Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 4 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Constructora Tresin C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18-01-1982, bajo el Nro. 71 tomo 3-A, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

   Apoderados judiciales de la parte actora: G.J.V.L. y L.A.M.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 2.056 y 45.168, respectivamente y con domicilio en la calle La Marina, final del Boulevard Guevara, edificio El Cañón, mezzanina. Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   Parte demandada: Hotelera Sol C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 26-12-1996, bajo el Nro. 2.779, tomo 02 adicional 2, domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: M.A.B. y F.G.R. T, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.446 y 9.357, respectivamente.

2. Reseña de las actas del proceso

   Mediante oficio Nº 17.182-07 (f.65) recibido en fecha 02-07-2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de 2 piezas el expediente Nro. 07282/07, la primera con un total de 237 folios útiles, la segunda con 65 folios útiles, y anexo, un cuaderno de medidas constante de 137 folios útiles, contentivo del juicio que por Cobro de Bolívares, sigue la empresa Constructora Tresinca C.A., contra la sociedad mercantil HOTELERA SOL C.A., a los fines de que esta alzada conozca del recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado L.A.M.B., apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 18-09-2006.

   Por auto de fecha 02-07-2007 (f.66 de la 2ª pieza) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente asignándole el Nº 07282/07 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 02-08-2007 (f. 67 al 75 de la 2ª pieza) el abogado L.A.M.B., apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes.

   Por auto de fecha 17-09-2007 (f. 76 de la 2ª pieza) el tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 16-09-2007, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 29-11-20007 (f. 77 de la 2ª pieza) el tribunal difirió el dictamen por 30 días continuos, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando en la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo este tribunal pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

3. Trámite de instancia

   Primera pieza

   La demanda

   Comienza el juicio por demanda intentada por los abogados en ejercicio, G.J.V.L. y L.A.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.056 y 45.168, procediendo su nuestro carácter de apoderados judiciales de la Constructora Tresinca C.A. En el libelo de demanda, los referidos abogados, expresan:

   Que “...consta en el Registro Mercantil de la empresa Hotelera Sol C.A, Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Porlamar, por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 26 de diciembre de 1996, bajo el Nº 2.779, tomo 02 Adc 2…en su cláusula segunda: El objeto primordial de la compañía consistiría en la adquisición, enajenación, explotación, venta, arrendamiento y administración de los bienes muebles e inmuebles de cualquier especie y muy especialmente la construcción de un complejo turístico hotelero situado en el lugar denominado “Sitio Caribe”, que formó parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, población de Altagracia, Municipio Sucre, I.d.M., Distrito G.d.e.N.E., en una parcela que le pertenece actualmente a Inversiones Maryolas. Asimismo, consta en la cláusula décima sexta: los representantes de las accionistas Inversiones Daniel C.A., e Inversora C.A., señores J.V.P. y A.P.S., convinieron expresamente a nombre de ellas en este mismo acto que: 1.- la ejecución de todas las obras civiles necesarias para la terminación del complejo turístico hotelero, objeto de la compañía estarán a cargo exclusivamente de la compañía anónima DAVELIS C.A., representada por el ingeniero J.V.P..

   Que “... posteriormente se funda otra sociedad mercantil, en fecha 01 (sic) de abril del año 1997 de nombre DAVELIS DOS, C.A., quien a su vez pacta con la sociedad mercantil CONICA, C.A para que sea ésta quien gerencie la ejecución de las obras que en principio era de exclusiva competencia de DALIS, C.A., es por ello que la sociedad CONICA, C.A. contacta a nuestra representada y es cuando se la (sic) aprueba un presupuesto de obras el cual anexamos marcado literal “C” en fecha 09 (sic) de Marzo de 1997, para la construcción del acueducto, cloacas, drenajes, tanque de irrigación (riesgo), brocales y instalaciones (sic) telefónicas en un hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, hoy costa de C.B.; ubicado en playa Caribe, Municipio G.d.E.N.E., propiedad de la sociedad Mercantil HOTELERA SOL C.A, Sociedad Mercantil anteriormente identificada, por la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 204.647.686,70) , y se convino así mismo, que los pagos serían por valuaciones, por obras ejecutadas, práctica común en este tipo de operaciones comerciales en materia de construcción, y para ello se relató anteriormente, se había designado a CONICA C.A., como gerencia de obras, razón ésta por la cual es la encargada de efectuar los pagos de las obras ejecutadas en las instalaciones propiedad de HOTELERA SOL C.A.

   Que ”… nuestra representada Constructora Tresinca, C.A, efectúo en el Hotel Koko Beach Caribe (hoy costa C.B.) las obras que se describen en el resumen de actividades el cual anexamos marcado literal “D”, las cuales se describen en el mismo, se especifican sus detalles y el costo de cada factura por separado. Posteriormente se comenzaron a ejecutar y tal como se pacto (sic) se comenzaron a generar las valuaciones las cuales eran debidamente aceptadas por la Gerencia de Construcción CONICA C.A., tal como se evidencia en las valuaciones que se encuentran marcadas “E”, “F” ,“G”,”H”, “I”, “J”,”K”, “L”,”M”,”N”, “Ñ”,”O”,”P”,”Q”,”R”,”S”, “T”, “ U”, “V”., las cuales en ningún momento fueron desconocidas por la demandada y por ello se fueron pagando de forma aceptada por nuestra representada, más no de la forma en que se pacto (sic) entre las partes”.

   Que”…en la medida en que se ejecutaba la obra, los pagos se fueron reduciendo, al punto, de que para diciembre de 1997, no se pagaron las obligaciones pendientes, lo cual obligó a nuestra representada a disponer de su patrimonio para honrar las prestaciones sociales, aguinaldos y salarios. Esta situación se agrava y ponen a nuestra representada en la obligación de emitir un estado de cuenta a Diciembre de 1997, que se encuentra anexado marcado literal “W”, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 142.512.504,43), el cual se encuentra debidamente aceptado por su Gerente Técnico, que según sus estatutos sociales que anexamos marcado literal “X” en sus artículos 22 y 23, le confiere la facultad de firmar los documentos que obliguen a la misma, y cuya cantidad tan solo se han pagado CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 53.000.000,00) hallándose a la fecha pendiente por pagar la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 89.512.504,40).

   Que “… hasta la presente fecha… se ha limitado a pagar de forma que unilateralmente decidida (sic) por la sociedad mercantil CONICA C.A., la cual resulta perjudicial para nuestra representada, se han agotado todos los medios extrajudiciales y le ha sido imposible a nuestra representada cobrar de la forma pactada, el saldo pendiente en los trabajos ejecutados en Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, (hoy costa C.B.) propiedad de HOTELERA SOL C.A., anteriormente identificadas.

   Que “… nuestra representada en acreedora por la ejecución de obras en un Hotel denominado Kokobeach Caribe, propiedad de Hotelera Sol C.A., obras que ordenara ejecutar CONICA C.A.

   Que “… se pactó, una vez ejecutadas las obras se elaborarían las valuaciones a los efectos de que una vez inspeccionadas las mismas se procediera al pago. La sociedad mercantil CONICA C.A., antes identificada, es la principal pagadora de la obligación antes identificada, y no ha cumplido para la presente fecha con las obligaciones pactadas por las obras ejecutadas en un Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE propiedad de HOTELERA SOL C.A.”

