónea que la parte actora en el juicio hace del artículo 396 del referido Código (fº 2), pues la promoción de pruebas es la parte estratégica de mayor importancia en el desarrollo del litigio; por lo tanto, es un proceso que obra exclusivamente en el fuero interno de cada promovente y depende de la habilidad, los conocimientos, la técnica y visión futura de éste, por lo que sería absurdo el que lo descubriera a su contrincante; tanto es ello cierto que el propio Código de Procedimiento Civil, en su artículo 110 ordena ocultar el escrito de promoción de pruebas hasta la preclusión del lapso. Además el artículo comentado lo que establece, con la claridad característica del castellano, es que el interesado debe indicar en su escrito todas las pruebas de que quiera valerse, nunca los hechos que con ellas pretenda probar”, criterio que no comparte este Tribunal.- Tercero: no es cierto el argumento invocado tanto por el a quo como por el Superior que conoció en el sentido de que no se acompañó una copia del documento cuya exhibición se requería, pues dicho documento aparece agregado como anexo Nº 4 con el libelo de la demanda y luego en el primer folio del Cuaderno remitido y recibido por el Superior con motivo de la apelación interpuesta, por lo que la razón invocada en tal sentido para negar la exhibición no se compadece con la verdad de autos.- Cuarto: aún cuando el a quo señala que la fecha y número de fax no son suficientes para acordar la exhibición, no era ésta una razón de peso toda vez que el documento aparecía agregado a autos.- Quinto: la indebida negativa del medio probatorio en estudio debería producir la reposición de la causa para que se proceda a su evacuación y de esa manera corregir el daño ocasionado a la demandante, según lo dispuesto en los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, al analizar los hechos invocados como fundamento de sus pretensiones se determinará si tal reposición es realmente útil y necesaria, conforme lo disponible el artículo 206 del mismo Código. Así se decide.

Además, en diligencia de fecha 5 de junio de 2001 (folio 294), la parte demandada impugna la experticia promovida por la parte actora por las razones que al efecto aduce. Sin embargo, y como quiera que dicho medio probatorio no llegó a evacuarse, no es necesario hacer ningún pronunciamiento sobre el particular, y así se decide.

VI

HECHOS PROBADOS DE LOS

INVOCADOS POR LAS PARTES

COMO FUNDAMENTO DE SUS PRETENSIONES

Establecidas las pretensiones de las partes, corresponde ahora determinar cuales de los hechos invocados por las partes como fundamento de esas pretensiones aparecen demostrados en autos, pues de ello dependerá el que prosperen o no dichas pretensiones. Así, tenemos:

A).- La celebración de un contrato de obra entre las partes litigantes. Este contrato está contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha 01 de febrero de 1994, bajo el Nº 19, Tomo 09, y, por tanto, el Tribunal admite como cierta su existencia, pues aparte del valor probatorio del documento que lo contiene (Art. 1.363 del Código Civil), ambas partes están conformes en ello, razón por la cual la no admisión de dicho medio probatorio promovido por la parte demandada no tiene ninguna influencia en el dispositivo del fallo.

Ahora bien, de acuerdo a los términos del documento que contiene el contrato de obra celebrado, la demandante se comprometió a ejecutar:

A) Movimiento de tierra, B) Construcción de vialidad interna, C) Empotramiento de Cloacas, D) Brocales, E) Aceras, F)canalización de aguas blancas, H) Replanteo de Parcelas e I)Muro de sostenimiento de la vía de acceso al “Barrio San José de las Flores”, y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la Urbanización como se señala en la M.D.d.p.d.U. y el Presupuesto elaborado y presentado por la Constructora Rocal C.A en fecha 22 de diciembre de 1993 Nº R-94-685, los cuales forman parte de este Contrato como Anexos”.

También, y conforme a los términos del documento que contiene el contrato de obra celebrado, fue convenido que el precio de la obra contratada fue de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo) pagaderos de la siguiente manera: TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo) mediante la trasmisión del dominio y posesión a la demandante de un lote de terreno de “once (11) parcelas de la Urbanización “ALTO PRADO MÉRIDA” que aparecen en el Plano de Parcelamiento debidamente permisado por la Ingeniería Municipal según permiso Nº C-116-95 de fecha 20 de diciembre de 1993 y las mismas se discriminan así: parcelas 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125, que tiene un total de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SEIS DECÍMETROS CUADRADOS (5.888,46 M2)”, cuya obligación será satisfecha “una vez terminada la Obra y elaborado el respectivo documento de Parcelamiento por ante el Registro Subalterno del Estado Mérida”, y TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES(Bs. 35.000.000,oo) en dinero efectivo. Para efectuar los pagos, “Constructora Rocal C.A, presentará a INHTUR C.A., las valuaciones de obra ejecutada mensualmente y ésta se obliga a cancelar el CINCUENTA (50%) POR CIENTO en efectivo y el restante lo abonará al lote de Parcelas aquí señalados, hasta completar la totalidad del monto del Contrato”.

