Decisión nº 1366 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Enero de 2008

197º y 148º

ASUNTO: AF45-U-1996-000037

ASUNTO ANTIGUO: 903 Sentencia No. 1366

Vistos los Informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por los ciudadanos M.L.M., O.R.D.L. y L.D.J.C., titulares de las cédulas de identidad números V-280.826; V-990.452 y V-4.985.347, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.145; 13.146 y 32.140, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SEANA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 31, Tomo 173-A SGDO en fecha 08 de agosto de 1989, Registro de Información Fiscal Nº J-00144047-0; de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra los proveimientos administrativos números DGA-4-2-148 y DGA-4-2-149 ambos de fecha 13 de septiembre de 1995, emanados de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, en materia de Impuesto sobre la Renta, liquidándose la cantidad, entre impuesto y multa de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.362.458.828,62) o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 362.459)

Capitulo I

Parte Narrativa

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 19 de diciembre de 1995, recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 8 de enero de 1996 y mediante auto de fecha 19 de enero de 1996 se le dio entrada bajo el número 903. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó la nomenclatura AF45-U-1996-000037.

En fecha 4 de marzo de 1996, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la representante de la Contraloría General de la República, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub judice.

En fecha 21 de marzo de 1996, estando las partes a derecho, se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el Art. 193 ejusdem. Vencido el lapso probatorio, tal como consta en auto de fecha 6 de junio de 1996 y siendo la oportunidad para presentar los Informes, la representación de la Contraloría General de la República y la contribuyente recurrente consignaron escrito a tales fines. En fecha 16 de julio de 1996 se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso a que alude el Art. 194 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de marras.

En fecha 2 de agosto de 1996 este Tribunal dijo “Vistos”. En fecha 06 de febrero de 1997, mediante auto se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario:

Los apoderados judiciales de la recurrente, luego de transcribir el texto de los actos administrativos impugnados, arguyen contra los mismos, en resumen, lo siguiente:

Que la cantidad de “(…) Bs. 147.399.412,24 solicitada por nuestra representada como costos, erró el funcionario fiscalizador, al determinar que la cifra de Bs. 53.015.498,55 y Bs. 66.388.889,38 no son admisibles como Costos, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 99 ejusdem, concepto este que rechazamos a todo evento, en virtud de que la empresa “Talleres, Obras, Maquinarias, S.A.” (TOMSA) es una sociedad del grupo “SEANA” constituida y operada con la finalidad exclusiva de dar mantenimiento a las maquinarias y equipos del Grupo “SEANA”, como los son “Maquinaria Seral, C.A., “Canteras San J.d.C., S.A.” (…)”.

Que la empresa Talleres, Obras, Maquinarias, S.A., “(…) contrata y paga el personal técnico especializado en los diferentes obras que a nivel nacional se vienen ejecutando; por lo tanto es razonable que todos los gastos efectuados para dar mantenimiento y tener en estado de operatividad sus equipos si son costos deducibles (…)”.

Que los trabajos efectuados por Ferrominera, San Félix, El Diluvio y Kempis, “(…) tienen sus soportes válidos y no es cierto que las facturas originales elaboradas en computadora carezcan de membrete y firma de la empresa que certifiquen y garanticen la efectiva realización del gasto (…)” concluyendo que el monto de cincuenta y tres millones quince mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.015.498,55) debe ser admitido como costo.

Que el monto correspondiente a pagos efectuados por materiales y servicios por la cantidad de doscientos trece millones setecientos ochenta y ocho mil trescientos dos bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 213.788.302,32) sí posee los soportes correspondientes. Manifiestan que tales gastos ocasionaron ingresos gravables, los cuales fueron objeto de impuesto en el ejercicio 1992.

Que es falso el supuesto del cual partió la Contraloría General de la República al considerar que los pagos realizados a subcontratista por la cantidad de ochenta y dos millones ochocientos diez mil novecientos cincuenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 82.810.952,25) no le fue realizada la retención, pues –a su decir- fue realizada la retención pero en el momento del pago completo y no parcial, es decir, “(…) los pagos se efectuaban mediante el sistema de Valuaciones, y en algunos casos se entregaba a los Sub-Contratista anticipo, y cuando se pagaba la totalidad, se efectuaba la correspondiente retención (…)”.

Que el órgano Contralor se contradice al indicar que su representada no presentó la documentación que respalde la efectiva realización del gasto –Bs. 213.788.302,32- cuando más adelante indica que “(…) la contribuyente suministró con fecha 15-08-94 comprobantes que ascienden a la cantidad de Bs. 147.399.412,24 (…)” siendo que si se presentaron los documentos.

En lo que respecta al sanción, arguye la recurrente que no “(…) puede calificarse como defraudación el hecho de que no coincida la cantidad de la autoliquidación con la cantidad que según la Contraloría debió liquidarse; pues el régimen de la determinación de los ingresos brutos en los casos de las empresas constructoras está perfectamente definido en el artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y se declara en proporción a lo construido y no tomando como base el monto de los contratos (…)”.

Que en todo caso, la multa impuesta debe tomar como base el monto de los impuestos liquidados de conformidad con lo estatuido por el Art. 99 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha.

Que la Contraloría General de la República omitió aplicarle las circunstancias atenuantes, tales como no haber cometido ninguna infracción en los tres ejercicios anteriores al de la fiscalización. Por último, en cuanto la multa, la contribuyente arguye que de acuerdo con el Art. 206 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la fecha, la multa sería aplicable en el límite inferior de 10% de los impuestos liquidados.

Que las cantidades de ciento setenta y cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 175.852.850,50) correspondiente a mantenimiento de vehículos, equipos, maquinarias, combustible y lubricantes; veinte millones novecientos setenta y tres mil veinticuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 20.973.024,82) por concepto de alquiler de equipos, camiones, vehículos, campamento y topografía; ciento setenta y ocho millones ciento diecinueve mil novecientos veinticuatro bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 178.119.924,56) por pago a sub contratista; ocho millones seiscientos ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos con diez céntimos (Bs. 8.683.682,10) por concepto de transporte de maquinaria, equipos y materiales obreros, sí constituyen gastos y costos necesarios para la producción de la renta.

Que no se sabe en que se basó el Organismo Contralor para rechazar por concepto de gastos sin comprobación la cantidad de ochenta y un millones seiscientos doce mil trescientos treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 81.612.336,83), ya que la empresa recurrente –a decir de sus apoderados judiciales- puso a disposición del funcionario actuante las carpetas contentivas de los comprobantes que soportaban dichos gastos.

Impugnan en todas sus partes la determinación del ingreso gravable realizada por el funcionario de la Contraloría, por ser exagerado. Así indican que las partidas incluidas en la referida determinación no pueden ser consideradas como enriquecimiento neto, ya que toda actividad empresarial implica costos y gastos.

Por último los apoderados de CONSTRUCTIRA SEANA, C.A., solicitan a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario anule “(…) el Acto Administrativo, y ordene la apertura de un nuevo procedimiento administrativo, para que realmente se obtenga y procure la verdad de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta de “SEANA”, para los períodos comprendidos entre el 01-03-90 al 28-02-91, y desde el 01-03-91 al 28-02-92, y para los Reparos Nº DGAC-4-2-148 Y DGAC-4-2-148 (…)”.

C.-Antecedentes y Actos Administrativos:

• Acto Administrativo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanado de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, en materia de Impuesto sobre la Renta, liquidándose la cantidad, entre impuesto y multa, de doscientos quince millones trescientos cincuenta y dos mil ciento sesenta y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 215.352.164,54).

• Acto Administrativo número DGA-4-2-149 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanado de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, en materia de Impuesto sobre la Renta, liquidándose la cantidad, entre impuesto y multa, de ciento cuarenta y siete millones ciento seis mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 147.106.664,08).

D.-Opinión de la Contraloría General de la República:

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana I.D.V.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-8.432.888, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.744, actuando en su carácter de abogada Representante de la Contraloría General de la República y consignó escrito a tales fines, de los cuales se desprende, en resumen, lo siguiente.

Opinión de la Contraloría General de la República:

Que con respecto a la objeción por Bs. 119.404.387,93 por falta de documentación de respaldo de tales costos que “(…) efectivamente los costos y gatos como los efectuados por la representada son perfectamente deducibles del impuesto sobre la renta. Pero es el caso, que conforme a lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable al caso, el contribuyente debe presentar a los funcionarios fiscales los documentos probatorios de los gastos efectuados (…)”:

Que no es cierto que “(…) las facturas por un monto de Bs. 53.015.498,55, por cuanto, como se señala en el pliego del Reparo, del nuevo análisis practicado por el Organismo Contralor a los comprobantes suministrados por la empresa recurrente en fecha 15-08-94, identificados todos con el Nº 316 y de fecha 28 de febrero de 1991, por monto de Bs. 11.546.838,44; 4.379.014,55; 16.248.296,25; 9.062.799,35; y 11.778.549,96, tal como se específica en el Anexo Único del Reparo, arrojó como resultados que ese monto correspondía a gastos incurridos en la empresa “TOMSA”, por suministro de repuestos de maquinarias destinadas a las obras Ferrominera, San Félix, El Diluvio y Kempis, pero que los soportes de dichas facturas eran originales elaborados en computadoras que carecían de membrete y firma de la empresa (…)”. Que tales documento no fueron consignados por la recurrente en el presente juicio y que los documentos presentados en el lapso probatorio no guarda relación con el monto objetado por la fiscal actuante.