   Que “...se configuran los supuestos de hecho establecidos en las siguientes normas: Artículo 1.133 del Código Civil Venezolano:…omissis… Articulo 1.160 del Código Civil Venezolano: …omissis… Artículo 1.167 del Código Civil Venezolano: …omissis…”

   Que “... de los hechos antes expuestos se observa que nuestra representada realizo (sic) varios trabajos en la construcción del Hotel kokoBeach (hoy costa C.B.) propiedad de Hotelera el Sol, C.A, quedándonos a deber un saldo de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 89.512.504,40) dando lugar por tanto un incumplimiento en la relación jurídica contractual por parte de HOTELERA EL SOL C.A., pues la obra fue culminada ya hace mucho tiempo, fueron aceptadas las valuaciones, pero no se ha efectuado el pago de la totalidad de la deuda, tan solo abonos unilateralmente decididos por el deudor y que no obedece a lo pautado con nuestra representada”.

   Que “… siendo por tanto la relación entre CONSTRUCTORA TRESIN C.A., y HOTELERA SOL, C.A contractual a tenor de lo establecido en el articulo 1.133 del Código Civil y que los mismos deben ejecutare (sic) de buena fe como lo expresa el articulo 1.160, ejusdem, que por hallarnos en presencia de un contrato bilateral donde una de las partes, concretamente HOTELERA SOL, C.A no ha dado cumplimiento a su obligación, la Ley a tenor al articulo 1.167 ejusdem faculta a nuestra representada para que reclame judicialmente dicho cumplimiento”.

   Que “…Con base a los razonamientos, antes expuestos es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad para demandar como efecto demandamos a la sociedad de comercio HOTELERA SOL C.A., antes identificada en la persona de su representante ciudadano A.P.S., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.938.234 y domiciliado en la ciudad de Caracas, para que convenga, o en su efecto, sean condenados por el tribunal. PRIMERO: en pagar a nuestra representada la cantidad de ochenta y nueve millones quinientos doce mil quinientos cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 89.512.504,40) que le adeuda. SEGUNDO. El pago de costos y costas del proceso. TERCERO. Solicitamos la corrección monetaria o indexación de la cantidad demandada hasta su cancelación definitiva CUARTO: Solicitamos la citación de la parte demandada sea practicada en la persona de su presidente A.P. Salvati…. QUINTO: Solicitamos de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano, al Tribunal que decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de HOTELERA SOL C.A.… SEXTO.: Señalamos de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, como domicilio procesal la siguiente dirección: Calle La Marina, final Boulevard Guevara, edificio El Cañón, mezzanina. Porlamar…”

   Mediante diligencia de fecha 17-04-2000 (f. 51) los abogados G.J.V.L. y L.A.M.B., apoderados judiciales de la parte actora, consignan los instrumentos fundamentales de la demanda, los cuales están agregados a los folios 6 al 66 de la 1ª pieza del presente expediente.

   Por auto de fecha 25-04-2000 (f. 67) el a quo admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada Hotelera Sol C.A., en la persona del ciudadano A.P.S., a los fines que comparezca ante ese tribunal dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda, ordenando comisionar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. para que cite al representante legal de la demandada.

   Mediante diligencia de fecha 28-04-2000 (f.68) el abogado L.M.B., apoderado actor, solicita al tribunal se aperture el cuaderno de medidas y se libre los respectivos oficios al Registro respectivo. Consta al vuelto del folio 68, nota de secretaria de fecha 08-05-2000, por la cual, se deja constancia de que se libraron los respectivos oficios, despacho y compulsa con su respectiva certificación. El oficio emitido al tribunal comisionado y la comisión está agregado a los folios 70 y 71.

   Por auto de fecha 08-05-2000 (f.69) el juez temporal del a quo se aboca al conocimiento de la presente causa.

   Consta a los folios 72 y su vuelto, escrito y recaudos (f. 73 al 94) presentados por el abogado L.M.B., apoderado actor, mediante la cual solicita se decrete la medida solicitada, asimismo solicita se comisione al Juzgado Segundo del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la citación del demandado.

   Por auto de fecha 23-10-2000 (f.95) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ordena recabar el exhorto, a los fines de ser agregados a los autos, evidenciándose que por oficio Nro. 1712 de fecha 27-09-2000 (f.97 al 109) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remite comisión constante de (11) folios útiles.

   Mediante diligencia de fecha 23-11-2000 (f. 110) el abogado G.J.V.L., apoderado actor, solicita la citación por carteles del demandado, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 06-12-2000 (f. 111) el tribunal ordena el desglose del expediente a los fines que se abra el cuaderno medidas, por cuanto los documentos corresponden al cuaderno de medidas y no al cuaderno principal.

   Mediante diligencia de fecha 10 -01-2001 (f. 112) el abogado F.R.T., apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de contestación al fondo de la demandada, constante de (8) folios útiles y tres (3) anexos. Dicho escrito está inserto a los folios 113 al 118 y los anexos presentados constan a los folios 119 al 121.

   Contestación de la demanda

   En fecha 10-01-2001 (f. 112 al 118 de la 1ª pieza) consignó escrito de contestación a la demanda el abogado F.R.T., apoderado judicial de la parte demandada. En dicho escrito el apoderado de la accionada, alega:

   Que “...negamos, rechazamos y contradecimos pura y simplemente la demanda intentada tanto en los hechos alegados que pretenden involucrar a nuestra representada en un asunto que le es completamente ajeno, como en el derecho que de ellos se pretende derivar en su contra. Así, negamos rotundamente que entre nuestra representada HOTELERA SOL C.A., y la demandante CONSTRUCTORA TRESIN C.A., haya existido en ningún momento con anterioridad ni existe actualmente el más mínimo vínculo de ninguna naturaleza, ni personal, ni contractual ni comercial ni legal, pues, tal como lo confiesan los propios apoderados de la actora en su libelo, una sociedad mercantil de nombre DAVELIS DOS C.A., es quien pacta con otra sociedad mercantil de nombre CONICA C.A., para que sea ésta quien gerencie la ejecución de las obras que en principio eran de exclusiva competencia de DALIS C.A., y que es por ello, que la sociedad mercantil CONICA C.A., con quien la demandada HOTELERA SOL C.A., no tiene ni ha tenido jamás relación alguna ni vínculo de ninguna especie contacta a la actora CONSTRUCTORA TRESIN C.A. y es cuando se le aprueba un presupuesto de obras el cual anexamos marcado literal “C” en fecha 9 de marzo de 1997, (…) y luego aducen los apoderados actora en su demanda “ y se convino, así mismo, que los pagos serían por valuaciones, por obras ejecutadas, práctica común en este tipo de operaciones comerciales en materia de construcción y para ello se relato (sic) anteriormente se había designado a CONICA C.A., como Gerencia de Obras, razón ésta por la cual es la encargada de efectuar los pagos de las obras ejecutadas en las instalaciones propiedad de HOTELERA SOL C.A.”., y más adelante alegan que “Posteriormente se comenzaron a ejecutar y tal como se pactó se comenzaron a generar las valuaciones, las cuales eran debidamente aceptadas por la Gerencia de Construcción CONICA C.A., tal y como se evidencia en las valuaciones que anexamos…, para concluir es primer título (de los hechos) de su demanda diciendo; “Hasta la presente fecha ciudadano juez se ha limitado a pagar de la forma unilateralmente decidida por la sociedad mercantil CONICA C.A., la cual resulta perjudicial para nuestra representada, se han agotado todos los medios extrajudiciales y le ha sido imposible a nuestra representada cobrar de la forma pactada el saldo pendiente en los trabajos ejecutados en el Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, propiedad de HOTELERA SOL C.A.”