Por tanto, el Tribunal da por demostrada la existencia del contrato de obra celebrado, entre las partes litigantes y contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha 01 de febrero de 1994, bajo el Nº 19, Tomo 09, y Así se decide.

B.- De la obra contratada, la demandada, según ha quedado establecido, niega la construcción de las aceras y el muro de sostenimiento de la vía de acceso al Barrio San José de las Flores, aduciendo el haber tenido que contratar la ejecución de la obra faltante con otra constructora.

Por tanto, y como quiera la demandada no se limita a negar la ejecución de parte de la obra contratada que señala, sino que afirma un hecho nuevo: la contratación de otra Constructora para que ejecutara dicha parte de la obra, por disposición de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil le correspondía hacer la demostración de este hecho. Sin embargo, en autos no existe ningún medio probatorio destinado a este objetivo, por lo que el Tribunal deja establecido que la demandada no demostró su aserto, es decir, no demostró haber contratado a otra Constructora para que ejecutara la obra que la demandante, según ella, había dejado de construir, luego si no lo hizo debe entenderse que no es cierta su negativa en el sentido de que no fuera construida la parte de la obra que señala como tal, y así se decide.

Más aun, el Tribunal entiende que si la demandada afirma haber contratado a otra Constructora para que realizara la parte de la obra contratada y no ejecutada por la demandante, lo cual se confirma en el telegrama corriente al folio 164, al momento de ofrecer su contestación dicha obra debió encontrarse ya ejecutada y procedía demostrar su ejecución, quien la hizo y el monto o cuantía de su ejecución. Por tanto, no es admisible que la demandada en vez de hacer la demostración antes señalada, haya promovido Inspección Judicial y Experticia para demostrar su inexistencia, pues tal actitud se inscribe en el ámbito del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Efectivamente, ello equivale a que la parte demandada promovió y evacuó medios probatorios destinados a demostrar que es falsa e incierta su propia afirmación.

Pero aún valorando la Experticia y la Inspección Judicial practicadas el Tribunal no encuentra que la demandada haya demostrado los hechos invocados para fundamentar su oposición a la pretensión de la actora. En efecto, dos son los hechos invocados: la falta de construcción de las aceras y el muro de sostenimiento de la vía de acceso al barrio San José de las Flores y el haber teniendo “que contratar los servicios de otra Constructora para realizar dicha obra”.

Ahora bien, si nos detenemos en los puntos sobre los cuales debía practicarse la Inspección, nos encontraremos que solamente el primero hace referencia a las aceras, pero con una particularidad: sobre lo que se quiere que el Tribunal practicante del medio probatorio deje constancia es “si en la Urbanización se encuentran construidas todas las aceras” y dicho Tribunal se limita a señalar, en este caso, que “el Tribunal deja constancia que en efecto en el lugar donde se encuentra existe un parcelamiento y que el mismo está dividido o cruzado por diferentes vías de penetración o calles”, es decir, ninguna referencia al punto sobre el cual se requería la intervención judicial.

En cuanto a la experticia se refiere, es evidente que en ninguno de los particulares sobre los cuales debían pronunciarse los expertos aparece la falta de construcción del muro del sostenimiento de la vía de acceso del Barrio San José de las Flores y en relación con las aceras el planteamiento aparece en el punto 3) al pedirse a los expertos que dejen constancia “si encuentran construidas todas las aceras” Ahora bien, sobre este particular los peritos señalan textualmente: “Como ya fue explicado anteriormente, se puede observar una modificación del proyecto original, en las visitas realizadas a la urbanización “Alto Prado Mérida”, se pudo constatar que el desarrollo urbanístico mencionado, no está concluido en su totalidad, ya que falta la culminación de la construcción de aceras, brocales, empotramiento de cloacas y servicios de aguas blancas en los sitios ya indicados con anterioridad, es decir, en las parcelas no desarrolladas al final de la calle 8, así como también falta la culminación de brocales al final de la calle 7”. Por tanto, surge una interrogante: ¿las aceras no construidas eran obra que debía ejecutar la demandante?. Los peritos no lo dicen, ni podían decirlo porque no fue materia sometida a su veredicto.