En cuanto a la cantidad de Bs. 92.791.014,89 no admitida como costo, por no ser retenido el impuesto a que estaba obligada la contribuyente de autos, señala la Representación Contralora que conforme el Art. 96 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se dicto el Decreto 1506 de Retenciones estableciendo la renta que sería objeto de retención, entre la que se encuentran los pagos realizados por la recurrente de marras, y aunado a ello el parágrafo sexto coloca como condición para ser admisible la deducción que se haya realizado la retención y enteramiento en tiempo hábil. En tal sentido indica que en el caso bajo estudio “(…) no aparece demostrado ni en la etapa administrativa ni en la judicial que la mencionada contribuyente haya practicado las retenciones del impuesto a que estaba obligada, así como tampoco se ha demostrado que el enteramiento efectuado, consignado durante el lapso probatorio, marcado con la letra J, corresponda a las retenciones que debió practicar, por lo que resulta improcedente admitir la deducción (…)”.

Que no existe la alegada contradicción, pues del acto administrativo recurrido signado DGAC-4-2-149 se detalla –al decir del Organismo Contralor- se realizaron dos revisiones a la empresa que se siente lesionada y en “(…) la primera de ellas la misma no suministró los comprobantes requeridos y para la segunda de las revisiones practicadas la contribuyente suministró comprobantes que ascendían a la cantidad de Bs. 141.719.882,11 y le quedó una diferencia de Bs. 81.612.336,83 (…)”.

En cuanto a las argumentaciones contra la sanción liquidada, señala la Representante de la Contraloría General de la República que la disminución ilegitima de los ingresos tributarios está tipificada en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, la cual es penada con la sanción establecida en el Art. 98 ejusdem. Reproduce jurisprudencia de estos Tribunales Tributarios sobre la aplicación de la sanción establecida en el mencionado Art. 98 eiusdem.

En cuanto a la atenuante invocada por la justiciable referente a que no había cometido ilícito tributario en los tres años anteriores al de la liquidación que ahora se recurre, establece que “(…) la recurrente sólo se limitó a plantear en su escrito recursorio que jamás fue sancionada por el cumplimiento de norma fiscales y no demostró tal particular en el transcurso de la presente litis (…)” y que por demás se objetaron dos años consecutivos el incumplimiento de normas tributarias mediante los reparos que son objeto de la presente controversia, por lo que a su juicio no es procedente la atenuante invocada.

Estima prudente este Tribunal, destacar que la Representación de la Contraloría General de la República realizó una serie de objeciones en contra de la actividad probatoria de la recurrente antes de exponer sus alegatos en defensa de la legalidad de los actos que se impugnan, los cuales serán tomados en cuenta a la hora de a.l.p.e.l. presente causa.

E.- Pruebas aportadas por las partes:

Pruebas aportadas por la recurrente: el recurrente de marras luego de reproducir el mérito favorable de los autos, promovió y evacuó las siguientes pruebas:

• Prueba de testigos: en cuyo momento se promovieron como testigos a los ciudadanos A.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.131.642 y L.F.F., titular de la cédula de identidad Nº V-534.937.

• Prueba de Informes a los efectos de que la Dirección General Sectorial de Renta de Impuesto sobre la renta de la Región Capital del otrora Ministerio de Hacienda –hoy denominado Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- para que informe sobre las siguientes circunstancias: la declaración de la sociedad mercantil Talleres, Obras y Maquinarias, S.A., para los ejercicios gravables de 1990 y 1991; los depósitos de pago de Impuesto sobre la renta realizados en el Banco Latino y Banco Consolidado, los cuales fueron consignados en original a los autos.

• Prueba Documental: a tal efecto se consignó en autos la copia certificada del acta estatutaria de la sociedad Talleres, Maquinarias y Obras, S.A. (TOMSA); Acta constitutiva de la compañía Constructora Seana, C.A; Declaración de rentas de la empresa Talleres, Maquinarias y Obras, S.A. (TOMSA); Comprobante de contabilidad 169 de fecha 30-09-1990 perteneciente a la empresa Constructora Seana, C.A., por un monto de Bs. 11.582.061,47; Documento de valuación (copia) cancelada a la sociedad GREMCA, S.R.L.; Documento de valuación (copia) obra ejecutada, de fecha 22-05-1990 cancelada a la empresa GREMCA, S.R.L; Presupuesto de obra de fecha 22-05-1990; Documento de valuación de obra ejecutada de fecha 31-01-1990 cancelada a GREMCA, S.R.L.; Presupuesto de fecha 17-10-1989; Comprobante de contabilidad Nº 210 de fecha 31-10-1991; Comprobantes de ingresos a CONINTUR; Comprobante de valuación cancelado a BER-FRANC, S.R.L.; Facturas originales de la empresa Talleres, Obras y Maquinarias, S.A.; Comprobante de egreso y factura de pago (copia) cancelada a Transporte J.D., C.A.; Planillas de retención de Impuesto sobre la Renta canceladas por Constructora Seana, C.A.

Pruebas aportadas por la Contraloría General de la República: en la oportunidad legal correspondiente el mencionado Órgano Contralor consignó a los autos el expediente administrativo correspondiente.

Por auto de fecha 8 de mayo de 1996, este Juzgado Superior revocó el auto de fecha 22 de abril de 1996 en el cual se desecharon las pruebas en él indicadas, y además se pronunció sobre la oposición a la admisión de las pruebas realizada por la sustituta de la Contraloría General de la República. Así declaró inadmisibles por no ser fidedignas las siguientes pruebas: número tres (03) Anexo “E”; número cuatro (04) Anexo F1 al F5 compuesto por los presupuestos y valuaciones emanados de la empresa GREMCA; cinco (05) Anexos G2 al G5 compuesto por los comprobantes de ingresos de la empresa CONINTUR; y nueve (09) Anexo J67 compuesto por la planilla para pagar retención de impuesto por la cantidad de mil setecientos cincuenta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.756,25). Siendo ello así, la presente controversia será resulta conforme las pruebas declaradas admisibles por este Despacho.

Capitulo II

Parte Motiva

1. Delimitación de la Controversia.

Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar la procedencia o improcedencia de las deducciones y costos solicitados durante los ejercicios fiscales 1991 y 1992 para luego determinar las sanciones que sean procedentes y las circunstancias atenuantes a que hubiere lugar.

Sin embargo vista la diligencia realizada por la Contraloría General de la República mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2007, en la cual solicita a este Despacho que aplique la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias números 956, 1245 y 344, de fechas 01 de junio de 2002; 16 de junio y 11 de noviembre de 2005; y sentencia número 2006-2221 de fecha 11 de julio de 2006 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y con el fin de dar cumplimiento a los Art. 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Art. 26 Constitucional, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, como punto previo conocerá de la posible aplicación al caso concreto de los mencionados criterios.

Para lo cual este Órgano Jurisdiccional observa:

Mediante sentencia Nº 956 de fecha 01 de junio de 2001 la Sala Constitucional del nuestro M.T. estableció criterio sobre la institución de la perención y el Art. 26 Constitucional. En dicha oportunidad, y muy resumidamente conforme lo solicitado por la sustituta de la Procurador (a) General de la República, estableció:

(…) Sin embargo, el principio -enunciado en el artículo 267 aludido- de que la perención no corre después de vista la causa, no es absoluto, ya que si después de vista la causa, se suspende el proceso por más de seis meses, por la muerte de alguno de los litigantes o por la pérdida del carácter con que obraba, sin que transcurrido dicho término los interesados gestionen la continuación de la causa, ni cumplan las obligaciones que la ley les impone para proseguirla, perimirá la instancia, así ella se encuentre en estado de sentencia, ya que el supuesto del ordinal 3° del artículo 267 no excluye expresamente la perención si la causa ya se ha visto, y realmente en estos supuestos (ordinal 3°), la inactividad procesal es atribuible a las partes, por lo que ellas deben asumir sus consecuencias.(…)