   Que “... negamos pura y simplemente de la manera más rotunda y terminante, que nuestra representada HOTELERA SOL C.A., hubiera contratado, contactado ni pactado jamás con CONSTRUCTORA TRESIN C.A., la ejecución de ningún tipo de trabajo de ninguna naturaleza, ni la construcción de acueductos, cloacas ni drenajes ni tanques de irrigación ni brocales ni instalaciones telefónicas ni ninguna otra obra de ningún tipo, ni en el hotel denominado KOKOBEACH CARIBE ni en ningún otro sitio, ni por el monto de Bs. 204.647.686,70 ni por ninguna otra cantidad de dinero; asimismo negamos rotundamente haber aceptado ningún presupuesto ni valuaciones ni estado de cuenta alguno, por lo cual desconocemos en contenido y firma, por no emanar de nuestra representada HOTELERA SOL C.A., ni de representante legal alguno de ella, el “presupuesto de obras” acompañado a la demanda marcado literal “C”, remitido por la actora CONSTRUCTORA TRESIN C.A., a la empresa denominada CONICA C.A., en carta de fecha 4 de abril de 1997, así como desconocemos también en su contenido y firma, por no emanar de nuestra representada HOTELERA SOL C.A., ni de representante legal alguno de ella, todas y cada una de las valuaciones acompañadas a la demanda marcadas “E”, “F”, “G”,”H”, “I”, “J”, ”K”, “L”, ”M”, ”N”, “Ñ”, ”O”, ”P”, ”Q”, ”R”, ”S”, “T”, “ U” y, “V”., y finalmente desconocemos también en su contenido y firma por no emanar de nuestra representada HOTELERA SOL C.A:, ni de representante legal alguno de ella, el “estado de cuenta” acompañado a la demanda marcado literal “W”…”

   Que “...negamos rotundamente que exista relación jurídica alguna entre la actora CONSTRUCTORA TRESIN C.A., y nuestra representada HOTELERA SOL C.A., ni a tenor del invocado artículo 1.133 del Código Civil ni a tenor de ninguna otra disposición legal, y pedimos al tribunal que así lo decida declarando sin lugar la presente demanda y condenando a la actora al pago de las costas y costos del juicio…”

   Que “...simultáneamente oponemos la demanda intentada en contra de nuestra representada la falta de cualidad de la actora “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.” para intentar este juicio y la falta de cualidad de la demandada HOTELERA SOL C.A., para sostenerlo. Y es que al negar como lo hemos hecho ¿anteriormente que la demandada HOTELERA SOL C.A., hubiera celebrado ningún convenio ni contrato ni contacto ni acuerdo ni pacto de ninguna naturaleza con la actora CONSTRUCTORA TRESIN C.A., ni que le hubiere ordenado la ejecución de ningún trabajo de ningún tipo, ni que le adeude suma alguna de dinero ni por el concepto ni por la cantidad demandados (sic) ni por otro concepto o cantidad y al desconocer como desconocemos en su contenido y firma, por no emanar de nuestra representada HOTELERA SOL C.A., ni de representante legal alguno de ella los recaudos acompañados a la demanda, denominados “presupuesto de obras” “valuaciones” y “estados de cuenta” marcados con las letras C, D, E, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, U, V, y W, entonces CONSTRUCTORA TRESIN C.A. no tiene cualidad de acreedora de la demandada Hotelera Sol C.A., pues la supuesta deuda demandada tiene su origen en una negociación celebrada unida y exclusivamente entre la actora “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.” y la compañía anónima CONICA C.A., que fue la empresa que pactó, contactó, aprobó el presupuesto celebrado, ordenó la ejecución de las supuestas obras, aceptó las valuaciones, le abonó algunas sumas de dinero y quedó debiéndole otras, como claramente lo confiesan los apoderados actores…”

   Que “…CONSTRUCTORA TRESIN C.A., no es titular del derecho que pretende reclamar contra HOTELERA SOL C.A., por lo tanto carece de cualidad para intentar el presente juicio, ni HOTELERA SOL C.A., tiene el carácter de obligada para con CONSTRUCTORA TRESIN C.A., por lo que tampoco tiene cualidad para soportar esta demanda, y así le pedimos al Tribunal que lo decida, declarando SIN LUGAR la presente demanda…” (Mayúsculas y negrillas del texto original)

   Por auto de fecha 23-01-2001 (f. 122) la juez temporal se aboca al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 29-01-2001 (f. 123 y 124) el abogado F.R.T., apoderado de la empresa demandada consigna escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 07-02-2001 (f. 125 al 126) el abogado L.M. consigna escrito de promoción de pruebas con anexos que están insertos a los folios 127 al 154.

   Por auto de fecha 13-02-2001 (f. 155 y 156) el tribunal ordena agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte demandada, por cuanto las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes y en la misma fecha ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte demandada, por cuanto las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes, en cuanto a las pruebas testimoniales se ordena comisionar al Juzgado del Municipio Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado, asimismo se comisiona al Juzgado Díaz de este Estado, en lo referente a la Inspección Judicial se fija al quinto día de despacho siguiente, el tribunal dejara constancia de los particulares allí descritos, se ordena librar oficio al Banco Mercantil para que informe acerca de los cheques girados a favor de Constructora Tresin, C.A. En la misma fecha el a quo libró las comisiones y los oficios respectivos para la evacuación de la prueba testimonial y la de informes (f. 157 al 166).

   Por auto de fecha 21-02-2001 (f. 167) el tribunal difiere la realización de la Inspección por encontrarse con exceso de trabajo, fijando el séptimo día de despacho siguiente a las 2:30 de la tarde; difiriéndola nuevamente por auto de fecha 06-03-2001 (f.168) para las 2:30 de la tarde del noveno día de despacho siguiente.

   Consta a los folios 169 al 180, las resultas de la comisión que le fuere conferida al Juzgado del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta.

   Consta a los folios 181 y 182, el acta levantada con motivo de la inspección solicitada por la parte actora en su escrito de pruebas.

   Consta al los folios 183 al 194, las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite comisión debidamente cumplida, y a los folios 195 al 209, las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 03-05-2001 (f. 210) el tribunal fija al décimo quinto día de despacho, para que las partes presente sus respectivos informes.

   Mediante diligencia de fecha 28-05-2001 (f. 211) el abogado F.R.T., apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de informes constante de doce (12) folios útiles, los cuales corren insertos a los folios 212 al 226.

   En fecha 28-05-2001 (f. 224 al 226) presentan escrito de informes en la causa, los apoderados judiciales de la parte actora.

   Por auto de fecha 14-06-2001 (f. 227) se aboca la juez accidental y aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia.

   Mediante diligencia de fecha 26-06-2001 (f. 228) el abogado L.M.B., apoderado judicial de la parte actora solicita copia certificada del escrito de libelo de demanda, auto de admisión y el auto que provee las formalidades de ley; las cuales fueron autorizadas por auto de fecha 29-06-2001 (f. 229) para que sean expedidas por secretaría, siendo recibidas por el solicitante en fecha 02-07-2001 (f. 230) según diligencia por él suscrita.

   Por auto de fecha 6-8-2001 (f. 231) el tribunal ordena corregir el error de foliatura y por auto de fecha 14-08-2001 (f.232) se abstiene de dictar sentencia por cuanto el cuaderno de medida se encuentra en apelación en el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de este Estado.