En consecuencia, tampoco de estos medios probatorios surge la demostración que la demandada debía hacer conforme a sus afirmaciones para fundamentar la defensa opuesta, y así se decide.

Pero adicionalmente, el Tribunal encuentra que la parte actora promovió, con la finalidad de demostrar que la obra contratada había sido terminada, los siguientes medios probatorios: 1) Posiciones juradas del ciudadano P.S.M.G., mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.835.001, en su carácter de Presidente de la demandada. Este medio probatorio no se evacuó y, por tanto, ninguna otra referencia al mismo puede hacerse.- 2) Testimonio del ciudadano S.P.B., mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Mérida y titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.026.112, medio probatorio que tampoco fue evacuado y por ello no hay que hacer ninguna otra mención sobre el mismo.- 3) Certificación de la demandada para obtener “PERMISO PROVISIONAL DE HABITABILIDAD” (folio 173). Esta certificación aparece suscrita por los ciudadanos S.P.B. en su carácter de Ingeniero Residente y Pietro S. Milazzo Gesu, en su carácter de Presidente de la demandada y en ella se afirma que el inmueble “ha sido ejecutado cumpliendo con todas las VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES” y en consecuencia, se cumplen las exigencias legales para obtener PERMISO DE HABITABILIDAD”, sin que haya sido objeto de impugnación alguna, por lo que el Tribunal lo admite para su valoración conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y le atribuye el valor probatorio previsto en el artículo 1.363 del Código Civil.- 4) Constancia expedida por el Departamento de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, con fecha 10 de diciembre de 1999 (folio 174), mediante la cual se otorga autorización “a los fines de habitabilidad de la obra permisada con el Nº C-116-93”, aunque limitada a las parcelas desde la Nº 93 hasta la 158 y excluidas las Nº 142 y 143. Esta constancia no fue objeto de impugnación y el Tribunal la admite para su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y la valora como documento público administrativo.-5) Experticia a practicarse con base en el documento en el cual consta el contrato de obra y sus anexos. Este medio probatorio no se evacuó y, en consecuencia, ninguna valoración puede hacerse del mismo.

De los medios probatorios evacuados el tribunal obtiene como conclusión que la obra contratada debió considerarse como terminada por la demandada, pues aparte de que, como ya fue establecido, la falta de demostración en sentido de haber utilizado los servicios de otra Constructora para concluir lo que faltaba por ejecutarse determina que la misma estaba concluida, la solicitud de permiso de habitabilidad y su otorgamiento contribuyen a demostrar tal circunstancia.

En consecuencia, el Tribunal establece que la obra contratada si fue debidamente terminada, pues la excepción de incumplimiento parcial no fue demostrada por la demandada, y así se decide.

C.- La demandante no reclama el pago de la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo) esto es, el monto establecido como precio de la obra contratada conforme al documento antes citado, sino el pago de la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 166.881.443,oo)a que alcanzó el valor de la obra realmente ejecutada.

En orden a este reclamo, la demandada expresamente invoca que

es completamente falso... que el costo de la obra que debía realizar la demandante se haya incrementado en la suma de ciento sesenta y seis millones ochocientos ochenta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 166.881.443,oo).

Ahora bien, para demostrar el mayor monto de la obra ejecutada, la parte demandante invoca:

1) El Informe suministrado por la ciudadana M.E.R.R., contador público matriculada bajo el Nº 14.984, producido marcado “3”, el cual textualmente dice:

Según presupuesto Nº R94-685, de fecha 01 de febrero de 1994, la Constructora Rocal C.A. se compromete a realizar el urbanismo y parcelamiento de la urbanización alto prado, ubicada en la ciudad de Mérida, por un monto contratado de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo), con un lapso de ejecución de doce meses contados a partir de la fecha de la firma. De las dieciseis (16) valuaciones presentadas por la constructora, a medida que se ejecutaba la obra, a la fecha se ha ejecutado un monto de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 183.527.423,51).

Del total de las valuaciones presentadas se realiza un ajuste por diferencias por un monto de DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 16.645.979,70); en las mediciones y análisis de precios entre la Constructora Rocal C.A. representada por el Residente Ing. O.R. y el residente de INHTUR C.A Ing. S.P., quedando establecido un monto de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 166.881.443,oo). De los cuales existe en los libros de contabilidad el registro contable por concepto de cancelación parcial de la ejecución de la primera etapa del urbanismo y parcelamiento en la urbanización alto prado por un monto de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 126.123.513,oo); los cuales fueron cancelados de la siguiente manera: la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.123.513,oo), realizado por INHTUR, y TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.000.000,oo) en parcelas, según documento notariado bajo el Nº 19, tomo 09, de fecha 01-02-94; quedando un saldo a favor de Constructora Rocal C.A., al dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), por la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 40.757.930,oo)

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Este informe debe ser valorado conforme a los términos del artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, según el cual: “El dictamen, la certificación y la firma de un Contador Público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se han obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomados fielmente de los libros y que éstos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el periodo examinado” y, por tanto, crea la presunción de que los datos que del mismo se derivan son ciertos, pues en autos no existen ningún medio probatorio destinado a desmentir tal presunción.

