Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 28 de Febrero de 2008

1. - Antecedentes.

La Jueza de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada remitió a esta alzada expediente original contentivo del cuaderno de medidas signado con el N° 38.892, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• Consta a los folios del 1 al 4 auto de fecha 14 de agosto de 2006, mediante el cual decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada Empresa Sociedad Mercantil JANTESA, S.A., hasta cubrir la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.225.000.000,oo), que comprende el doble de la cantidad demandada en el libelo de la demanda QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,oo), más las costas procesales incluyendo honorarios de abogados, calculados prudencialmente por el Tribunal en un veinticinco por ciento (25%).

• Al folio 5 consta despacho de comisión librado a cualquier Juzgado Ejecutor de Medidas de la República Bolivariana de Venezuela.

• A los folios del 6 al 10 corre inserto escrito presentado por el abogado O.E.D.A., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil JANTESA, S.A., mediante el cual pide al Tribunal se suspenda la cautelar decretada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 Ordinal y en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual hace valer fianza bancaria otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL, C.A., a favor de su representada JANTESA, S.A., hasta por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.225.000.000,oo) y consigna en original marcado con la letra “A” contrato de fianza judicial para suspensión de medidas identificado con el Nº 35-012374-01, la cual riela a los folios del 11 al 13.

• Riela a los folios del 14 al 15 escrito presentado por la abogada Y.S.D.J., en su condición de apoderada de la parte actora, mediante el cual hace formal oposición y observación a la garantía constituida por la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL C.A. Asimismo a los folios del 16 al 17 corre inserto escrito presentado por la abogada Y.S.D.J., quien lo denominó como “(…sic) Escrito Complementario”, mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de fecha 13 de octubre de 2006, el escrito contentivo de oposición y a la garantía constituida por la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL, C.A., argumentando que la misma carece del mínimo de certeza requerido por el legislador acerca de la capacidad económica de la obligada para responder de los daños que se han causado y se siguen causando en el patrimonio de su representada sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., y que del texto de la misma no se desprende, cual es su capital accionario. Igualmente pide sea negada la fianza presentada por la demandada SOCIEDAD MERCANTIL JANTESA S.A., y que se mantenga la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada que se pretende sustituir con dicha garantía.

• Riela al folio 18 escrito de pruebas presentado por la abogada Y.S.D.J., en su condición de apoderada judicial de la parte actora mediante el cual promovió lo siguiente:

Capítulo I reprodujo el merito favorable de los autos.

Capítulo II consignó pruebas documentales como la fianza consignada por la demandada de autos JANTESA S.A., de fecha 10 de octubre de 2006.

• Consta a los folios del 24 al 27 materialización del embargo solicitado por la parte actora.

• Riela a los folios del 30 al 33 escrito presentado por el abogado J.A.P.M., en su condición de apoderado judicial de SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., mediante el cual pone a la orden del Tribunal a-quo la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 625.000.000,oo).-

• Consta al folio 43 diligencia suscrita por la abogada Y.S., mediante la cual solicita se oficie a la Sociedad mercantil SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., solicitando que dichas cantidades sean enviadas al Tribunal en cheque de gerencia a su nombre y las mismas sean consignadas en una cuenta de ahorros.

• Riela al folio del 44 al 46 escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora mediante la cual alegó que la empresa demandada JANTESA S.A., no probó nada que le favoreciera en contra de lo alegado y probado por ella en su oposición.

• A los folios del 47 al 49 cursa escrito presentado por la abogada S.V.V., en su condición de apoderada judicial de JANTESA, S.A., mediante el cual solicita al Tribunal ordena la inmediata suspensión de la cautelar decretada y practicada, ello por cuanto de los recaudos opuestos que insiste en impugnar con idénticos fundamentos de hecho y de derecho a los invocados con el escrito de contestación, no se acreditaron los extremos requeridos para el decreto de la medida en comento.

• Cursa al folio 50 diligencia de fecha 14 de diciembre de 2006, suscrita por la abogada S.V.V., donde solicita al Tribunal se sirva emitir pronunciamiento en relación con los pedimentos contenidos en el escrito consignado en el cuaderno de medidas, tanto por lo que se refiere a la decisión que ha de producirse de conformidad con las previsiones del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, como por lo que se refiere a la fianza consignada de conformidad con las previsiones de los artículos 589 y 590 ejusdem. En fecha 15 de enero de 2007, fue ratificada la diligencia anterior, tal como consta al folio 51.