   Mediante diligencia de fecha 20-04-2001 (f. 233) el abogado L.M.B., apoderado judicial de la parte actora solicita el abocamiento en la presente causa, y se proceda a dictar sentencia, previa las formalidades de ley.

   En fecha 22-04-2001 (f. 234) la jueza titular se aboca al conocimiento de la presente causa, y por cuanto la causa se encontraba paralizada ordena notificar a las partes sobre su reinicio, advirtiendo que una vez notificadas, se iniciará el lapso para dictar sentencia.

   Mediante auto de fecha 26-04-2005 (f. 237) el tribunal ordena cerrar la presente pieza, por cuanto la misma se encuentra en estado voluminoso.

   Segunda pieza

   Por auto de fecha 26-04-2005 (f. 1) el tribunal ordena abrir una nueva pieza, denominada segunda.

   Mediante diligencia de fecha 27-04-2005 (f. 2) el alguacil del a quo consigna la boleta de notificación dirigida a la empresa actora (f. 3).

   Mediante diligencia de fecha 03-05-2005 (f. 4) el alguacil del a quo consigna en (1) folio útil boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte demandada (f. 5).

   Por auto de fecha 11-05-2005 (f. 5) el tribunal ordena el desglose de la actuación del presente expediente que corre al folio 4, de la 2ª pieza, por cuanto la misma corresponde al cuaderno de medidas.

   En fecha 11-05-2005 (f. 7) el tribunal dictó auto aclarándoles a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia y en fecha 04-07-2005 (f. 8) difiere la oportunidad para dictarla por encontrarse el mismo con exceso de trabajo, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 01-08-2006 (f. 9 al 16) el a quo decreta la nulidad de los autos dictados en fecha 03-05-2001 y 14-06-2001, ordenando ratificar el oficio dirigido al Banco Mercantil.

   Por auto de fecha 10-8-2005 (f. 17) el tribunal dando cumplimiento a la dispositiva del fallo dictado en esa misma fecha ordena librar el oficio al Banco Mercantil Sucursal Porlamar del estado Nueva Esparta.

   En fecha 13-10-2005 (f. 20) el tribunal aclara a las partes que comenzó a transcurrir el lapso de los quince días para presentar los respectivos informes.

   En fecha 04-11-2005 (f. 21 al 26) presta escrito de informes en la causa el apoderado de la parte actora.

   Mediante auto de fecha 21-11-2005 (f. 27) el tribunal le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia.

   Por auto de fecha 06-12-2005 (28) el juez suplente especial se aboca al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 18-09-2006 (f. 34 al 56) el a quo dicta sentencia definitiva.

   Mediante diligencia de fecha 03-05-2007 (f. 57) el abogado L.M., apoderado de la parte actora se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 18-09-2006 y solicita sea citada la parte demandada.

   Por auto de fecha 09-05-2007 (f. 58) el tribunal acuerda lo solicitado por la parte actora, ordenando librar la correspondiente boleta de notificación. (f. 59).

   Mediante diligencia de fecha 07-06-2007 (f. 60) el alguacil del tribunal de instancia consigna la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.R.T., apoderado judicial de la empresa accionada.

   En fecha 11-06-2007 (f. 62) mediante diligencia, el abogado L.M.B., apoderado judicial de la parte actora, apela de la sentencia de fecha 18-09-2006; recurso que fue admitido en ambos efectos por auto de fecha 19-06-2007 (f. 64)

   Cuaderno de Medidas

   En fecha 19-09-2000 (f. 1) fue abierto el correspondiente cuaderno, se decretó la medida preventiva de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de Hotelera Sol, C.A parte demandada en el presente juicio. En esta misma fecha se libró oficio al Registrador Subalterno respectivo, conforme al artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, como se evidencia a los folios 2 y 3.

   En fecha 10-10-2000 (f. 4) se recibieron las resultas del oficio emitido al Registrador Subalterno del Municipio G.d.e.N.E., en el cual por oficio Nº 025 de fecha 27-09-2000, informó que el inmueble sobre el cual se estamparía la nota marginal correspondiente se encontraba afectado por un contrato de fideicomiso con Seguros Mercantil C.A, Banco Mercantil C. A, S.A.C.A., con la empresa Hotelera Sol C.A., según consta de documento protocolizado en fecha 05-03-1997, bajo el Nº 05, tomo 4, protocolo primero, primer trimestre de ese año.

   En fecha 11-10-2000 (f. 5) el apoderado judicial de la parte actora, por diligencia, solicitó se estampe nuevamente la nota marginal de la medida acordada por el tribunal de fecha 19-09-2000, habilitando todo el tiempo necesario.

   Por auto de fecha 23-10-2000 (f. 6) el a quo ordenó oficiar al Registro Subalterno del Municipio G.d.E.N.E., para ratificar el oficio Nº 6829-00 de fecha 19-09-2000, por el cual se participó la medida preventiva decretada de prohibición de enajenar y gravar decretada. En esta misma fecha se libró el correspondiente oficio, que está inserto a los folios 7 y 8.

   En fecha 29-11-2000 (f. 9) el abogado F.R.T., apoderado judicial de la parte demandada, apela de los autos dictados por el a quo en fecha 19 y 23 de septiembre de 2000.

   Por auto de fecha 05-12-2000 (f. 13) el a quo admitió en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial de Hotelera Sol C.A., ordenando la remisión del cuaderno de medidas al tribunal superior, para que conozca la incidencia. En la oportunidad en que se ejerció el recurso se acompañó el instrumento poder que acredita la representación judicial de la demandada. (f. 10 al 12).

   Por auto de fecha 06-12-2000 (f. 15) se dejó sin efecto el auto dictado en fecha 05-12-2000, al considerar que el apoderado de la demandada ha debido oponerse a la medida decretada.

   Por diligencia de fecha 08-12-2000 (f. 16) el apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto dictado en fecha 06-12-2000, que revocó el auto que oyó la apelación que había sido admitida.

   En fecha 12-12-2000 (f. 17) el apoderado judicial de la parte demandada desistió de la apelación interpuesta y, consignó en 22 folios útiles, copia certificada del documento de fideicomiso y solicitó la revocatoria de los autos dictados por el a quo en fechas 19-09-2000 y 23-10-2000. Los instrumentos consignados corren a los folios 18 al 39.

   En fecha 18-12-2000 (f. 40) el abogado L.M.B., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 20-12-2000 (f. 41) el abogado F.R.T., apoderado judicial de la parte demandada, por diligencia expresa al tribunal que la medida decretada es improcedente por ilegal.

   Por auto de fecha 20-12-2000 (f. 42) se aboca el juez temporal y difiere la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha.

   En fecha 10-01-2000 (f. 44 al 47) el a quo dictó sentencia en la cual se revoca el decreto que ordenó la medida decretada y ejecutada por auto de fecha 19-09-2000; suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de Hotelera Sol C.A y sus bienhechurías y construcciones sobre él realizadas, ubicado en el Sector denominado Sitio Caribe, que forma parte del Sitio Suárez o Comunidad de Altagracia, Municipio Sucre, Distrito Gómez (actualmente Municipio) del estado Nueva Esparta el cual tiene una superficie aproximada de ciento trece mil setecientos sesenta y nueve metros cuadrados con treinta centímetros cuadrados (113.769,30 mts²); así como acordó oficiar al Registrador Subalterno del Municipio G.d.e.N.E., a los fines de que estampe las notas marginales correspondientes y se condenó en costas a la actora por haber sido vencida en la presente incidencia.

   En fecha 15-01-2001 (f. 48) el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por el a quo en fecha 10-01-2000.