(…) Suele comentarse que la perención no tiene lugar cuando el juicio está en suspenso. A juicio de esta Sala hay que diferenciar la naturaleza de la detención procesal, ya que si ella es producto de una suspensión por algún motivo legal, durante la suspensión, el juez pierde la facultad de impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), y éste entra en un estado de latencia mientras dure el término legal de suspensión, pero transcurrido éste, así no exista impulso de los sujetos procesales, el proceso automáticamente debe continuar, y si no lo hace, comienza a computarse el término para perimir, tal como lo evidencia el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil cuando resta del lapso de perención el término de suspensión legal, el cual previniendo que a partir de la terminación del lapso legal de suspensión comience a contarse el de perención, ya que la causa continúa y si no se activa y por ello se paraliza, perimirá.(…)

(…) La perención tiene lugar cuando el proceso se encuentra paralizado y las partes o no están o han dejado de estar a derecho. Se trata de una relación procesal que no se formó, o que, constituida, se rompió. El comienzo de la paralización es el punto de partida para la perención, y el tiempo que ella dure será el plazo para que se extinga la instancia. (…)

(…) La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de justicia, ni pide en la causa que le fallen. No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda (…)

(…)Es cierto, que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26 constitucional. Es cierto que incumplir tal deber y obligación es una falta grave, que no debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento; pero cuando tal deber se incumple existen como correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el Estado indemniza puede repetir contra él. La parte que trata por todos estos medios de que el juez sentencie, está demostrando que su interés procesal sigue vivo, y por ello al interponerlos debe hacerlos constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. Es más, el litigante que ha estado vigilando el expediente y que lo ha solicitado por sí o por medio de otro en el archivo del Tribunal, está demostrando que su interés en ese juicio no ha decaído (…)

“(…)No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta. No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor. En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad eternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tienen ninguna responsabilidad en esa dilación? “(…)Está consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir, provenientes de la desidia en la estructuración del poder judicial, y por ello resultaría contrario al Estado de Derecho y de Justicia que en dichos tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala considera que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados sean de un año o menos, vencido un año de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, y así se declara. (…)” (Negritas del Tribunal Supremo de Justicia y Cursivas de este Despacho).

Como se observa, en tal oportunidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció como criterio vinculante la inconstitucionalidad de la declaratoria de perención después de vista la causa e indicó lo que podía entenderse por desinterés manifiesto de la parte accionante en que se sentencie el caso sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional, teniendo como parámetro el lapso de prescripción de la acción. El criterio antes expuesto ha sido reiterado en varias sentencias tales como la dictada en el caso Covenca en fecha 30 de mayo de 2002, Exp. 02-0550 y la sentencia dictada en el caso E.A.S.O. en fecha 15 de octubre de 2002, Exp. 02-1672. En estos últimos, nuestro M.T. anulo las sentencias de los Tribunales de Instancia sobre la base de haber declarado la perención de la instancia después de haber dicho “Vistos” ya que tal declaratoria de perención contaría la disposición del Art. 26 Constitucional sobre la base de negarle al justiciable el derecho de acceso a los órganos de Administración de Justicia, criterio al cual se apega totalmente este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

La sustituta de la Procuraduría General de la República adicionalmente a la sentencia parcialmente trascrita nombra las siguientes sentencias “(…) 1245 y 344 de fechas [Omissis] 16 de junio y 11 de noviembre de 2005 (…)” las cuales no se corresponden con los números de sentencias publicadas por el Tribunal Supremo de Justicia en las mencionadas fechas, por lo que presume este Despacho que disponían el criterio proferido por nuestra m.I. en la sentencia Nº 956 de fecha 01 de junio de 2001, ya precedentemente trascrita.

Ahora bien, la sustituta del órgano Contralor, igualmente, señalo y anexó copia de la sentencia 2221-2006 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso G.A.F.V.. La Contraloría General de la República) en la cual la mencionada Corte declaro la extinción de la instancia por la pérdida del interés en el Recurso de Apelación interpuesto contra el fallo que declaró Sin Lugar el Recurso de plena jurisdicción interpuesto contra un reparo de la Oficina de Inspección y Examen de gastos y bienes de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, ello sobre la base de la sentencia Nº 924 de fecha 30 de abril de 2002 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que determinó que “(…) el interés procesal y la legitimación son requisitos de la acción, la cual se materializa en la demanda que interpone un sujeto de derecho ante los órganos jurisdiccionales (…)”. Indica la sentencia de la Corte Segunda citando la sentencia Nº 924 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en aquella oportunidad –refiriéndose al pronunciamiento de la Corte Primera- esta estableció que el decaimiento del interés procesal puede ocurrir en dos momentos “(…) El primero, una vez interpuesta la demanda sin que hubiera pronunciamiento por parte del Tribunal sobre la admisión o no del recurso respectivo, siendo que en ese lapso el actor debe impulsar, a través de los medios idóneos tal decisión del Juzgador”, y, “El otro momento ocurre en la oportunidad de dictarse sentencia. Cuando la causa se paraliza después de haberse dicho “Vistos”, sin que se dicte la decisión correspondiente, por un lapso superior a aquel que la ley otorga a los Jueces para dictar la decisión correspondiente”. Acogiéndose a los postulados de tal criterio, la Corte Segunda mencionó la sentencia 956 de fecha 01 de junio de 2001, como aquella que le daba luces, con respecto a cuándo podía presumir la falta de interés de alguna de las partes.

Ahora bien, considera esta decidora que presumir una falta de interés de las partes, específicamente, de la parte actora, que a su vez lleve a declarar firme el acto recurrido después de que este Despacho dijo “Vistos” sería vulnerar, tal como establece la tanta veces mencionada sentencia 956 de fecha 01 de junio de 2001 emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., el derecho de acceso a los órganos de la Administración de Justicia establecido en el Art. 26 Constitucional, más aún teniendo presente en este caso dos aspecto de importancia trascendental como la especialidad y particularidad de la relación jurídica tributaria y todo lo que este envuelve y los principios garantizados por los Art. 316 y 317 de la Constitución a todos los habitantes de la República. No considera quien decide, ajustado a los principios constitucionales sobre derechos humanos y su progresividad declarar un desinterés de las partes, cuando estas han hecho todo cuanto han podido a la defensa de sus derechos e intereses y solo queda al órgano jurisdiccional proferir su pronunciamiento. Tal situación sería vulnerar flagrantemente la naturaleza, la esencia del mismo estado de derecho, en consecuencia, se desestima la solicitud de la sustituta del Procurador (a) General de la República mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2007. Así se Declara.

PRONUNCIAMIENTO DE FONDO:

Del Reparo Nº DGA-4-2-148 correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-03-1990 al 28-02-1991:

Del rechazo del costo por falta de comprobación, y por que la comprobación no cumple con los requisitos de Ley (Bs. 53.015.498,55 y Bs.66.388.889, 38):

A la contribuyente Constructora Seana, C.A., le fue rechazada la cantidad de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08) sobre la base de carecer, al momento de la fiscalización, de los comprobantes correspondiente. Asimismo, le fue rechazado la cantidad de cincuenta y tres millones quince mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.015.498,55), ello sobre la base de que las facturas que soportan el egreso carecen del membrete y firma de la empresa emisora, de conformidad con el Art. 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso de autos. Tal objeción quedo plasmada en la Resolución DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanados de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República.

Ante tal reparo la recurrente de marras alegó que la cantidad de “(…) Bs. 147.399.412,24 solicitada por nuestra representada como costos, erró el funcionario fiscalizador, al determinar que la cifra de Bs. 53.015.498,55 y Bs. 66.388.889,38 no son admisibles como Costos, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 99 ejusdem, concepto este que rechazamos a todo evento, en virtud de que la empresa “Talleres, Obras, Maquinarias, S.A.” (TOMSA) es una sociedad del grupo “SEANA” constituida y operada con la finalidad exclusiva de dar mantenimiento a las maquinarias y equipos del Grupo “SEANA”, como los son “Maquinaria Seral, C.A., “Canteras San J.d.C., S.A.” (…)”

Por su parte, la Contraloría General de la República indicó que “(…) efectivamente los costos y gatos como los efectuados por la representada son perfectamente deducibles del impuesto sobre la renta. Pero es el caso, que conforme a lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable al caso, el contribuyente debe presentar a los funcionarios fiscales los documentos probatorios de los gastos efectuados (…)”: Y que los documento que comprueban el egreso efectivo no fueron consignados por la recurrente en el presente juicio y que los documentos presentados en el lapso probatorio no guarda relación con el monto objetado por la fiscal actuante.

Al respecto, este Despacho observa:

Los Art. 21 y 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, fijan la forma en que los contribuyentes deben determinar su enriquecimiento afecto a impuesto. Efectivamente, el capitulo II del Titulo II establece lo referente a los Costos y a la Renta Bruta -Art. 21 y siguiente ejusdem-, por su parte el capitulo III del mismo Titulo establece las Deducciones y el Enriquecimiento Neto –Art. 27 y siguientes de la misma norma-. De los mencionados capítulos de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, se determina y establece la base imponible del impuesto, siempre con las restricciones que para el costo y la deducción que ella –la Ley- establece. Para la admisibilidad del costo o la deducción es necesario que estén dentro de las mencionadas limitaciones y además constituyan gastos normales y necesarios hecho en el país con el objeto de producir el enriquecimiento, pero además es necesario contar con el respaldo correspondiente, el cual avala el costo efectivamente realizado y la deducción necesaria para producir el enriquecimiento así como la normalidad y necesidad del gasto –Art. 82 de la Ley en comento.