No escapa al Tribunal sentenciador que la demandada, en el escrito de contestación a la demanda, y al referirse a este informe manifiesta que impugna el mismo “por constituir... una prueba preconstituida a instancia de la parte actora” y a sus espaldas. Sin embargo, no es cierto que se trate de un medio probatorio elaborado a espaldas de la demandada, pues, como ha quedado establecido, solo se trata de un Informe producido por un Contador Público para la Junta Directiva de la Compañía “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”., en el cual expresamente se advierte : El propósito de este informe, es solamente para los usuarios específicos, de la CONSTRUCTORA ROCAL C.A., y no podrá ser utilizado por otros que no tuvieron conocimiento de los procedimientos aplicados y no asumieron la responsabilidad por la suficiencia de los mismos”. En consecuencia, no es procedente la impugnación hecha, y así se decide.

2) La relación de las 16 valuaciones presentadas y de los depósitos con los cuales fueron canceladas las mismas, avalada y suscrita dicha relación por Contador Público, en la cual se demuestra que el monto definitivo de las valuaciones de obra ejecutada alcanzó a los CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 166.881.443,83). A esta relación el Tribunal le atribuye la misma presunción de verdad derivada de la aplicación del artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, y así se decide.

3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal encuentra que tres elementos contribuyen al convencimiento en el sentido de que la demandante ejecutó para la demandada obra cuyo valor alcanzó la cantidad antes señalada: de una parte, el que ni la relación mencionada, ni las valuaciones, ni los depósitos de los pagos hechos por la demandada fueron objeto de formal impugnación por ésta; de otra, no se hizo prueba en contrario; y, por último, las cantidades que la demandada dice haber pagado a la demandante conforme a los comprobantes anexos a los folios 121 al 145, son coincidentes con las enunciadas en la relación, valuaciones y depósitos presentados por la demandante, por lo que admitidos como ciertos dichos comprobantes no desmienten sino afirman lo invocado por la actora. De esta manera y pese a la inadmisión del medio probatorio en tal sentido promovido por la demandada, ya hemos visto que su valoración contribuye a demostrar lo planteado por la demandante y no lo pretendido por la demandada.

En conclusión, y con los medios probatorios analizados, el Tribunal encuentra que es cierto el hecho invocado por la demandante, esto es, que la obra ejecutada alcanzó un valor igual a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 166.881.443,83), y así decide.

D).- La demandante reconoce haber recibido, en dinero efectivo y mediante cheques, en pago del valor de la obra ejecutada, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.123.513,oo), lo cual se demuestra con la relación antes mencionada y los depósitos de los cheques emitidos al efecto por la demandada.

Frente a este reconocimiento, la demandada sostiene no haber hecho dicho pago e incluso pretende demostrar que solamente hizo pagos por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 36.452.579,59), pero curiosamente, y ante el reconocimiento y demostración de la parte actora, no reclama la devolución por pago indebido de la cantidad resultante como pagada de más. Esta omisión, el Tribunal la interpreta, al amparo del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, como evidencia de que es cierta la afirmación de la demandante en cuanto al monto de la cantidad recibida en dinero efectivo.

En consecuencia, el Tribunal da por cierto el hecho invocado por la demandante en el sentido de haber recibido, en dinero efectivo y mediante cheques emitidos por la demandada, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.123.513,oo), como parte de pago del monto del valor de la obra ejecutada, y así se decide.

E.- La demandante considera satisfecho el pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo), en que se emitió el valor de las parcelas a que se refiere el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha 1º de febrero de 1994, bajo el Nº 19, Tomo 09.