• A los folios del 53 al 59 consta sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2007, por el Tribunal de la causa mediante la cual declara sin lugar la suspensión de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandada, asimismo declaró inexistente el contrato de fianza judicial otorgado por la empresa SEGUROS FEDERAL C.A. y ratificó la medida preventiva de embargo decretada por ese Tribunal en fecha 14 de agosto de 2006.

• Riela al folio 60 diligencia suscrita por la abogada S.V.V., mediante la cual apela de la decisión de fecha 2 de octubre de 2007, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 17 de octubre de 2007, tal como riela al folio 61.

- Actuaciones realizadas en esta alzada.

• A los folios del 69 al 72 consta escrito presentado por la abogada S.V.V., apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual consigna escrito de informes.

2. - Argumentos de la decisión

En el presente caso la abogada S.V.V., mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2007, apela de la decisión de fecha 02 de octubre de 2007 que corre inserta a los folios del 53 al 59, que declaró sin lugar la suspensión de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandada, e inexistente el contrato de fianza judicial otorgado por la empresa SEGUROS FEDERAL C.A. y ratificó la medida preventiva de embargo decretada por ese Tribunal en fecha 14 de agosto de 2006, dicha apelación fue oída en el solo efecto tal como se evidencia del auto de fecha 17 de Octubre de 2007 que cursa al folio 61.

Efectivamente tal como se desprende del escrito que corre inserto del folio 6 al folio 10, ambos inclusive del presente cuaderno de medidas, en fecha 10/10/06 fue presentada fianza por el abogado O.E.D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.931, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil JANTESA S.A., conforme lo dispuesto en el artículo 589 y 590 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil, consistente en fianza bancaria otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL, C.A. a favor de su representada, hasta por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CON CERO CENTIMOS (Bs.1.225.000.000,00), consignando en original contrato de fianza judicial para la suspensión de medidas, identificado con el No.35-012374-01, el cual corre inserto del folio 11 al folio 13, ambos inclusive del señalado cuaderno de medidas.

Por su parte la representación judicial de la sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONTRUCCIONES SOMOR C.A., la abogada Y.S.D.J., supra identificada, en escrito de fecha 13/10/006, hace oposición y observación a la fianza consignada en fecha 10/10/06 por la parte demandada, argumentando que la empresa que otorga la garantía no consignó con el documento de fianza sus balances generales correspondientes al ejercicio económico 2004-2005 y el dictamen de contador público independiente, así como ningún otro documento que por la practica comercial son considerados como indicadores de solvencia del pretendido garante, y que ni siquiera ha sido anexado al documento de fianza un listado que indique que otras fianzas han sido otorgadas por dicha empresa y el monto de las mismas para poder tener la seguridad necesaria desmejorándose la condición de su representado al tener ya cantidades embargadas. Además acota la oponente que la garante no es una empresa que comulga dentro del calificativo de seguros ni bancos.

En otro escrito presentado en fecha 17/10/06 por la misma profesional del derecho, inserto a los folios 16 y 17 del presente expediente, que denominó como complementario al anterior, señalo que la empresa JANTESA S.A. en ningún momento solicito al tribunal se le fijara caución suficiente para la pretendida suspensión de la medida, usurpando con ello la exclusiva potestad dada por el legislador al tribunal de fijar dicha caución, siendo fijado el monto de la fianza en forma arbitraria por el afianzador.

Por su parte la recurrida para pronunciarse sobre la fianza ofrecida y la oposición formulada, sentenció que la garantía ofrecida para la suspensión de la medida preventiva de embargo, no cubre los extremos exigidos por los dispositivos legales enunciados – artículo 114 y 115 – y en especial no consta en el texto de la misma, la Resolución la Junta Directiva de la empresa SEGUROS FEDERAL C.A., que aprobó su otorgamiento, requisito indispensable a decir de la recurrida, para el establecimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores, y concluyó declarando inexistente, el contrato de fianza judicial otorgado por la empresa SEGUROS FEDERAL C.A., por un monto de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.1.225.000.000,00), según contrato Nro. 35-012374-01, de fecha 06/10/06, ratificando la medida de embargo dictada en fecha 14/08/06 sobre bienes propiedad de la demandada empresa Sociedad Mercantil JANTESA SA., materializada en fecha 02/10/06.

Por su parte la abogada S.V.V., coapoderada de la sociedad mercantil JANTESA, S.A., en informes presentados por ante esta Alzada, procedió a establecer que el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando inexistente la garantía ofrecida incurriendo en silencio de pruebas, al haberse omitido el debido análisis y valoración de la prueba documental contentiva del contrato de fianza, además se incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al no atenerse la sentenciadora a lo alegado y probado en autos, ello en violación de las previsiones del numeral quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem; y además debe agregarse, a decir de la recurrente, el error en que incurrió la recurrida, respecto a la interpretación en cuanto a su contenido y alcance de los articulo 115 y 116 de la Ley de Seguros y Reaseguros.