Ahora bien, vista la objeción de la Contraloría General de la República referida al rechazo del costo por la cantidad de cincuenta y tres millones quince mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.015.498,55) al carecer los comprobantes del egreso del “(…) membrete y la firma de la empresa (…)” y lo esgrimido por el contribuyente es su escrito recursivo, es necesario remitirse a las pruebas existentes en autos.

En efecto, este Despacho puede apreciar que corren insertas entre los folios trescientos noventa y ocho (398) al cuatrocientos veintiséis (426), ambos inclusive, del expediente judicial las siguientes facturas: número 1089-A por la cantidad de Bs. 1.609.739,17 por concepto de la obra Represa El Diluvio (Maracaibo); factura número1092 por la cantidad Bs. 1.069.572.78 por concepto de la obra Autopista Oriente Dist (Kempis); factura número 1094 por la cantidad de Bs. 2.645.612,30 por concepto de la obra Ferrominera (Puerto Ordaz); factura número 1096 por la cantidad de Bs. 3.399.176,64 por concepto de la obra San Félix; factura número 1097-A por la cantidad de Bs. 2.741.737,55 por concepto de la obra Ferrominera (Puerto Ordaz); factura 1102 por la cantidad de Bs. 1.665.222,10 por concepto de la obra Autopista Oriente Dist. Kempis; factura 1105 por la cantidad de Bs. 2.713.792,45 por concepto de la obra Ferrominera (Puerto Ordaz); factura número 1110 por la cantidad de Bs. 4.639.277,50 por concepto de la obra Autopista Oriente Dist. Kempis; factura número 1112 por la cantidad de Bs. 1.309.833,62 por concepto de la obra Puerto Ordaz; factura número 1114 por la cantidad de Bs. 7.115.285,55 por concepto de la obra Represa El Diluvio (Maracaibo); factura número 1116 por la cantidad de Bs. 3.183.899,58 por concepto de la obra San Félix; factura número 1118 por la cantidad de Bs. 5.837.884 por concepto de la obra Represa El Diluvio (Maracaibo) ; factura número 1120 por la cantidad de Bs. 4.650.104,70 por concepto de la obra Puerto Ordaz; factura número 1122 por la cantidad de Bs. 1.290.561,26 por concepto de la obra Autopista Oriente Dist. Kempis; factura número 1126 por la cantidad de Bs. 1.506.318,01 por concepto de la obra San Félix; factura número 1128 por la cantidad de Bs. 5.262.891,05 por concepto de la obra Puerto Ordaz; y factura número 1130 por la cantidad de Bs. 2.293.590,29 por concepto de la obra de la Represa El Diluvio (Maracaibo), todas emanadas de la empresa Talleres Obras y Maquinarias, S.A. (TOMSA) Registro de Información Fiscal Nº J-001615933, empresa esta constituida de acuerdo al acta estatutaria de fecha 4 de marzo de 1981 bajo el Nº 26, tomo 16-A en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, documento estos que se le otorga el valor probatorio correspondiente, de conformidad con el Art. 156 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en los Arts. 1355, 1356, 1357 del Código Civil y Arts. 429, 506 y 507 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual evidencia a este Despacho que habiendo la recurrente de autos, producido la prueba de la erogación objetada, mediante la factura y esta última cumplir con los requisitos necesarios para asegura el control fiscal del emisor de la misma, como ser el nombre del contribuyente emisor, el número de Registro de Información Fiscal, la dirección fiscal, y como elemento lógico concomitante el monto y la descripción o detalle de lo adquirido, que la Contraloría General de la República incurrió en el conocido vicio de falso supuesto. Quien decide considera necesario recordar, que el vicio de falso supuesto se genera cuando los hechos constatados por la Administración Fiscal son inexistentes, o aún no siendo existentes fueron de una manera diferente a la apreciada por el órgano administrativo, o los hechos acaecidos fueron subsumidos en una norma no aplicable al caso concreto.

En este punto es importante resaltar lo alegado por la sustituta de la Procurador (a) General de la República en su escrito de Informes cuanto indica que “(…) la reparada consignó un grupo de facturas marcadas con la letra “H” que aparentemente guarda relación con el monto objetado por el Organismo Contralor, pero no con los números de los comprobantes que fueron a.y.r.e. el pliego del reparo (…)”. Presume este Despacho que la representación Contralora se refiere al número de factura que se señala en los mencionados documentos, en contraposición al número indicado por la actuación del funcionario, tanto en el pliego del reparo como en el acto objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Sin embargo tal apreciación resulta errónea, pues en el acto administrativo recurrido se hace alusión al número de comprobante de contabilidad, que era la información con que contaba el funcionario actuante al momento de practicar la fiscalización y no el de la factura. A mayor abundamiento, en ello fue que consistió el reparo, pues no se contaba con el documento que avalara la efectiva realización de la erogación a que hacia referencia el comprobante de contabilidad identificado con el número trescientos dieciséis (316).

En virtud de lo anterior, en el caso sub examine, el órgano Contralor apreció erróneamente, al momento de la fiscalización, que las facturas sobre las cuales se soportaba el gasto de la cantidad de cincuenta y tres millones quince mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.015.498,55) carecían de los requisitos que aseguraran a la Administración Tributaria o bien al mismo Órgano Contralor el control fiscal del emisor de la factura, específicamente se objetó, la omisión del “(…) membrete y firma de la empresa que certifique y garantice la efectiva realización del gasto (…)” todo lo cual fue plasmado en el acto administrativo contenido en el reparo Nº DGAC-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanado de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, siendo que en esta sede judicial se comprobó la efectiva realización del gasto mediante prueba valida y que cumple con los requisitos necesarios para su admisión como tal, en consecuencia, se anula la objeción fiscal referente a la cantidad de cincuenta y tres millones quince mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.015.498,55) por carecer de comprobación satisfactoria, contenido en el recién mencionado acto administrativo. Así se Declara.

Con respecto al rechazo de la cantidad de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08) por considera la Contraloría General de la República que no se contaba al momento de la fiscalización, de la documentación que soportaba tal erogación, este Juzgado Superior observa:

En actas procesales consta la actividad probatoria de la recurrente Constructora Seana, C.A. En efecto, esta –la justiciable- desplegó actividad probatoria en el presente proceso jurisdiccional, ello en ejercicio de su derecho a la defensa. En este aspecto, ha sido conteste la jurisprudencia y la doctrina que el derecho a promover y evacuar pruebas es la máxima expresión del ejercicio del derecho a la defensa, pues que defensa puede ser tal, sí la parte que pretende defenderse no puede producir elementos en juicios que le permitan avalar sus dichos. Igualmente, es importante que en uso de este derecho-garantía la parte desplegue una adecuada actividad probatoria, tal como que la prueba sea conducente a probar lo pretendido –pertinencia- y, que la prueba haya sido obtenida legalmente.

En efecto, en el caso de autos la Contraloría General de la República objetó la cantidad de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08) por concepto de deducción de la renta liquida imponible de egresos que no contaban con el soporte correspondiente, o en palabras del funcionario actuante, costos sin comprobación.

En este sentido la justiciable rechazó el reparo fiscal, ya que a su decir, fueron gastos incurridos por ellas en la empresa TOMSA, sociedad esta constituida especialmente, para satisfacer las necesidades de Constructora Seana, C.A. Igualmente indicó que el gasto se había producido lo que probaría en la etapa correspondiente. En dicha etapa, la contribuyente indicó en su escrito lo siguiente “(…) Promovemos de conformidad con lo previsto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil la prueba de INFORMES, y a tales efectos solicitamos: A.- Se oficie a la Dirección General Sectorial de Rentas, Impuesto sobre la renta, Región Capital, para que informe sobre la declaración de la sociedad mercantil “Talleres, Obras y Maquinarias, S.A” (TOMSA), R.I.F. Nº J001615938, correspondiente a los ejercicios gravables del 01-03-90 al 28-02-91 y del 01-03-91 al 29-02-92, las cuales acompañamos en original marcadas “A1” y “A2”. Mediante las declaraciones de Impuesto sobre la Renta efectuada por esa empresa se determina que los costos de nuestra representada “CONSTRUCTORA SEANA, C.A.” constituyeron ingresos para esta empresa (TOMSA), en virtud de que la misma fue constituida con la única finalidad de prestarle servicio de reparaciones y mantenimiento a las maquinarias de las empresas del GRUPO SEANA (…)”.