La demandada niega este hecho aduciendo lo siguiente:

Consta en el contrato de obra suscrito... que el precio estipulado por la ejecución de la obra que debía concluirse el 2 de febrero de 1995 era la cantidad de setenta millones (Bs. 70.000.000,oo) que debía ser pagada en la siguiente forma: la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (35.000.000,oo) en dinero efectivo a cuyo efecto la empresa constructora ROCAL C.A., se obligaba a presentar valuaciones mensuales de cuyos montos se pagaría el cincuenta por ciento en efectivo y el otro cincuenta por ciento sería imputado al precio de la parcela. Para el momento en el cual expiró el término en el cual la empresa ROCAL C.A debía haber concluido o terminado la obra, (la demandada) había pagado la cantidad de treinta y cuatro millones doscientos setenta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 34.270.688,49) y posteriormente en fecha 16 de marzo de 1995, mediante cheque Nº 114309 girado contra el Banco Andino le abonó a la cuenta la cantidad de un millón novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 1.960.000,oo) completando con tal pago la cantidad de treinta y seis millones doscientos treinta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 36.230.688,49) excediéndose así al efectuar este último pago en la cantidad de un millón doscientos treinta mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.230.688,49), con este pago (la demandada) cumplió con la obligación de pagar en efectivo los treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) a que se había obligado en el contrato suscrito por las partes y no estaba obligada a trasmitir la propiedad ni el dominio de las parcelas que constituían el saldo deudor del precio de la obra por cuanto la constructora ROCAL C.A. no la había concluido y tal obligación solamente era exigible de conformidad con los términos consagrados en el contrato una vez que esta estuviese terminada

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Habiendo cumplido pues... con la obligación contraída en cuanto al pago en efectivo y no siendo exigible el pago del saldo deudor a que se había obligado consistente en el traspaso de las parcelas por causa que le era imputable a la aquí actora, la excepción de pago aquí propuesta resulta procedente y como consecuencia de la presente defensa debe ser declarada con lugar”.

La atenta lectura de la trascripción hecha permite al Tribunal la siguiente consideración: para la demandada, la actora no solo no cumplió con la ejecución de la obra contratada dentro del lapso establecido al efecto, sino que fue incompleta su ejecución y, por ello, únicamente estaba obligada a pagarle el cincuenta por ciento (50%) del monto convenido, esto es, TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo), lo cual satisfizo con exceso toda vez que le cancelo TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 36.230.688,49). Este planteamiento, que no es mas que una simple afirmación sin ningún fundamento fáctico que lo respalde (pues si bien es cierto que antes hizo referencia a que faltaba por ejecutar las aceras y un muro de contención, sin referencia alguna al lapso de ejecución, también lo es que igualmente aseguro haber tenido que contratar a otra Constructora para que ejecutara dichas obras, lo cual no fue demostrado, al igual que no lo fue cuanto pudo haber sido el costo de dichas obras para imputárselo a la actora), debe ser desechado por el Tribunal por esta causa.

Pero el rechazo del planteamiento hecho por la demandada conduce al Tribunal a otra consideración: si el monto de la obra contratada era de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo) y ya ha quedado establecido que la demandada no demostró la falta de ejecución invocada (literal B de este capitulo), pero admite haber pagado solamente la mitad que le correspondía en efectivo, necesariamente debe entenderse que el pago del precio de las parcela también se produjo, y así se decide.

Conforme a lo ya resuelto en el literal D, el Tribunal dejo establecido el valor probatorio de las valuaciones de obra presentadas por la actora a la demandada para derivar de ellas el hecho de que aquella había recibido en dinero en efectivo de esta cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 91.123.513,oo), pero de ellas también se deriva que la demandada retuvo de dichas valuaciones la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo) que corresponden al precio de las parcelas. Efectivamente, si se revisa cada una de esas valuaciones, se encuentra que en ellas siempre hay una cantidad referida al pago de las parcelas y si se suma esta retención con la cantidad pagada en efectivo en cada caso (cheque emitido y depositado), se encontrara que su resultado es igual al monto de cada una de las valuaciones.

Por tanto, el Tribunal encuentra que está demostrado el pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo) que corresponden al pago del precio establecido para las parcelas, y asi se decide.

F.- La parte demandante invoca el hecho de que si el valor total de la obra ejecutada es igual a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS ( Bs. 166.881.443,83), la cantidad recibida en dinero es igual a NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.123.513,oo) y como quiera que debe imputarse al valor de las parcelas la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo), el saldo pendiente de pago es igual a CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.757.930,83), que constituye la cantidad demandada sin céntimos.

Ahora bien, si ha quedado establecido que es cierta y correcta la cantidad que la actora indica como valor total de la obra ejecutada, esto es, CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 166.881.443,83); que es cierto también que ella recibió de la demandada en dinero efectivo y mediante cheques emitidos por la demandada la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 91.123.513,oo); y que es cierta la imputación de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo) al precio de las parcelas, necesariamente es cierto también que el saldo que falta por pagar es igual a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.757.930,83), cuya cantidad sin céntimos ha sido demandada, y así se decide.