   En fecha 05-02-2001 (f. 53) el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 10-01-2001; recurso procesal que fue oído en su solo efecto en fecha 09-02-2001 (f. 54) ordenándose remitir el cuaderno respectivo a la instancia superior.

   En fecha 14-03-2005 (f. 110 al 121) el tribunal superior dictó sentencia declarando sin lugar la apelación ejercida por la parte actora, confirmando el fallo apelado, condenado en costas del recurso al apelante y disponiendo la notificación de las partes.

   Por diligencia de fecha 03-05-2005 (f. 133) el apoderado de la parte accionada pide al tribunal de la causa que emita el oficio respectivo al Registrador Subalterno para que se suspenda o revoque la referida medida preventiva.

   Por auto de fecha 11-05-2005 (f. 134 al 135) el a quo ordenó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble propiedad de Hotelera Sol C.A., oficiando al Registro Subalterno del Municipio G.d.e.N.E. para que estampe las respectivas notas marginales.

   IV.-La sentencia recurrida

   En el fallo dictado en fecha 18-09-2006, por el tribunal de la causa, se lee, lo siguiente:

   “FALTA DE CUALIDAD.-

   Como punto previo que debe analizarse en este caso bajo examen, está el concerniente a la falta de cualidad activa y pasiva argumentada por la parte accionada HOTELERA SOL, C. A., por medio de sus apoderados judiciales al momento de dar contestación a la demanda, quien señaló por un lado, que la actora CONSTRUCTORA TRESIN, C. A, carecía de la cualidad para intentar este juicio, y por el otro, que igualmente su representada, carece de legitimation ad causam para sostener el proceso basándose en el hecho de que a su juicio entre ambas empresas jamás existió relación contractual y que por lo tanto, no siendo la empresa demandante la titular del derecho que mediante el ejercicio de esta demanda pretende exigir su representada no tiene obligación alguna que cumplir.

   Sobre esta defensa o excepción de mérito, el destacado autor J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos” precisó:

   ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

   .

   Es decir, la cualidad activa viene dada por la identidad que debe existir entre el sujeto que interpone la demanda y el que es titular del derecho reclamado y la pasiva, tiene ver con esa misma identidad pero, con la persona a quien se le exige el cumplimiento de la obligación.

   En este sentido, tanto la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia han fijado criterios sobre la procedencia que esta defensa de fondo lo cual debe ser alegada como lo impone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil al momento de dar contestación a la demanda con excepción de los procedimientos de amparo constitucionales en los cuales le resulta permisible al juez declararla de oficio in limine litis, a saber:

   Sala Constitucional sentencia del 2-3-2005.

   (…)

   Sentencia de la Sala de Casación Civil del 15-11-2005:

   (…)

   De los criterios precedentemente transcritos se extrae, sin que exista lugar a dudas, que la cualidad o legitimación para actuar o sostener un juicio guarda estrecha vinculación con el interés jurídico del sujeto, bien sea para accionar cuando a éste se le ha vulnerado un derecho, del cual de acuerdo al ordenamiento jurídico, la autoría de la titular o bien, para actuar como demandado cuando se le atribuye al sujeto pasivo de la situación jurídica que da lugar a la controversia.

   En función a este razonamiento, la Sala Civil en reiterados fallos ha deslindado en forma clara la diferencia que existe entre la defensa de fondo relacionada con la falta de cualidad con la cuestión previa contemplada en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la primera está dirigida a determinar si efectivamente la persona que intenta la acción o contra la cual se dirige la misma se encuentre autorizada o facultada por la ley para actuar y la segunda, guarda estrecha relación con la legitimación de la representación en juicio es decir, sobre la facultad del abogado actuante para representar a una de las partes en el proceso. (Vid Sentencia del 23-3-2004).

   Establecido lo anterior, se tiene que nos encontramos ante una acción de cumplimiento de contrato de obras interpuesta por CONSTRUCTORA TRESINCA, C. A., en contra de HOTELERA SOL, C. A., mediante la cual se exige el pago de la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA BOLÍVARES (Bs.89.512.504, 40) suma ésta, que de acuerdo a los planteamientos realizados en el libelo le adeuda la parte accionada.

   Ahora bien, según la Sala de Casación Civil, el Código Civil en su artículo 1630:

   …es su artículo 1.630, define el contrato de obras como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle. (Vid Sent. 26-7-05 Nro. REG-00509)

   Ahora bien, lo que significa que dicho contrato involucra un compromiso o la voluntad de ejecutar determinados trabajos por cuenta del contratado a cambio del pago de una suma de dinero o de bienes muebles e inmuebles, dependiendo de lo que se haya pactado.

   Según la opinión del Doctor J.L.A.G. en su libro Contratos y Garantías, pág. 358 al 360 los elementos necesarios para la existencia del contrato de Obras son los siguientes:

   I.- CONSENTIMINETO.

   En la materia que rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que:

   1° Frecuentemente el consentimiento es tácito.

   2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (C.C. art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados.

   3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.

   4° Dado el carácter intuitus personae que, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (C.C. art.1.148, ap. Único).

   II.- CAPACIDAD Y PODER (…)

   III. OBJETO Y CAUSA (…)

   1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio.

   Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc). (…)

   Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato. (…)

   2° En cuanto al precio debe aclararse que.

   A) Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.

   B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.

   C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil. D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…

   En el caso analizado, se observa que la parte accionada al momento de contestar la demanda alegó como defensa de fondo, la falta de cualidad activa y pasiva, basándose en lo siguiente:

   - que oponía a la demanda intentada en contra de su representada la falta de cualidad de la actora CONSTRUCTORA TRESIN C. A., para intentar este juicio y la falta de cualidad de la demandada HOTELERA SOL, C. A., para sostenerlo;

   - que CONSTRUCTORA TRESIN, .C. A., no es titular del derecho que pretende reclamar contra HOTELERA SOL, C. A., por lo que carecía de cualidad para intentar el presente juicio ni HOTELERA SOL, C. A, tiene el carácter de obligada para con CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., por lo que tampoco tenía cualidad para soportar esta demanda.

   Precisado lo anterior, luego de analizar todo el material probatorio aportado, en cumplimiento de la sentencia emitida por la Sala Nro. R C 222 05573 de fecha 28-3-2006, se tiene que de las pruebas documentales consistentes en copia al carbón de las valuaciones que fueron aportados por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda, cursantes del folios 22 al 66 marcadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”; “I”; “J” “K” “L” “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V” y “X” no emerge que las mismas emanen de la parte demandada, ni tampoco que éstos hayan sido autorizados por la empresa demandada, sino por la empresa CONICA, C. A., quien no fue demandada y por lo tanto, no es parte en este proceso.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, tampoco existen pruebas conducentes que demuestren la pretendida vinculación entre la empresa demandada y la empresa CONICA C. A., de quien se dice fue la encargada de gerenciar las obras que fueron desarrolladas con ocasión de la construcción del HOTEL KOKOBEACH CARIBE, hoy Costa C.B., propiedad de HOTERELA SOL, C.A., o en su defecto, que los cheques 78015334, 02015331, 33015330, 10015333 y 41015332 los cuales, según lo afirmado por el actor en el libelo configuran pagos parciales que se le realizaron como contraprestación de sus trabajos, pues de acuerdo al mérito que arrojó la prueba de informe remitida por el Banco Mercantil mediante oficio s/n de fecha 8-11-2005 el cual riela al folio 29 de la segunda pieza, se observa en primer lugar, que los montos o éstos no concuerdan con las sumas que de acuerdo a lo apuntado por el actor en el libelo de la demanda, le fueron cancelados por TRESIN, C.A, en segundo lugar, emerge que tres (3) de los cheques antes identificados pertenecen a la cuenta de una persona natural que al igual que la empresa CONICA, C.A no fue demandada en este proceso, con excepción del cheque Nro.19055221 del 26-3-99 cuyo monto asciende a la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL NOVENCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.423.937, 50) perteneciente a la cuenta Nro.1111-06349-4 de la empresa HOTELERA SOL, C.A., probanza ésta, que por si sola no es suficiente, ni determinante, para comprobar la alegada relación contractual entre la accionante y la demandada ni tampoco resulta concluyente para dar por comprobado que la demandada delegó en la empresa CONICA, C.A quien es la empresa que figura suscribiendo las valuaciones antes señaladas y que se insiste, a pesar de que su participación en este proceso hubiese permitido despejar las dudas, no fue demandada, ni traída como tercero a este proceso, delegó la gerencia o supervisión de las obras destinadas a la construcción el Hotel KOKOBEACH CARIBE (hoy COSTA C.B.).