En esta línea de análisis, puede apreciarse las declaraciones de renta de la empresa Talleres, Obras y Maquinarias, S.A (TOMSA), específicamente, la declaración Nº 0042837, en la cual se detalla que se obtuvo un ingreso bruto de cincuenta y seis millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y tres bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 56.742.543,08) para el ejercicio fiscal de 1990. Igualmente se aprecia la declaración Nº 054826, en la cual se detalla un ingreso por la cantidad de treinta y dos millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 32.980.000).

Ahora bien, en el caso que se analiza, bien pueden las declaraciones de la empresa Talleres, Obras y Maquinarias, S.A (TOMSA) servir de medio probatorio. Sin embargo, tales declaraciones no pueden considerarse documento único, y bastarse por sí solas, para avalar la prueba del gasto por la cantidad de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08) ya que, por un lado, el ingreso bruto de la mencionada sociedad no se corresponde con el gasto objetado en la empresa Constructora Seana, C.A. Y por otro lado, siendo que la afirmación de la justiciable fue que la sociedad Talleres, Obras y Maquinarias, S.A (TOMSA) había sido constituida con el objeto de prestarle únicamente servicios a la empresa recurrente, esta debía probar que eso era efectivamente así, y por esa vía comprobar a este Órgano Jurisdiccional que el ingreso bruto declarado, de la tanta veces mencionada empresa, constituía el gasto de la empresa reparada. O bien podía probar el gasto mediante su contabilidad o la contabilidad de la empresa receptora del ingreso –mediante la prueba de informes- más aún cuando uno de los socios, lo era de ambas empresas, según se evidencia de los documentos constitutivos de ambas. Considera este Despacho que la prueba por excelencia para comprobar el gasto o egreso, es la factura emitida por el receptor del ingreso, pero no es la única, pues existen diversos medios para probar, a los efectos del Impuesto sobre la Renta, la erogación de determinado gasto.

Igualmente la reparada consignó acta constitutiva de la empresa Talleres, Obras y Maquinarias, S.A (TOMSA) la cual corre inserta a fojas trescientos sesenta y uno (361) a la trescientos sesenta y siete (367) del expediente judicial, pero tal documento no es conducente a probar la efectiva erogación de lo rechazado por la actuación Contralora. Consta también en el expediente judicial declaración de los testigos ciudadanos A.C. y L.F.F., titulares de las cédulas de identidad números V-6.131.642 y V-534.937, respectivamente, quienes prestaron el juramento de de Ley y dieron respuesta las preguntas formuladas por los abogados litigantes, sin embargo, considera quien decide, que de la lectura de lo indicado por los testigos no se desprende relación alguna con lo controvertido, a saber la erogación del gasto de conformidad con el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, considera esta decidora que es imposible para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, estimar probado la erogación del gasto por la cantidad de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08), en consecuencia, se confirma la objeción fiscal por tal concepto. Así se Declara.

Del rechazo del costo por falta de la retención correspondiente (Bs. 82.810.952,25 y Bs. 9.980.062,64):

Al respecto indicó la contribuyente de marras que es falso el supuesto del cual partió la Contraloría General de la República al considerar que los pagos realizados a subcontratista por la cantidad de ochenta y dos millones ochocientos diez mil novecientos cincuenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 82.810.952,25) no le fue realizada la retención, pues –a su decir- fue realizada la retención pero en el momento del pago completo y no parcial, es decir, “(…) los pagos se efectuaban mediante el sistema de Valuaciones, y en algunos casos se entregaba a los Sub-Contratista anticipo, y cuando se pagaba la totalidad, se efectuaba la correspondiente retención (…)”.

Por su parte indicó la Representación Contralora que conforme el Art. 96 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se dicto el Decreto 1506 de Retenciones estableciendo la renta que sería objeto de retención, entre la que se encuentran los pagos realizados por la recurrente de marras, y aunado a ello el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta coloca como condición para ser admisible la deducción que se haya realizado la retención y enteramiento en tiempo hábil. En tal sentido indica que en el caso bajo estudio “(…) no aparece demostrado ni en la etapa administrativa ni en la judicial que la mencionada contribuyente haya practicado las retenciones del impuesto a que estaba obligada, así como tampoco se ha demostrado que el enteramiento efectuado, consignado durante el lapso probatorio, marcado con la letra J, corresponda a las retenciones que debió practicar, por lo que resulta improcedente admitir la deducción (…)”.

Visto el alegato de falso supuesto denunciado, considera esta decidora, a los efectos de evidenciar la existencia del denunciado vicio, que debe remitirse siempre a las pruebas existentes en autos, ya que como se indicó otrora, el vicio de supuesto falso se configura cuando los hechos constatados por la Administración Fiscal son inexistentes, o aún siendo existentes fueron de una manera diferente a la apreciada por el órgano administrativo, o los hechos acaecidos fueron subsumidos en una norma no aplicable al caso concreto.

Con respecto al rechazo del costo por falta de retención y enteramiento de impuesto por la cantidad de nueve millones novecientos ochenta mil sesenta y dos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 9.980.062,64) plasmado en el reparo Nº DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanada de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, en materia de Impuesto sobre la Renta, se detalla que corre inserto en autos, específicamente a fojas cincuenta y ocho (58) del expediente judicial, el anexo o soporte del reparo antes mencionado, el cual indica la fecha del comprobante, la cantidad del costo y el monto a deducir, todo a lo cual presuntamente no se le hizo la retención, ello de la siguiente manera:

Concepto/ Cuenta Fecha Comprobante Monto del Costo Cantidad a Retener

Transporte Maquinaria 30-04-90 650.000 650.000

Transporte 31-03-90 702.941,50

30-04-90 488.567,26

30-04-90 630.589,50

31-05-90 100.000

31-05-90 556.333,50

31-07-90 615.831,80

31-08-90 114.244,25

31-08-90 212.625

31-12-90 250.000

31-12-90 111.920

28-02-90 200.000 3.983.052,81

Transporte Varios 31-12-90 103.360 103.360

Transporte Maquinaria 28-02-91 150.000

28-02-91 200.000 350.000

Transporte Vehículo 28-02-91 157.200 157.200

Transporte Varios 28-02-91 132.525 132.525

Alquiler Maquinaria y Equipos 31-08-90 213.576,74

31-08-90 206.728,21

31-10-90 63.300 483.604,95

Alquiler Vehículo 31-03-90 60.000

31-03-90 60.000

31-12-90 800.000 920.000

Gastos de Topografía 31-10-90 40.000

31-01-91 52.544 92.544

Alquiler camiones y tanques 31-10-90 100.000 100.000

Alquiler Maquinaria y Equipos 31-12-90 62.700

31-12-90 112.800

31-12-90 110.000 285.500

Alquiler de Vehículo 31-12-90 78.000 78.000

Alquiler Maquinaria y Equipo 31-12-90 90.000 90.000

Gastos de topografía 30-09-90 82.330,38 82.330,38

Alquiler Maquinaria 28-02-91 60.000 60.000

Movimiento de Tierras 31-01-91 247.500 247.500

Alquileres 30-04-90 115.000

30-09-90 115.000 230.000

Alquileres 31-10-90 60.000

31-12-90 60.000 120.000

Pilotes Maracaibo, C.A. 31-05-90 1.814.445,50 1.814.445,50

TOTAL 9.980.062,64

De lo anterior se detalla, claramente que la objeción fiscal se basó no en el costo sino en la retención, pues el costo fue admitido por la Contraloría General República.

Tal como otrora indico este Despacho una de las máximas representaciones del ejercicio del derecho a la defensa es el derecho a promover y evacuar en todo proceso administrativo y judicial –Art. 49 Constitucional- pero sin embargo este derecho queda supeditado a la pertinencia y legalidad de la prueba y pero aún quedad supeditado a una causa que deviene por la lógica de la cosas y lo controvertido, como es el de hallar aquello que se debe probar e indicarle al órgano jurisdiccional que se quiere conseguir con el aporte de determinada prueba. En efecto el contribuyente de marras promovió y aportó prueba mediante escrito de promoción probatoria en la etapa correspondiente, sin embargo omitió el objeto probatorio de muchas de sus pruebas. No pretende este Órgano Jurisdiccional evadir el mandato legal de valorar cuanta prueba se incorpore en el proceso, pero debe hacer un descarte de ellas a fin de indagar que quiso probar la justiciable. En virtud de lo anterior presume este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario que con el objeto de desvirtuar la objeción fiscal por el monto antes detallado, Constructora Seana, C.A., promovió y evacuó mediante prueba documental comprobante de valuación pagado a la empresa GREMCA por las cantidades de dos millones setecientos cincuenta y seis mil setecientos ochenta (Bs.2.756.780); dos millones setecientos cincuenta y seis mil setecientos ochenta (Bs. 2.756.780); dos millones setecientos cincuenta y seis mil setecientos ochenta (Bs. 2.756.780) y la cantidad de un millón quinientos treinta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 1.536.300), todo lo cual suma la cantidad de nueve millones ochocientos seis mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs.9.806.640), sin embargo mediante auto de fecha 8 de mayo de 1996 este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario declaró inadmisibles por no ser fidedignas los comprobantes de valuaciones antes identificados, circunstancia esta a que hizo referencia la representación Contralora en su escrito de Informes, en consecuencia, no se le otorga merito probatorio alguno. Así se Declara.