Además, la demandante invoca la aceptación de la demandada de las obligaciones reclamadas al no dar respuesta al fax que le fue enviado con fecha 17 de octubre de 2000.

Sobre este particular la demandada hizo el siguiente alegato: es falso e incierto que la demandada “le haya solicitado (a la demandante) a través de un fax, a los fines de la trasmisión de dominio de las parcelas, los siguientes documentos: solvencia municipal, copia del R.I.F. y planilla de declaración previa del impuesto obre la renta, fax éste que impugnamos .....ya que no llena los mínimos requisitos establecidos en la informática que produzca valor probatorio alguno y lo que es mas extraño que tal instrumento aparezca firmado y sellado presuntamente (por la demandada) cuando las maquinas receptoras de dichos instrumentos no han sido programadas tan sofisticadamente que permitan colocar un sello húmedo y la firma del representante de la empresa. Estas circunstancias nos obliga a desconocer como formalmente lo hacemos en su contenido y firma dicho instrumento”

De la trascripción hecha se desprende que la demandada le niega eficacia probatoria al fax invocado por la demandante por tres razones: una, que ella no solicito de la demandante, por este medio, y “ a los fines de la trasmisión de dominio de las parcelas, los siguientes documentos: solvencia municipal, copia del R.I.F. y planilla de declaración previa del impuesto obre la renta”, otra, que lo impugna “ ya que no llena los mínimos requisitos establecidos en la informática que produzca valor probatorio alguno y lo que es mas extraño que tal instrumento aparezca firmado y sellado presuntamente (por la demandada) cuando las maquinas receptoras de dichos instrumentos no han sido programadas tan sofisticadamente que permitan colocar un sello húmedo y la firma del representante de la empresa” y, por último, que lo desconoce “ en su contenido y firma”.

En orden a la primera, es evidente el error en que incurre la demandada. Efectivamente, la demandante no le atribuye a la demandada la autoría del fax sino que se limita a decir, en el punto 3 del libelo de la demanda, que la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 40.757.930,oo) reclamada como saldo del valor de la obra ejecutada, debe considerarse como debidamente aceptada “en virtud de los términos del fax que producimos marcando “4”. Más aun, en el texto mismo del fax se puede leer que quien lo envía es Hade H.M.E., a nombre de la Compañía “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.”. Por tanto, es inadmisible la primera razón invocada, y así se decide.

En cuanto a la segunda, esto es, la impugnación por no llenar “los mínimos requisitos establecidos en la informática que produzca valor probatorio alguno” , tampoco es procedente, pues este simple señalamiento no constituye una razón valida de impugnación. En efecto, ¿cuáles son esos requisitos establecidos por la informática para que el fax produzca efectos probatorios y que, en el caso concreto, no fueron cumplidos?. La demandada no lo dice y el Tribunal no puede llenar este vació. Por tanto, esa deficiente forma de plantear la impugnación impide su valoración, y así se decide.

Por lo que respecta a la tercera, su improcedencia es apenas natural y lógica: si el documento no ha sido traído a autos como emanado de la demandada, mal puede desconocerlo en su contenido y firma. En consecuencias, el Tribunal declara su improcedencia por tal motivo, y así se decide.

Pero queda aún una cuestión por resolver: ¿real y efectivamente la demandada lo recibió?. La demandada no niega haberlo recibido, según ha quedado establecido en la trascripción hecha del alegato formulado al efecto, por lo que el Tribunal debe presumir que si lo recibió, presunción que deriva además del siguiente hecho: el fax aparece trasmitido al número de fax 0274-2630421, sin que la demandada haya negado que dicho numero le pertenece. Si a esto le agregamos que en la copia producida aparece un sello húmedo que dice INHTUR C.A, una firma y una fecha: 17/10/2000, hecho no negado por la demandada, indudablemente que se confirma la recepción del fax por la demandada, y así se decide.

Establecido que el fax fue enviado por el abogado HADE H.M.E. a nombre de la demandante y que la demandada lo recibió ¿cuál es el valor probatorio que del mismo puede deducirse?. No hay duda de que el fax se equipara a una correspondencia y, por tanto, le es aplicable las disposiciones del artículo 1.371 del Código Civil; pero además, y por tratarse de un acto de comercio, dicha correspondencia es medio de prueba, sin atender a la cuantía de las obligaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del Código de Comercio. De esta manera, el Tribunal encuentra que el fax en referencia produce el efecto probatorio de una presunción iuris tantum en el sentido de haber sido aceptadas por la demandada las obligaciones que le son reclamadas en el libelo de la demanda, y así se decide.