   Bajo tales circunstancias, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar que en efecto, entre ambos sujetos procesales se celebró el contrato de obras en los términos expresados en el libelo, resulta forzoso concluir que la excepción de fondo alegada por la demandada HOTELERA SOL, C.A en la oportunidad correspondiente relacionada con la falta de cualidad tanto activa como pasiva debe ser declarada procedente. Y así se decide…”

5. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte actora:

   En fecha 02-08-2007 (f. 67 al 75 de la 2ª pieza), el abogado L.M.B. apoderado judicial de la empresa Constructora Tresin C.A., presenta su escrito de informes, en el cual, expresa:

   …del artículo 1.637 del Código Civil se evidencia la responsabilidad del dueño y del constructor de la obra, pues de ocurrir cualquier daño en las obras ejecutadas, nos preguntamos ¿Quién reclamaría la indemnización? Es evidente que Hotelera Sol C.A., por ser ésta la dueña de la obra y, ¿A quién le reclamaría?, es evidente que a Constructora Tresin C.A., por ser ésta quien ejecutó la obra. En este orden de ideas entonces nos preguntamos: ¿Quien es la responsables del pago de la obra? Está plenamente demostrado que Hotelera Sol C.A., es la dueña de la obra y quien está obligada a pagar la misma que efectuó pago tal y como quedó demostrado, sobre los hechos determinó el tribunal de instancia (…) Esto no sucedió en particular, pues se limitó en el acto de informes a hacer dicha petición y por ello, debe ser revocada esa decisión y declara con lugar con su condenatoria en costas respectiva.

   Que en este orden de ideas, me permito traer a este caso la teoría muy utilizada por los administradores de justicia en el País, en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, en tal sentido, en la obra de M.P.d.P. (…)

   Está claramente demostrado de los hechos que vinculan a las sociedades mercantiles HOTELERA SOL C.A., CONICA C.A:, DAVELIS DOS C.A. ADMINISTRADORA DANIEL C.A. e INVERSIONES VENCONCAMY, mencionada en el escrito libelo (sic) de demanda todas pertenecen a las familias VETANCOURT PLAZA, VETANCOURT KAAE, VETANCOURT SALVATI y PLAZA SALVATI, que en una de ellas, se establece como objeto social, en especial la inversión de capital en la empresa HOTELERA SOL C.A., lo que hace procedente aplicar la teoría del levantamiento del velo y así solicitamos sea considerado por este tribunal.

   En resumen, estamos en presencia de la incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico y sus herramientas alternas dado a que a mi representada teniendo un derecho, se le dijo que eran insuficientes las pruebas y asimismo, no se conocieron al fondo los argumentos reales de este litigio plateado conforme a derecho por lo que en razón a lo anteriormente planteado sea declarada CON LUGAR esta apelación ANULANDO la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de septiembre de 2006 y sea declarada CON LUGAR la demanda intentada por mi mandante y condenada en costas la empresa HOTELERA SOL C.A…

   Informes de la parte demandada:

   Los apoderados judiciales de la empresa Hotelera Sol C.A., no presentaron el correspondiente escrito de informes, ni presentaron escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria.

6. Análisis y valoración de las pruebas de las partes

   Parte actora

   1. - Copia simple (f. 9 al 21) del documento constitutivo estatutario de la empresa HOTELERA S.C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 26-12-1996, bajo el Nº 2.779, tomo 2, adicional 52, constituida por las empresas Inversiones Daniel C.A., representada por su administrador, el ciudadano J.V.P. y por la compañía Inversol C.A., representada por su director, el ciudadano A.P.S., cuyo objeto es la adquisición, enajenación exploración, venta, arrendamiento, administración de bienes muebles e inmuebles de cualquier especie, muy especialmente de la construcción de un complejo turístico hotelero situado en el lugar denominado Sitio Caribe, que formó parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, población de Altagracia, Municipio Sucre, I.d.M., Distrito G.d.e.N.E., en una parcela de terreno con una extensión aproximada de 113.769,30 mts², el cual, pertenece actualmente a la empresa Inversiones Maryolas, C. A., asimismo, podrá dicha empresa, dedicarse a la construcción de obras de ingeniería urbana o rural, arquitectura y similares, a la exportación, importación y comercialización de todo tipo de bienes y en general a efectuar toda clase de contratos y de actos de lícito comercio que considere conveniente a sus intereses. El término de duración de la empresa es de 50 años y su capital de Bs. 500.000,00 dividido en 500 acciones nominativas, con un valor de Bs. 1.000 cada una, íntegramente suscritas y pagadas, así: Inversiones Daniel, C. A., suscribe y paga 250 acciones por un valor total de Bs. 250.000, 00 y la empresa Inversol C.A., suscribe y paga 250 acciones por la suma de Bs. 250.000,00; que las empresas propietarias del capital social representadas por los ciudadanos J.V.P. y A.P., convienen expresamente en: 1°.- La ejecución de todas las obras civiles necesarias para la terminación del complejo turístico hotelero objeto de la compañía, estarán a cargo exclusivamente de la compañía anónima Davelis C. A, representada por el ingeniero J.V.P.; 2°.- Que el suministro de toda la maquinaria, equipos, activos de operación necesarios para el funcionamiento del complejo turístico hotelero, objeto de la compañía, estará a cargo exclusivamente de la compañía MULTISERVICIOS HOTELEROS C.A., representada por el señor A.P.S. y 3°.- Que la compañía anónima KOKOBEACH C.A., representada por el señor A.P.S., será la operadora exclusiva , encargada de la gerencia, manejo y administración del desarrollo, objeto de la compañía y de todas las instalaciones y servicios que llegare a tener, tales como habitaciones, bares, restaurantes, salones para eventos, locales comerciales y áreas recreacionales y deportivas, con facultades expresas para establecer las condiciones económicas, costos, honorarios, porcentajes, retribuciones, costos de mercadeo y publicidad y cualesquiera otras que considere necesarias o convenientes. Que para el primer período de 10 años se designa en los cargos de directores ejecutivos a los ciudadanos J.V.P. y A.P.S. y como directores suplentes del director J.V.P. a los ciudadanos D.V.K. y J.V.P., y como suplente del director ciudadano A.P.S. se designan a las ciudadanas M.S.R.d.P. y G.P.R.. Este documento lo produjo la parte actora junto con el libelo de la demanda y no fue impugnado en la oportunidad a que se contrae el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que las empresas Inversiones Daniel C.A., e Inversol C.A., constituyeron la empresa denominada Hotelera Sol C.A., que tiene un término de duración de 50 años, y un capital social de 500 acciones por un valor nominal de Bs. 1.000,00 cada una, que la empresa Inversiones Daniel C.A, suscribió y pago 250 acciones por un valor de Bs. 250.000,00 y la empresa Inversol C.A., suscribió y pagó 250 acciones por un valor de Bs. 250.000,00, que el objeto de la empresa es la adquisición, enajenación exploración, venta, arrendamiento, administración de bienes muebles e inmuebles de cualquier especie, muy especialmente de la construcción de un complejo turístico hotelero situado en el lugar denominado Sitio Caribe, que formó parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, población de Altagracia, Municipio Sucre, I.d.M., así como podrá dedicarse a la construcción de obras de ingeniería urbana o rural, arquitectura y similares, a la exportación, importación y comercialización de todo tipo de bienes y en general a efectuar toda clase de contratos y de actos de lícito comercio que considere conveniente a sus intereses, reservándose las siguientes actividades: la ejecución de todas las obras civiles necesarias para la terminación del complejo turístico hotelero objeto de la compañía estarán a cargo exclusivamente de la compañía anónima Davelis C.A, representada por el ingeniero J.V.P.; el suministro de toda la maquinaria, equipos, activos de operación necesarios para el funcionamiento del complejo turístico hotelero, objeto de la compañía, estará a cargo exclusivamente de la compañía MULTISERVICIOS HOTELEROS C.A., representada por el señor A.P.S. y, por último, la empresa KOKOBEACH C.A., representada por el señor A.P.S., será la operadora exclusiva, encargada de la gerencia, manejo y administración del desarrollo, objeto de la compañía y de todas las instalaciones y servicios que llegare a tener, tales como habitaciones, bares, restaurantes, salones para eventos, locales comerciales y áreas recreacionales y deportivas, con facultades expresas para establecer las condiciones económicas, costos, honorarios, porcentajes, retribuciones, costos de mercadeo y publicidad y cualesquiera otras que considere necesarias o convenientes. Así se establece.