En la misma línea de análisis, puede observarse del acto recurrido que el costo fue verificado por el fiscal de la Contraloría, pero se objetó y rechazó la cantidad de nueve millones novecientos ochenta mil sesenta y dos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 9.980.062,64) por no haberse realizado la retención correspondiente. Es decir, la objeción fiscal se basó para rechazo del costo antes mencionado en que una vez verificado el mismo, por concepto de alquiler de bienes muebles e inmuebles, este no era deducible de la renta liquida imponible por cuanto la contribuyente Constructora Seana, C.A., no le había realizado la retención a que estaba obligada de conformidad con el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, en concordancia con lo dispuesto e los numerales 18, 19 y 22 del Art. 2 del Decreto 1.506 de fecha 01 de abril de 1987.

Esta decidora puede aprecia de las actas insertas en el expediente judicial que la recurrente de la referencia destinó su actividad probatoria a avalar el gasto realizado cuando este no fue objetado, incluso este fue verificado por el funcionario de la Contraloría General de la República, cuando lo objetado fue la no retención al momento del abono en cuenta y el rechazo deviene como la consecuencia ineludible por la omisión del deber de retener, conforme el ya mencionado parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis. Así pues, tal como indica la Contraloría General de la República, las pruebas aportadas por la justiciable no “(…) demuestra [n] el cumplimiento de la obligación de retener que tenia la contribuyente, requisito necesario a los fines de admitirle los costos y deducciones solicitados (…)”.

Igualmente, se observa y detallan minuciosamente las planillas de pagos realizadas por la recurrente de la referencia al Fisco Nacional en una oficina receptora de fondos nacionales. Sin embargo no evidencian tales planillas el pago de retención por los montos precedentemente detallados ni total ni parcialmente, pues ellas –las planillas de pago- solo evidencia que se realizó un determinado pago a la Hacienda Pública Nacional, pero aún así no se corresponden con las retenciones omitidas ni tampoco con las erogaciones por concepto de costo realizadas por la contribuyente, en consecuencia, de conformidad con los Art. 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil de desestiman tales elementos, al ser inconducente a probar lo pretendido por la actora.

Considera importante recordar quien decide, que ha sido jurisprudencia reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia así como del Tribunal Supremo de Justicia que el contenido del Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en este caso, de 1994 que: “(...) al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva. (...) una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente. (...), pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica. (...) la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.” En conclusión, la norma comentada, al exigir que en los casos en que la Ley o el Reglamento señalen a un sujeto como agente de retención, este debe, según la orden de la disposición en cuestión, cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído, para luego deducir de los ingresos declarados el egreso o gasto correspondiente, determinando la base imponible gravable a los efectos del impuesto sobre la renta, asegurando de esta manera el control fiscal y el anticipo recaudatorio, fin último del establecimiento de la figura de la retención a cuenta.(Cursivas de este Despacho). Este despacho hace eco de tal pronunciamiento, al considerar que por disposición del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, la admisibilidad del costo está condicionado a la realización de la retención al momento del pago o abono en cuenta, en consecuencia, al no haber sido desvirtuada la actuación contralora es claro para este Despacho que no se incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto, por lo que se confirma el reparo contenido en el acto administrativo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 por concepto de costo por servicios recibidos y alquiler de bienes muebles e inmuebles sin retención por la cantidad de nueve millones novecientos ochenta mil sesenta y dos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 9.980.062,64) emanada de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República. Así se Declara.

En lo que respecta al rechazo por la cantidad de ochenta y dos millones ochocientos diez mil novecientos cincuenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 82.810.952,25) por concepto de pagos realizados a sub-contratistas sin haber realizado la retención correspondiente, plasmado en el reparo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanada de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, este Tribunal observa:

Se detalla que corre inserto en el expediente judicial a fojas trescientos noventa y dos (392) comprobante de contabilidad por la cantidad de cuarenta y ocho millones novecientos noventa y un mil doscientos setenta y seis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 48.991.276,96) así como los comprobantes de ingresos a nombre de CONITUR. También corren insertos en el expediente judicial a fojas trescientos noventa y siete (397) factura realizada por la empresa Construcciones BER-FRANC, S.R.L., por la cantidad de tres millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos once mil bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 3.425.811,85) y comprobante de contabilidad 169 el cual totaliza la cantidad de once millones quinientos ochenta y dos mil sesenta y un bolívar con diecisiete céntimos (Bs. 11.582.061,17). Sin embargo, tal como indicamos otrora, la actividad probatoria de la contribuyente se destinó a probar el egreso cuando este había sido verificado por la actuación contralora, y no la retención correspondiente. El gasto había sido comprobado, pues puede detallarse que incluso el acto administrativo contentivo de la objeción lo indica cuando establece “(…) de Bs. 82.810.952,25, se constató que constituyen pagos realizados a Sub-Contratistas por Valuaciones efectuadas en diferentes obras del territorio nacional (…)” (Negrillas de quien decide). A pesar de la omisión del objeto de la prueba por parte del contribuyente, y de la gran cantidad de pruebas aportada por Constructora Seana, C.A., esta decidora no detalla prueba alguna que pueda desvirtuar la actuación contralora, ya que toda ella se dedica a proba el gasto, cuando de perogrullo este había sido avalado por la actuación del funcionario actuante, en consecuencia, es forzoso para este Juzgado desestimar el falso supuesto denunciado y se confirma la objeción fiscal por rechazo de la cantidad de ochenta y dos millones ochocientos diez mil novecientos cincuenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 82.810.952,25) por concepto de pagos realizados a sub-contratistas sin haber realizado la retención correspondiente, plasmado en el reparo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanada de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Dirección de Control del Sector Económico de la Contraloría General de la República, de conformidad con el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuse sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos. Así se Declara.

Del Reparo Nº DGAC-4-2-149 correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-03-91 al 28-02-1992:

Del rechazo del costo por falta de comprobación satisfactoria (Bs. 81.612.336,83):

Con respecto al reparo contenido en el proveimiento administrativo Nº DGAC-4-2-149 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanada de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, por la cantidad de ochenta y un millones seiscientos doce mil trescientos treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 81.612.336,83) por carecer de la comprobación satisfactoria, la contribuyente arguyo en su escrito que no se sabe en que se basó el Organismo Contralor para rechazar por concepto de gastos sin comprobación la cantidad antes mencionada, ya que la empresa recurrente –a decir de sus apoderados judiciales- puso a disposición del funcionario actuante las carpetas contentivas de los comprobantes que soportaban dichos gastos.

Al respecto este Tribunal observa:

Del acto administrativo recurrido ante esta sede, se evidencia que al contribuyente se le hizo una nueva revisión fiscal en fecha 15 de agosto de 1994, en cuyo momento solo se comprobaron gastos por la cantidad de ciento cuarenta y un millones setecientos diecinueve mil ochocientos ochenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 141.719.882,11) surgiendo una diferencia a comprobar de ochenta y un millones seiscientos doce mil trescientos treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 81.612.336,83), pues este había solicitado como costo deducible la cantidad de doscientos veintitrés millones trescientos treinta y dos mil doscientos dieciocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 223.332.218,94) incluida en la cantidad de seiscientos treinta y un millones novecientos veintisiete mil ciento noventa y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs. 631.927.195,30), según también se evidencia de la declaración de rentas número 066073 inserta a fojas doscientos treinta cuatro (234) del expediente judicial.

Igualmente se evidencia a fojas doscientos treinta y seis (236) del expediente judicial los montos y conceptos objetados, los cuales fueron discriminados por la propia contribuyente en su declaración y por las siguientes cantidades: cientos setenta y cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 175.852.850,58) por concepto de mantenimiento de vehículos, equipos, maquinarias, combustibles y lubricantes; veinte millones novecientos setenta y tres mil veinticuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 20.973.024,82) por concepto de alquileres de equipos, camiones, vehículos, campamentos y topografía; ocho millones ciento setenta y nueve mil cuatrocientos un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 8.179.401,96) por concepto de alquileres, gastos, viajes, comunicaciones, papelería y luz; ciento setenta y ocho millones ciento diecinueve mil novecientos veinticuatro bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 178.119.924,56).

De la misma forma se detalla, tanto del proveimiento considerado lesivo como de carta enviada a la Contraloría General de la República en fecha 15 de julio de 1994, inserta al folio ciento cuarenta y ocho (158) del presente expediente judicial, que Constructora Seana, C.A., comunicó al referido Organismo Contralor su imposibilidad de suministrar toda la información requerida por ellos, pues solo disponían del ochenta por ciento (80%) de la misma, en consecuencia, es claro para este Despacho que la contribuyente estaba en completo conocimiento de la objeción fiscal y de los concepto rechazados. Así se Declara.