La apreciación de este medio probatorio en la forma en que ha quedado planteada hace que, con base en lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, no sea necesario la reposición de la causa al estado de realizar la exhibición negada, y así se decide.

VII

En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta por la demandante “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con fecha 16 de septiembre de 2002 (folio 570 al 615).- SEGUNDO: Con lugar las pretensiones de la parte demandante, “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.”, con domicilio en la ciudad de Mérida, constituida según documento inserto en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con fecha, doce de julio de mil novecientos setenta y seis, bajo el Nº 281, Tomo II, en su libelo de demanda y, en consecuencia, condena a la demandada, “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, con domicilio en la ciudad de Mérida, constituida según documento inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y dos, bajo el Nº 39, Tomo A-3, a: 1) otorgar por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que se haya declarado definitivamente firme la presente sentencia, el documento mediante el cual traspase a la demandante la propiedad y posesión sobre las parcelas que, identificadas con los Nos. 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125 en el documento de condominio protocolizado en la oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, con fecha 18 de febrero de 2000, bajo el Nº 31, Tomo 14 del protocolo Primero, se alinderan así: Parcela Nº 115: Tiene una superficie de cuatrocientos setenta y nueve metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (479,40 m2), con los siguiente linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida Principal de la Urbanización, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m); Fondo, las Parcelas Nos. 127 y 128, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m); Costado Izquierdo, la Parcela Nº 116, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, la Parcela Nº 114, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.007059%.- Parcela Nº 116: Tiene una superficie de cuatrocientos setenta y nueve metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (479,40 M2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida principal de la Urbanización, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m); Fondo, las Parcelas Nos. 126 y 127, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m); Costado izquierdo, la Parcela Nº 117, en una longitud de treinta metros (30 m); Costado derecho, la Parcela Nº 115, en una longitud de treinta metros (30 m); y le corresponde un porcentaje de 0.007059%.- parcela Nº 117: Tiene una superficie de cuatrocientos setenta y nueve metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (479,40 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida principal de la Urbanización, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m); Fondo, la Parcela Nº 126, en una extensión de quince metros con noventa y ocho centímetros (15,98 m)¸Costado izquierdo, la Parcela Nº 118, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, la Parcela Nº 116, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.007059%.- Parcela Nº 133: Tiene una superficie de quinientos treinta y dos metros cuadrados con ochenta decímetro cuadrados (532,80 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, la Calle 7 de la Urbanización, en una extensión de diecisiete metros con setenta y un centímetros (17,71 m); Fondo, las Parcelas Nos. 148 y 149, en una extensión de diecisiete metros con setenta y un centímetros (17,71 m); Costado izquierdo, la Parcela Nº 134, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, la Parcela Nº 132, en una longitud de treinta metros (30 m); y le corresponde un porcentaje de 0.007845%.- Esta parcela sustituye la Parcela Nº 118, que, como se indica en el libelo de la demanda, ya fue enajenada por la demandada.- parcela Nº 119: Es de forma irregular, tiene una superficie de seiscientos un metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (601,70 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida principal de la Urbanización, en una extensión de diez metros con cincuenta centímetros (10,50 m); Fondo, las Parcelas Nos. 124 y 125, en una extensión de veintinueve metros con ochenta y un centímetros (29,81 m); Costado izquierdo, la Parcela Nº 120, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, Transversal Nº 1 de la Urbanización, en una longitud de treinta y cinco metros (35 m), y le corresponde un porcentaje de 0.008860%.-Parcela Nº 120: Tiene una superficie de quinientos cincuenta y ocho metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados ( 558,30 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida principal de la Urbanización, en una extensión de dieciocho metros con sesenta y un centímetros (18,61 m); Fondo, las Parcelas Nos. 122, 123, 124, en una extensión de dieciocho metros con sesenta y un centímetros (18,61 m); costado izquierdo, la Parcela Nº 121, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, la Parcela Nº 119, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.008220%.- Parcela Nº 121: De forma irregular, tiene una superficie de ochocientos veinticinco metros cuadrados con doce decímetros cuadrados (825,12 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, prolongación de la Avenida Principal de la Urbanización, en una extensión de veintitrés metros (23 m); Fondo, en parte la Parcela Nº 122 y en parte zona verde de la Urbanización, en una extensión de treinta y tres metros con cincuenta centímetros (33, 50 m); Costado izquierdo, zona verde de la Urbanización, en una longitud de treinta metros (30 m) ; y Costado derecho, la Parcela Nº 120, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.012149%.