Planteada así la controversia, esta Alzada pasa al análisis de las pruebas vertidas a los autos en la incidencia con motivo de la oposición a la Fianza consignada, previo a ello, hace el siguiente marco teórico.

La Fianza judicial garantiza las resultas del juicio y aunque es impuesta por la Ley, presupone que el juez aprecie previamente su constitución. Las fianzas judiciales más comunes son las solicitadas para el Decreto de Levantamiento de Medidas, bien sea de embargo o de bienes, secuestro de bienes determinados, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y la fianza judicial para suspensión de medidas.

La Fianza para decreto de medidas garantiza que la afianzadora responderá por los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por una determinada medida, bien sea sobre bienes muebles o inmuebles propiedad del acreedor solicitada por el afianzado en el juicio intentado contra el acreedor por ante un determinado juzgado.

La Fianza judicial para suspensión de medidas, garantiza que la afianzadora responderá al acreedor por las resultas del juicio que éste ha intentado contra el afianzado. Asimismo en la mencionada fianza, la compañía afianzadora solicita que no se decrete, o se suspenda si ya hubiere sido decretada una determinada medida sobre unos determinados bienes, tanto muebles como inmuebles propiedad del afianzado. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Ambos tipos de fianza sólo cubren la indemnización fijada por el Tribunal de la causa y hasta por el límite afianzado por la compañía afianzadora. Así mismo la compañía afianzadora no reconocerá y por tanto quedará exenta de toda responsabilidad de pago, en caso de que el afianzado hubiere incurrido en confesión ficta o hubiere celebrado con el acreedor, cualquier tipo de convenimiento, desistimiento o transacción que comprometa el monto total o parcial de la suma afianzada, sin el consentimiento expreso y por escrito dado por la compañía.

Este tipo de fianzas reúne muchas complejidades, en relación a su vigencia, por razones obvias, está vinculada a la duración del juicio, que sabemos cuando empieza pero no cuando concluye. Igualmente la fianza queda sometida a las complejidades de los procesos judiciales. En este sentido tanto la fianza judicial para decreto de medidas como la de suspensión de medidas establecen que:

La presente fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme, o hasta la ejecución total de cualquier acto que dé por terminado el procedimiento; o de cualquier forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procedimental vigente, debidamente homologada por el Tribunal Competente, en cuyo caso, se requerirá la aceptación expresa y por escrito de LA COMPAÑÍA.

(La Fianza Mercantil, L.Á.M., Págs. 170 y 171).

Ahora bien, en el caso en estudio la parte demandada a través de su representante judicial, abogada Y.S.D.J., en escrito de pruebas inserto al folio 18, procedió en primer lugar a reproducir el mérito de los autos contentivo en el presente juicio, que ampliamente favorecen a su representada la sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONTRUCCIONES SOMOR C.A.

Ante tal expresión este Tribunal en forma repetitiva ha sostenido lo siguiente:

Respecto al mérito favorable de los autos, promovido por la parte actora en su escrito de pruebas, tal como se desprende al folio 18 del presente expediente, en atención a ello esta Juzgadora en forma conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir en forma genérica la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable de los autos contentivos en el presente juicio, expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la misma. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

De tal manera que, la única forma de que esta expresión sea considerada como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

De acuerdo a ello esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine estamos en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por la promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia, la expresión (Sic…) “Reproduzco el mérito de los autos contentivos en el presente juicio que ampliamente favorecen a mi representada,…” en los términos allí expuestos utilizados por la actora se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide.

En segundo lugar promovió documento de fianza, consignado por la demandada y emitida por la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL, tal como quedó señalado precedentemente, con la finalidad de que se suspenda la medida preventiva de embargo decretada en el presente juicio, alegando que la sociedad mercantil en cuestión, supuestamente está dedicada a ese tipo de actividad, pero del texto de la misma no se desprende cual es su capital accionario, con lo que cual, no se podría medir entre otros, la responsabilidad que asume dicha empresa con esa fianza, como tampoco ha consignado sus balances generales correspondientes a los ejercicios económicos correspondientes a los años 2004 - 2005, dictamen de Contador Público independiente, avalando tales balances, como ningún otro documento que por la práctica comercial, o por exigencias de otros normativos, son considerados como indicadores de solvencia del pretendido garante, tampoco indica el listado de fianzas que ha otorgado dicha empresa, demostrando con ello, que dicha fianza carece de la credibilidad necesaria, ya que no se sabe si en caso de incumplimiento por parte de la demandada de autos, en el supuesto de que proceda la acción propuesta, va a cubrir la suma reclamada así como las costas, costos y honorarios profesionales, y que es evidente que se desmejora a su representado, y además queda en evidencia que la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL C.A., no es una empresa que comulga dentro del calificativo de seguros ni bancos, lo que impide admitirse dicha fianza como suficiente para la suspensión de la medida embargo decretada por el Tribunal a-quo.