Ahora bien, la contribuyente evacuo mediante prueba documental comprobante de contabilidad número doscientos diez (210) de fecha 31 de octubre de 1991, el cual riela a fojas trescientos noventa y dos (392) del expediente judicial, por la cantidad de cuarenta y ocho millones novecientos noventa y un mil doscientos setenta y seis bolívares con noventa y seis céntimos (48.991.276,96), sin embargo, a pesar de ser pagos realizados a nombre de la empresa CONINTUR, la cual coincide con los costos objetados por falta de comprobación por parte de la actuación contralora a la misma empresa, no se corresponde el número del comprobante de contabilidad que soporta la objeción en el anexo del reparo, pues los indicado por el funcionario reparador fueron: comprobante de contabilidad ciento treinta (130), ciento treinta y uno (131), doscientos diez (210) y trescientos cincuenta y cinco (355), ello según se evidencia en el anexo “A" del reparo que corre inserto al folio cientos cincuenta y dos (152), también del expediente judicial. Igualmente se detalla la factura realizada por la empresa BER-FRANC, S.R.L., a Construcciones Seana, C:A., por la cantidad de tres millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos once bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 3.425.811,85) la cual no se corresponde con los montos objetados y detallados en el anexo del acto reparado, inserto a los folios cientos cincuenta y dos (152) a la ciento cincuenta y seis (156) del expediente judicial y es incongruente con el periodo fiscal reparado, pues se observa que la mencionada factura es de fecha 4 de diciembre de 1990, por lo que corresponde a egresos del ejercicio fiscal anterior, y adicionalmente carece del Registro de Información Fiscal del emisor, por lo que, de conformidad con los Art. 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil se desestiman tales elementos probatorios.

De lo anterior, es forzoso para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario declarar la procedencia del rechazo de costos sin comprobación, por la cantidad ochenta y un millones seiscientos doce mil trescientos treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 81.612.336,83) contenido en el proveimiento administrativo número DGAC-4-2-149 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanado de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, todo ello de conformidad con el Art. 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis . Así se Declara.

Del rechazo a las deducciones por falta de comprobación (Bs. 10.335.603,70):

La objeción fiscal por tal concepto devino de la cantidad de ciento ochenta y seis millones quinientos sesenta y siete mil setecientos ochenta y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 186.567.783,98) por concepto de Intereses sobre Créditos, de los cuales hubo una cantidad de diez millones trescientos treinta y cinco mil seiscientos tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.335.603,70) que no fue comprobada al funcionario actuante. La contribuyente adujo en contra del acto administrativo contentivo del reparo por tal concepto, que las cantidades de ciento setenta y cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 175.852.850,50) correspondiente a mantenimiento de vehículos, equipos, maquinarias, combustible y lubricantes; veinte millones novecientos setenta y tres mil veinticuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 20.973.024,82) por concepto de alquiler de equipos, camiones, vehículos, campamento y topografía; ciento setenta y ocho millones ciento diecinueve mil novecientos veinticuatro bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 178.119.924,56) por pago a sub contratista; ocho millones seiscientos ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 8.683.682,10) por concepto de transporte de maquinaria, equipos y materiales obreros, sí constituyen gastos y costos necesarios para la producción de la renta. Los montos anteriormente detallados se condicen con los declarados por la contribuyente y con la base a partir de la cual la Contraloría General de la República hizo la objeción que ahora se analiza, conforme la primera página del reparo de la referencia y la cual corre inserta al folio veintidós (22) del expediente judicial.

En el mismo sentido, la sustituta del Contralor (a) General de la República indica que no se contaba al momento de la fiscalización, con la documentación contable que respalde la erogación por parte de Constructora Seana, C.A.

Al respecto este Tribunal observa que la contribuyente de autos solo se limitó a indicar en contra de la objeción fiscal que las erogaciones en que se fundamentó el reparo eran costo y gasto necesarios para la producción de la renta, sin aportar elementos probatorios que avalaran estas específicas erogaciones, por lo que en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, se confirma el reparo por la cantidad de diez millones trescientos treinta y cinco mil seiscientos tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.335.603,70) contenido en el proveimiento administrativo número DGA-4-2-149 ambos de fecha 13 de septiembre de 1995, emanados de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República por concepto de deducciones si comprobación, ello de conformidad con el Art. 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos. Así se Declara.

Del rechazo al costo por falta de retención y enteramiento (Bs. 138.389.039,09):

Se evidencia de las actas que cursan el expediente, que el reparo del órgano contralor se baso en el rechazo al costo por la cantidad de ciento treinta y cinco millones ciento ochenta y nueve mil ochocientos sesenta y tres bolívares con cero nueve céntimos (Bs. 135.189.863,09) y tres millones ciento noventa y nueve mil ciento setenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 3.199.176,00) por concepto de pago por servicios prestados, sin haber realizado la retención de impuesto a que estaba obligada la empresa Constructora Seana, C.A., de conformidad con el numeral 18 del Art. 2 del Decreto Nº 1.506 de fecha 01 de abril de 1987 y numeral 10 del Art. 10 del Decreto 1.818 de fecha 30 de agosto de 1991.

Al respecto la contribuyente con el fin de enervar el contenido del reparo en cuestión solo indicó que las cantidades de de ciento setenta y cinco millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 175.852.850,50) correspondiente a mantenimiento de vehículos, equipos, maquinarias, combustible y lubricantes; veinte millones novecientos setenta y tres mil veinticuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 20.973.024,82) por concepto de alquiler de equipos, camiones, vehículos, campamento y topografía; ciento setenta y ocho millones ciento diecinueve mil novecientos veinticuatro bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 178.119.924,56) por pago a sub contratista; ocho millones seiscientos ochenta y tres mil seiscientos ochenta y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 8.683.682,10) por concepto de transporte de maquinaria, equipos y materiales obreros, sí constituyen gastos y costos necesarios para la producción de la renta. Los montos anteriormente detallados se condicen con los declarados por la contribuyente y con la base a partir de la cual la Contraloría General de la República hizo la objeción que ahora se analiza, conforme la primera página del reparo de la referencia y la cual corre inserta al folio veintidós (22) del expediente judicial. Por su parte la Contraloría General de la República arguyo, en defensa del acto administrativo objeto del recurso que ahora se decide, que la retención era una obligación de la contribuyente conforme las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, observa quien decide que no corre inserto en el expediente documento alguno que avale la realización de la retención o bien el pago del impuesto por parte del que recibe el abono a cuenta a objeto de desvirtuar la objeción fiscal, en consecuencia, es forzoso declarar la procedencia del rechazo del costo por la cantidad de ciento treinta y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil treinta y nueve bolívares con cero nueve céntimos (Bs. 138.389.039,09) por erogaciones realizadas sin la retención correspondiente contenida en el reparo número DGAC-4-2-149 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanado de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección Central de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, ello de conformidad con el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se Declara.

Del rechazo a las deducciones por falta de retención y enteramiento (Bs. 8.856.554,80):

La objeción fiscal por este concepto devino de la cantidad de seis millones setecientos treinta y cinco mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cero seis céntimos (Bs. 6.735.347,06) y dos millones ciento cinco mil quinientos un bolívar con cero nueve céntimos (Bs. 2.105.501,09) por pagos realizados por intereses de mora y de financiamiento sobre facturas emitidas, cantidades estas forma parte de la cantidad de diecinueve millones doscientos doce mil ciento cincuenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 19.212.158,50) proveniente de intereses sobre crédito, a los cuales no se les hizo las retención conforme con el numeral 18 del Art. 2 del Decreto Nº 1.506 de fecha 01 de abril de 1987 y numeral 10 del Art. 10 del Decreto 1.818 de fecha 30 de agosto de 1991.

Al respecto la contribuyente con el fin de enervar el contenido del reparo en cuestión solo indicó que las cantidades de Bs. 175.852.850,50 correspondiente a mantenimiento de vehículos, equipos, maquinarias, combustible y lubricantes; Bs. 20.973.024,82 por concepto de alquiler de equipos, camiones, vehículos, campamento y topografía; Bs. 178.119.924,56 por pago a sub contratista; Bs. 8.683.682,10 por concepto de transporte de maquinaria, equipos y materiales obreros, sí constituyen gastos y costos necesarios para la producción de la renta. Los montos anteriormente detallados se condicen con los declarados por la contribuyente y con la base a partir de la cual la Contraloría General de la República hizo la objeción que ahora se analiza, conforme la primera página del reparo de la referencia y la cual corre inserta al folio veintidós (22) del expediente judicial. Por su parte la Contraloría General de la República arguyo, en defensa del acto administrativo objeto del recurso que ahora se decide, que la retención era una obligación de la contribuyente conforme las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, observa quien decide que no corre inserto en el expediente documento alguno que avale la realización de la retención o bien el pago del impuesto por parte del que recibe el abono a cuenta a objeto de desvirtuar la objeción fiscal, en consecuencia, es forzoso declarar la procedencia del rechazo del costo por la cantidad de ocho millones ochocientos cincuenta y seis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 8.856.554,80) contenido en el reparo número DGAC-4-2-149 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanado de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección Central de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, ello de conformidad con el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se Declara.