   2. - Original de comunicación (f. 22 al 26) emitida por el ingeniero U.R. en nombre de la empresa Constructora Tresin C.A., de fecha 04-04-1997, dirigida al ciudadano A.M., en representación de la empresa Conica C.A., por medio de la cual, la empresa Constructora Tresin C.A., remite a la empresa Conica C.A., la oferta KOKOBEACH-01 correspondiente a la ejecución de acueductos, cloacas, drenajes, riego, instalaciones telefónicas, tanque de irrigación, vialidad y caminerias a construirse en el Desarrollo Turístico Kokobeach, ubicado en Playa Caribe, Municipio G.d.e.N.E.. Que cada partida llevaba como anexo los análisis de precios unitarios, siendo el total de la oferta la sumatoria de los productos de dichos precios por las cantidades de obras suministradas; que la oferta que se presenta está basada en las actuales condiciones de precios de insumos, equipos y mano de obra, y que cualquier variación de esos parámetros alterará la misma, tomando como base los análisis de precios unitarios. Que la forma de pago será mediante un anticipo que se fijaría en común acuerdo entre las partes, para la adquisición de los insumos y pagos semanales a cuenta de valuaciones mensuales ejecutadas. Este documento fue presentado por la parte actora junto con el libelo de la demanda y fue desconocido por la parte contraria; sin embargo de su texto no desprende que emane de Hotelera Sol C.A., de ninguno de sus representantes legales, de allí, que el desconocimiento realizado no surte efectos según el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este instrumento se valora par acreditar las anotadas circunstancias. Así se declara.

   3. - Original (f. 27 al 31) documento denominado “Resumen de Actividades Ejecutadas en KOKOBEACH CARIBE“. Este documento no tiene fecha de emisión ni constancia de haber sido producido o recibido por alguna de las partes constituidas en juicio, por lo cual el tribunal no le acredita valor probatorio. Así se declara.

   4. - Original de valuaciones (f. 32 al 50) distinguidas con los Nros. 081, 082, 083, 084, 085, 086, 078, 079, 080, 075, 076, 077, 062, 063, 064, 065, 066, 089 y 067, emitidas por la contratista Constructora Tresin, C. A., dirigidas, aceptadas y firmadas por la empresa Conica C.A., de las cuales se desprende que se refieren a la obra Kokobeach Caribe, emitidas en fecha 29-09-1997, 31-10-1997, 01-12-1997, 29-09-1997, 31-10-1997, 27-11-1997, 29-09-1997, 29-10-1997, 25-10-1997, 27-06-1997, 21-10-1997, 25-11-1997, 21-05-1997, 27-06-1997, 27-06-1997, 29-08-1997, 02-10-1997, 04-11-1997 y 02-12-1997, respectivamente por los siguientes montos, como saldos a liquidar: Bs. 5.930.803,76; Bs. 12.167.160,60; Bs. 18.612.668,44; Bs. 5.130.290,75; Bs. 19.719.414,46; Bs. 29.292.065,68; Bs. 557.560,00; Bs. 10.893.853,83; Bs. 18.134.790,48; Bs. 15.387.325,82; Bs. 19.311.990,17; Bs. 30.995.028,49; Bs. 17.010.889,96; Bs. 57.145.983,36; Bs. 78.449.802,93; Bs. 114.922.771,36; Bs. 154.173.696, 86; Bs. 177.430.835, 71 y, Bs. 203.971.948, 49, respectivamente.

      Este documento fue presentado por la parte actora junto con el libelo de la demanda y fue desconocido por la parte contraria en la contestación de la demanda; sin embargo de su texto no desprende que emane de la empresa Hotelera Sol C.A., ni de ninguno de sus representantes legales, de allí, que el desconocimiento realizado no surte efectos según el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este instrumento se valora par acreditar las valuaciones emitidas por la empresa Constructora Tresin C.A, a la empresa Conica C.A. Así se declara.

   5. - Original (f. 51 al 54) documento denominado “estado de cuenta entre Constructora Tresin C. A y Conica C. A.”, observándose en el pie de cada página que lo integra una firma y el sello húmedo de la empresa Conica C.A. Del referido estado de cuenta se desprende un resumen de saldos de la manera siguiente: monto por cobrar: Bs. 29.836.541,93, monto a retener Bs. 1.681.604,23, retenido impuesto sobre la renta Bs. -641.570,74, monto retenido Bs. -1.040.033, 49; retención del impuesto sobre la renta Bs. -283.418,78, saldo neto por cobrar Bs. 28.911.522,40. Este documento fue presentado por la parte actora junto con el libelo de la demanda y fue desconocido por la parte contraria en la contestación de la demanda; sin embargo de su texto no desprende que emane de la empresa Hotelera Sol C.A., ni de ninguno de sus representantes legales, de allí que el desconocimiento realizado no surte efectos según el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este instrumento se valora para acreditar el estado de cuenta entre las empresas Constructora Tresin C.A, y la empresa Conica C.A. Así se declara.