- Parcela Nº 122: De forma irregular, tiene una superficie de ochocientos cincuenta y siete metros cuadrados con setenta y ocho decímetros cuadrados (857,78 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, en parte la calle Nº 7 de la Urbanización en una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21, 50 mts) y en parte la parcela Nº 141 en una extensión de diez metros (10 m); Fondo, las Parcelas Nos. 120 y 121, en una extensión de veinticuatro metros con cincuenta centímetros (24, 50 m); Costado izquierdo, zona verde de la Urbanización, en una longitud de treinta metros (30 m); y Costado derecho, zona verde de la Urbanización, en una longitud de treinta y cuatro metros con ochenta y cinco centímetros (34,85 m), y le corresponde un porcentaje de 0.012630%.- Parcela Nº 123: Tiene una superficie de cuatrocientos noventa y ocho metros cuadrados (498 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, la calle Nº 7 de la Urbanización, en una extensión de dieciséis metros con sesenta centímetros (16,60 m); Fondo, las Parcelas Nos. 120 y 121, en una extensión de dieciséis metros con sesenta centímetros (16,60 m); Costado izquierdo, la Parcela Nº 124,, en una longitud de treinta metros (30 m), y Costado derecho, la Parcela Nº 122, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.007333%.-Parcela Nº 124: Tiene una superficie de quinientos cincuenta y ocho metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (558,30 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, la Calle Nº 7 de la Urbanización , en una extensión de dieciocho metros con sesenta y un centímetros (18,61 m); Fondo, las Parcelas Nos. 119 y 120, en una extensión de dieciocho metros con sesenta y un centímetros (18, 61 m); Costado izquierdo, la Parcela Nº 125, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.008220%.- Parcela Nº 125: De forma irregular, tiene una superficie de seiscientos un metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (601,70 m2), con los siguientes linderos y medidas: Frente, la Calle Nº 7, en una extensión de veinticuatro metros con cuarenta y ocho centímetros (24, 48 m); Fondo, la Parcela Nº 119, en una extensión de once metros con ochenta centímetros (11, 80 m); Costado izquierdo, la Transversal Nº 1 de la Urbanización, en una longitud de veintisiete metros con cuarenta y tres centímetros (27,43 m); y Costado derecho, la Parcela Nº 124, en una longitud de treinta metros (30 m), y le corresponde un porcentaje de 0.008860%.- Estas parcelas son parte de lo adquirido por “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, con fecha 15 de mayo de 1985, bajo el Nº 45, Tomo II del Protocolo Primero.- Si vencido el lapso de diez (10) días establecido, “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA” no le hubiere dado cumplimiento voluntario al otorgamiento ordenado, la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, servirá de título traslativo de la posesión y dominio de las parcelas antes identificadas a la “CONSTRUCTORA ROCAL C.A”, a cuyo efecto será suficiente la protocolización de una copia certificada de la misma en la oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida.- 2) pagar a “CONSTRUCTORA ROCAL C.A” la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 40.757.930,oo) como saldo de la obra ejecutada al día 02 de diciembre de 1996. Para el pago de esta cantidad deberá hacerse el cálculo de depreciación de la moneda (el bolívar) desde el día 02 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que deba hacerse el pago voluntario, mediante experticia complementaria del fallo y tomando como base los índices del Banco Central de Venezuela; más si el cumplimiento fuere forzoso, el cálculo abarcará también el lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento voluntario y aquella en que se haga efectivo el pago.- 3) pagar a “CONSTRUCTORA ROCAL C.A” la cantidad de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 19.563.806,40) por concepto de intereses de la suma reclamada como saldo del precio de la obra ejecutada, desde el día 02 de diciembre de 1996 hasta el día 02 de diciembre del año 2000, calculados a la rata de doce por ciento (12%) anual, conforme a los previsto en el artículo 108 del Código de Comercio.- 4) pagar a “CONSTRUCTORA ROCAL C.A” los intereses que, calculados a la rata de doce por ciento (12%) anual, correspondan a la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 40.757.930,oo) del saldo de precio de la obra ejecutada, desde el día 03 de diciembre de 2000 hasta la fecha en que sea hecha la cancelación de dicha obligación, a cuyo efecto el Tribunal ejecutor hará el cálculo correspondiente.- TERCERO: Revocada la sentencia de primera Instancia, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil dos, y objeto de la apelación.- CUARTO: Se condena en costas a la demandada “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.-

Bájese presente expediente en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los veintiún días del mes de abril del año dos mil cinco. Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez Accidental

O.E.M.A.

El Secretario

R.E.D.O.

En la misma fecha, y siendo las once y treinta minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario,

R.E.D.O.