Es importante detallar que los apoderados de la contribuyente indicaron que “(…) la contribuyente suministró con fecha 15-08-94 comprobantes que ascienden a la cantidad de Bs. 147.399.412,24 (…)” en consecuencia, al decir de los mencionados apoderados, es contradictorio cuando el acto administrativo recurrido indica que no se proporcionaron los elementos comprobatorios del egreso. Para rebatir los argumentos expuestos indica la representación de la Contraloría General de la República que no existe la alegada contradicción, pues del acto administrativo recurrido signado DGAC-4-2-149 se detalla –al decir del organismo contralor- que se realizaron dos revisiones a la empresa que se siente lesionada y en “(…) la primera de ellas la misma no suministró los comprobantes requeridos y para la segunda de las revisiones practicadas la contribuyente suministró comprobantes que ascendían a la cantidad de Bs. 141.719.882,11 y le quedó una diferencia de Bs. 81.612.336,83 (…)”(página 24 y 25 del escrito de Informes).

Detalla esta juzgadora que la presunta contradicción alegada por la recurrente de marras, se refiere al reparo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 y no al reparo número DGAC-4-2-149, tal como indicó la sustituta de la Procurador (a) General de la República en su escrito de Informe, en consecuencia, la presunta contradicción se analizará en el contenido del pronunciamiento administrativo número DGA-4-2-148, ya ampliamente identificado.

Al respecto cabe observar que el acto administrativo recurrido contenido en el reparo número DGA-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995, emanado de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República es claro cuando indica que de la revisión fiscal efectuada a los libros y registros contables se encuentra incorporada la cantidad de doscientos trece millones setecientos ochenta y ocho mil trescientos dos bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 213.788.302,32) las cuales se encontraban apoyados por copias fotostáticas y no en comprobantes originales, de lo cual se realizó un segunda revisión en fecha 15 de agosto de 1994, suministrando la que se siente lesionada, comprobantes por la cantidad de ciento cuarenta y siete millones trescientos noventa y nueve mil cuatrocientos doce bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 147.399.412,24), surgiendo una diferencia de sesenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos noventa bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 66.388.890,08), por lo que se desestima el alegado de Constructora Seana. C.A, referente a la contradicción del contenido del proveimiento administrativo recurrido. Así se Declara.

De las circunstancias Atenuantes:

Manifiestan los apoderados judiciales de la recurrente de autos que Contraloría General de la República omitió aplicarle las circunstancias atenuantes, tales como no haber cometido ninguna infracción en los tres ejercicios anteriores al de la fiscalización.

Por su parte, la Contraloría General de la República arguyo que “(…) la recurrente sólo se limitó a plantear en su escrito recursorio que jamás fue sancionada por el cumplimiento de norma fiscales y no demostró tal particular en el transcurso de la presente litis (…)” y que por demás se objetaron dos años consecutivos el incumplimiento de normas tributarias mediante los reparos que son objeto de la presente controversia, por lo que a su juicio no es procedente la atenuante invocada.

Al respecto, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

Ha sido reiterada la jurisprudencia en indicar que cuanto la contribuyente invoca la atenuante contenida en el numeral 4 del Art. 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, vale decir, no haber cometido violación de norma tributaria durante los tres (03) años antes a aquél en se cometió la infracción, se invierte la carga de la prueba y corresponde a la Administración Tributaria, o en el presente caso a la Contraloría General de la República, probar que el contribuyente cometió violación de alguna norma tributaria, hecho este que no fue traído a los autos por la sustituta de la Contraloría General de la República, con lo cual ocurrió el supuesto fáctico de la norma y por tanto la procedencia de la atenuante genérica detallada en la norma prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico vigente al momento del acaecimiento de la sanción, siendo totalmente impertinente el alegato de la representación Contralora cando en su informe sostiene que además se objetaron dos años consecutivos el incumplimiento de normas tributarias, es decir, mediante los reparos números DGA-4-2-148 y DGA-4-2-149 ambos de fecha 13 de septiembre de 1995, emanados de la Dirección de Control del Sector Económico de la Dirección General de Control de la Administración Central del Organismo de Control Fiscal, en consecuencia, de conformidad con el Art. 37 del Código Penal el cual reza que cuando haya circunstancias atenuantes se reducirá hasta el límite inferior la pena impuesta, se reduce la sanción hasta el referido límite, por lo que la Contraloría General de la República deberá calcular una nueva sanción a la impuesta en los antes mencionados proveimientos administrativos, en base al límite inferior. Así se Declara.

En cuanto al alegato esgrimido por la que se siente lesionada, referente a que no “(…) puede calificarse como defraudación el hecho de que no coincida la cantidad de la autoliquidación con la cantidad que según la Contraloría debió liquidarse; pues el régimen de la determinación de los ingresos brutos en los casos de las empresas constructoras está perfectamente definido en el artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y se declara en proporción a lo construido y no tomando como base el monto de los contratos (…)” este Despacho observa que de la lectura de los proveimientos administrativos considerados lesivos no se evidencia que la Contraloría General de la República haga referencia alguna a la defraudación, es decir, no califica la conducta de Constructora Seana, C.A., como defraudación, pues esta la califica como una disminución ilegítima de los intereses fiscales imponiéndole la sanción establecida en el Art. 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub. judice, en razón del tiempo, vale decir, desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido, en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la recurrente en tal sentido. Así se Declara.

De conformidad con los Art. 243 y 244 en concordancia con el Art. 509 todos del Código de Procedimiento Civil esta Juzgadora considera necesario resaltar lo señalado por la empresa Constructora Seana, C.A., la cual en su escrito de promoción probatoria indicó “(…) Promovemos y acompañamos marcada “F” comprobante de contabilidad Nº 169 de fecha 30-09-90 perteneciente a la empresa “CONSTRUCTORA SEANA, C.A.”, por un monto de Bs. 11.582.061,47 (…)”. En efecto, consta a fojas trescientos ochenta y cuatro (384) y trescientos ochenta y cinco (385) el comprobante de contabilidad antes indicado, ello por la cantidad de once millones quinientos ochenta y dos mil sesenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 11.582.061,47), el cual se condice con el monto indicado en el proveimiento administrativo contenido en el reparo DGAC-4-2-148 de fecha 13 de septiembre de 1995 emanado de la Contraloría General de la República. Sin embargo puede detallarse que el mencionado pronunciamiento del Organismo Contralor indica que “(…) Ahora bien, en relación a la cantidad de Bs. 147.399.412,24, se verificó que se encuentra integrada por las cifras de Bs. 11.572.961,44 cuyo análisis resultó conforme con los comprobantes presentados (…)” (Negrillas y Subrayado de este Juzgado Superior), en consecuencia, se evidencia que la cantidad de la referencia no fue objetada por la Contraloría General de la República, pues ella fue una mera referencia a los efectos de establecer la diferencia reparada. Siendo ello así, resultan impertinentes las pruebas aportadas en tal sentido. Así se Declara.

Por último, en cuanto a los alegatos referidos a la solicitud de que este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario anule “(…) el Acto Administrativo, y ordene la apertura de un nuevo procedimiento administrativo, para que realmente se obtenga y procure la verdad de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta de “SEANA”, para los períodos comprendidos entre el 01-03-90 al 28-02-91, y desde el 01-03-91 al 28-02-92, y para los Reparos Nº DGAC-4-2-148 Y DGAC-4-2-148 (…), y que conforme con el Art. 206 del Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para la fecha, la multa sería aplicable en el límite inferior de 10% de los impuestos liquidados, en vista de las consideraciones que preceden esta Juzgadora considera inoficioso esgrimir pronunciamiento al respecto. Así se Declara.

Capitulo III

Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos M.L.M., O.R.D.L. y L.D.J.C., titulares de las cédulas de identidad números V-280.826; V-990.452 y V-4.985.347, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.145; 13.146 y 32.140, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SEANA, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00144047-0, contra los proveimientos administrativos números DGA-4-2-148 y DGA-4-2-149 ambos de fecha 13 de septiembre de 1995, emanados de la Dirección General de Control de la Administración Central de la Contraloría General de la República, en materia de Impuesto sobre la Renta, liquidándose la cantidad, entre impuesto y multa de trescientos sesenta y dos millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ochocientos veintiocho bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.362.458.828,62) o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 362.459).

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 PM) a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil ocho (2.008). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:30 p.m.

Asunto: AF45-U-1996-000037

Antiguo: 903

BEOH/SG/A.S.