Al análisis de ésta documental, el cual se valora conforme al artículo 429 del Código de procedimiento Civil, esta sentenciadora observa:

El legislador exigió una serie de requisitos para constituir una Fianza Judicial, por lo que debemos remitirnos al articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, quien en su Ordinal 1ª estableció lo siguiente: “…Para los fines de esta disposición solo se dominará: 1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia. …”

(…)

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de ultima declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.”

En primer lugar, es cierto que debe existir el auto del tribunal exigiendo la garantía de conformidad con el artículo 590 eiusdem; para decretar o suspender la medida preventiva.

En el caso sub examine, es cierto que no hubo una solicitud para que el tribunal a-quo fijara el monto de la caución, sin embargo, esto está suplido por el mandato del tribunal cuando al decretar la medida, estableció el monto a embargar, que coincide con el monto afianzado, por lo tanto, no considera esta sentenciadora que en el presente caso se esté contraviniendo la Ley. Hubo un ofrecimiento de fianza, tal como consta a los folios 6 al 13, ambos inclusive del presente expediente, por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.225.000.000,00), que comprende el doble de la suma demandada más las costas procesales, incluyendo honorarios profesionales, calculados prudencialmente por el tribunal a-quo en un 25%, de la suma de dinero cuyo pago se demanda, o sea la suma QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00), así se desprende del decreto de fecha 14/08/06, que contiene la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada de autos, el cual corre inserto del folio 1 al folio 4 de este expediente; por lo que ese requisito se encuentra cubierto, y así se decide.

Ahora bien, la caución o garantía suficiente a que se refiere el articulo 589, constituye ciertamente una medida cautelar por si misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Según la más versada doctrina, como sería la sostenida por el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que este sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil. (Ricardo Enrique la Roche. Código de procedimiento Civil. Tomo IV. Pág. 370 y ss.)

Por otra parte la norma señala que la caución o garantía debe ser suficiente, podríamos entender, que en primer lugar podríamos hablar de una suficiencia relativa en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; y la de carácter absoluto, atiende en forma literal al texto del artículo 589, y solo exige que la garantía sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales.

También nuestro legislador estableció que, únicamente puede constituirse en fiador judicial personas jurídicas, sociedades mercantiles o firmas personales, pero siempre establecimientos de reconocida solvencia en el Comercio, que sea capaz de obligarse y el documento constitutivo, - estatutario de la empresa – debe contener en forma expresa el objeto de constituir fianza, y designar al autorizado o facultado para celebrar tal contrato, o en su defecto solo podrá ser posible mediante la aprobación en asamblea extraordinaria, la cual debe ser certificada para que tenga carácter público, y debe constituirse la fiadora en solidaria y principal pagadora, sometiéndose a la Jurisdicción del tribunal que conoce del juicio que ventila el cumplimiento de la obligación principal, y debe acompañarse la ultima declaración de rentas y el Registro de Información Fiscal del establecimiento Mercantil, además la fianza constituida no debe estar sometida a condición alguna, debiendo señalarse expresamente que la vigencia de la fianza será hasta la conclusión del juicio.

Presentada la fianza el juez debe evaluar si el establecimiento mercantil reúne los requisitos para ser fiador judicial, y debe darle credibilidad al balance general certificado por Contador Público, y visado por su Colegio. Todo esto se señala respecto a la fianza otorgada por parte de establecimientos mercantiles, tal como lo señala el último aparte del artículo 590 del Código de procedimiento Civil. Cuestión que no es aplicable cuando la fianza es otorgada por instituciones financieras y empresa de seguros, ya que éstas continúan gozando de confianza por cuanto las mismas son constituidas, reguladas y controladas de acuerdo a la Ley.

Si aplicamos éstas enseñanzas al caso en estudio, observamos que el contrato de Fianza Judicial para suspensión de medidas, signada con el Nro. 35-012374-01, inserto a los folios 11 y 12 con su respectiva nota de autenticación, se desprende que fue dada por una empresa de seguros conforme a la respectiva norma a que hace mención el artículo 115 de la ley de empresas de seguros y reaseguros, y en la nota de autenticación se dejó constancia, que el Notario tuvo en sus manos el Acta de Junta Directiva de fecha 29/09/06, donde se evidencia el carácter del otorgante para tal acto, y además el resto de los documentos, como el documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil SEGUROS FEDERAL C.A., (antes denominada SEGUROS LA FEDERACIÓN C.A.) inscrito en el registro mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 21/09/67, bajo el Nro, 40, Tomo 50-A, cuya última modificación de los estatus sociales quedo protocolizada en la misma oficina de Registro, en fecha 14/03/05, bajo el Nro. 20, Tomo 33-A-Pro, así como el poder otorgado por ante la Notaría Pública tercera del Municipio Chacao, de fecha 06/11/2003, bajo el Nro. 59, Tomo 88; además contiene el resto de los requisitos exigidos en la norma, como lo contenido en la letra C eiusdem. Son los únicos requisitos establecidos por el legislador para el otorgamiento de Fianza Judicial, respecto a las empresas de seguros, y no otros. Por lo tanto, no tiene razón la oponente al señalar que no se han cumplido con los requisitos que exige el legislador.

Establecido lo anterior, considera este Juzgado Superior, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el articulo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, en razón de la cual, ES PROCEDENTE LA ACEPTACIÓN DE LA FIANZA CONSIGNADA POR LA SOCIEDAD JANTESA S.A., OTORGADA POR LA EMPRESA DE SEGUROS FEDERAL C.A., por el monto de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.1.225.000.000,00), resultando ser suficiente para asegurar las resultas del fallo que se produciría, con motivo del juicio del (Sic..) LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL, incoado por la sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR C.A., contra la sociedad mercantil JANTESA S.A., en consecuencia se SUSPENDE la medida decretada mediante auto de fecha 14 de agosto de 2006, por el Tribunal de la causa y así se declarara en la dispositiva de este fallo.

Por otra parte nuestro legislador en el artículo 589 en su Único Aparte del Código de Procedimiento Civil, habla de eficacia –capacidad para obrar o para producir el efecto deseado-, o suficiencia –capacidad o aptitud adecuadas para lo que necesita-, de la garantía; y si hay objeción, su decisión debe basarse expresamente sobre tal objeción, so pena de nulidad, mas no de INEXISTENCIA –falta de existencia- como fue declarado por la juzgadora a-quo. Todo por la sencilla razón, que, para llegar a tal conclusión, es luego de un proceso cognoscitivo relacionado con el contrato de fianza, a través de un juicio ordinario, o lo que es lo mismo, por medio de la trabazón de la litis, en aplicación del principio dispositivo inserto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que concluya con la nulidad de tal acto, impidiendo que produzca sus efectos, el cual quedaría fuera del mundo jurídico, es decir, inexistente, pero nunca en aplicación de la mencionada norma, (artículo 589 del Código de Procedimiento Civil). Por lo que, no debe confundirse la terminología empleada por nuestro legislador en dicho artículo, error lamentable, en el cual incurrió la sentenciadora a—quo, como ya se dijo, y así se decide.

Todo ello nos lleva a concluir que la sentencia de fecha 02 de octubre de 2007, dictada en la presente incidencia por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, recurrida en apelación en fecha 08 de octubre de 2007, por la representación judicial de demandada de autos, la abogada S.V.V., supra identificada, debe ser revocada en todas y cada una de sus partes, y así se decidirá expresamente en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: PROCEDENTE LA ACEPTACIÓN DE LA FIANZA CONSIGNADA EN FECHA 10/10/06, POR LA SOCIEDAD JANTESA S.A., OTORGADA POR LA EMPRESA DE SEGUROS FEDERAL C.A., supra identificadas, POR EL MONTO DE UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS.1.225.000.000,00), RESULTANDO SER SUFICIENTE PARA ASEGURAR LAS RESULTAS DEL FALLO QUE SE PRODUCIRÍA, con motivo del juicio del (Sic…) LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL, incoado por la sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR C.A., contra la sociedad mercantil JANTESA CONSTRUCCIONES S.A. en consecuencia se SUSPENDE la medida decretada mediante auto de fecha 14 de agosto de 2006 por el Tribunal de la causa, y en virtud de ello: SE REVOCA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES LA SENTENCIA DE FECHA 02 DE OCTUBRE DE 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la incidencia surgida con motivo del mencionado juicio; todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

- Se declara CON LUGAR la apelación formulada en fecha 08 de octubre de 2007, por la abogada S.V., con el carácter de apoderada judicial de la demandada de autos, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA JANTESA, S.A., supra identificada, en contra de la referida sentencia de fecha02 de octubre de 2007.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197 de la Independencia y 148 de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp: Nº 07-3142.