   6. - Copia simple (f. 55 al 66) de documento constitutivo estatutario de la empresa Conica C. A., inscrito en fecha 24-01-1997, bajo el Nro. 107, tomo 2 adicional 2, en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; empresa ésta constituida por los ciudadanos C.V.P., O.P.A. y A.M.V., cuyo objeto principal es la construcción en general, la realización de trabajos, estudios y planificación de proyectos de toda clase de obras civiles, mejoras y reparaciones de toda clase de inmuebles bien sean públicos o privados, participar en toda clase de licitaciones públicas o privadas, nacionales e internacionales, dedicarse a la promoción y construcción de toda clase de obras de ingeniería cualquiera sea su naturaleza, así como la realización de cualquier actividad lícita relacionada con las anteriores, también podrá comprar bienes muebles o inmuebles, la administración de tales bienes y en general toda clase de actividades de comercio lícito, sin ningún tipo de exclusiones; el capital social de la empresa es de Bs. 1.000.000,00 dividido en 1.000 acciones, de las cuales el socio C.V.P. suscribe y paga 800 acciones por un valor de Bs. 800.000,00, el socio O.P.A., suscribe y paga 100 acciones por la cantidad de Bs. 100.000,00 y el socio A.M.V. suscribe y paga 100 acciones por la suma de Bs. 100.000,00. La empresa está administrada por un Director Ejecutivo y en caso de su falta podría ser suplido por el Gerente General o el gerente técnico, quienes desempeñaran las mismas funciones y tendrían las mismas facultades que el director ejecutivo. Este documento lo produjo la parte actora junto con el libelo de la demanda y no fue impugnado en la oportunidad a que se contrae el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que las empresa Conica C.A., fue constituida por los ciudadanos C.V.P., O.P.A. y A.M.V., que su objeto principal es la construcción en general, la realización de trabajos, estudios y planificación de proyectos de toda clase de obras civiles, mejoras y reparaciones de toda clase de inmuebles bien sean públicos o privados, participar en toda clase de licitaciones públicas o privadas, nacionales e internacionales, dedicarse a la promoción y construcción de toda clase de obras de ingeniería cualquiera sea su naturaleza, así como la realización de cualquier actividad lícita relacionada con las anteriores, también podrá comprar bienes muebles o inmuebles, la administración de tales bienes y en general toda clase de actividades de comercio lícito, sin ningún tipo de exclusiones; que el capital social está conformado por 1.000 acciones por un valor nominal de Bs. 1.000,00 cada una, que el socio C.V.P. suscribe y paga 800 acciones por un valor de Bs. 800.000,00, el socio O.P.A., suscribe y paga 100 acciones por la cantidad de Bs. 100.000,00 y el socio A.M.V. suscribe y paga 100 acciones por la suma de Bs. 100.000,00. Así se declara.

   7. - Copia simple de comunicación (f. 127 de la 1ª pieza) emitida por la empresa Conica C.A. a la empresa Davelis Dos C.A. en fecha 11-12-1997, de la cual se desprende que el ingeniero C.V., representante de la empresa Conica C.A., le participa al ingeniero J.V. de la empresa Davelis Dos C.A., que cualquier pago realizado a la empresa Constructora Tresin C.A., será tomado como pago a cuenta de sus valuaciones y que el pago se regirá por el estado de cuenta entregado por Davelis Dos C.A. y conformado por Conica C.A. Este documento producido en copia simple fue presentado en la etapa probatoria y emana de la empresa Conica C.A., a la empresa Davelis Dos C.A., y para su promoción, al emanar de un tercero ajeno al juicio no se cumplió con la formalidad que impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, es decir, su ratificación a través de la prueba testimonial. En tal razón al incumplir el promovente tal formalidad este tribunal no valora el analizado documento. Así se declara.

   8. - Copia simple (f. 128 y 129 de la 1ª pieza) de cheques Nros 78015334; 10015333; 33015330; 02015331 y 41015332, emitidos por las sumas de Bs. 800.000,00 cada uno de ellos, correspondientes a la cuenta Nro. 1145-00707-4, a favor de Tresin C.A., los días 17-03-2000; 17-03-2000; 03-01-2000; 03-02-2000 y 03-03-2000, respectivamente, observándose al pie de los mismos la siguiente inscripción “PLAZA PRADO” los cuales concatenados a la prueba de informes promovida por la parte actora cuyo resultado está agregado a los folios 29 al 32 de la 2ª pieza, revelan que dicha cuenta corriente correspondiente al Banco Mercantil figura en los registros del referido banco a nombre del ciudadano C.V.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.990.540 y que los cheques distinguidos con los Nros. 78015334; 10015333; 33015330; 02015331 y 41015332, emitidos por las sumas de Bs. 800.000,00 cada uno, fueron emitidos de la cuenta Nro. 1145-00707-4, y depositados en el Banco Mercantil por la empresa Constructora Tresin C.A., en la cuenta Nro. 1124-00015-1. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para acreditar que la empresa Constructora Tresin C.A., recibió cinco (5) cheques del ciudadano C.V.P., a razón de Bs. 800.000,00 cada uno, los días 17-03-2000, 03-01-2000; 03-02-2000 y 03-03-2000 y que la beneficiaria de las cantidades de dinero las depositó en una cuenta que tiene abierta en el banco mercantil. Así se declara.

   9. - Copia simple (f. 130 de la 1ª pieza) de planilla de depósito Nro. 01144636 del banco Caribe sin fecha, mediante el cual el ciudadano P.M. deposita a favor de la empresa Constructora Tresin C.A., el cheque Nº 19055221 del Banco Mercantil por la suma de Bs. 423.937, 50 y copia simple de cheque Nro. 19055221 emitido de la cuenta Nº 1111-06349-4 por Bs. 423.937,50 de fecha 26-03-1999. Estas copias simples concatenadas con la prueba de informes promovida por la parte actora cuyo resultado está agregado a los folios 29 al 32 de la 2ª pieza, revelan que dicha cuenta corriente correspondiente al Banco Mercantil figura en los registros del referido banco a nombre de la empresa Hotelera Sol C.A., asimismo que dicha empresa emitió el día 26-03-1999 de la cuenta Nº 1111-06349-4 un cheque distinguido con el Nº 19055221 por la suma de Bs. 423.937,50. Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para acreditar que la empresa Constructora Tresin C.A., recibió (1) cheque de la empresa Hotelera Sol C.A., el día 26-03-1999, por la cantidad de Bs. 423.937,50. Así se declara.

   10. - Copia simple (f. 131 al 139 de la 1ª pieza) de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 30-10-1997, convocada por la empresa Administradora Daniel C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 23-03-1992, bajo el Nro. 209, tomo III, adicional 4, mediante la cual los socios J.V.P., D.V.K., C.E.V.P., J.B.V.P., A.E.V.P. y A.E.V.M., resuelven aprobar por unanimidad el aumento de capital de la compañía en Bs. 2.400.000,00 mediante la emisión de 2.400 acciones nominativas para llevar el capital social a la cantidad de Bs. 2.500.000,00, siendo pagado así: J.V.P. suscribe y paga 1.985 acciones, el señor D.V.K. suscribe 250 acciones, la señora H.V.K. suscribe 25 acciones, el señor C.V.P. suscribe 130 acciones, el señor A.e.V.P. suscribe 30 acciones y la empresa Inversiones Veconcamy C.A., suscribe 80 acciones; asimismo, acuerdan que la empresa tiene por objeto la realización de todo tipo de acto lícito y en especial las inversiones de capital en la empresa Hotelera Sol C.A., propietaria del complejo turístico constituido por un inmueble y las bienhechurías y construcciones sobre él realizadas ubicado en el lugar denominado Sitio Caribe que forma parte del Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, en las inmediaciones de la población de Altagracia, Municipio G.d.e.N.E. que tiene una superficie aproximada de 113.769,30 mts², igualmente en dicha asamblea se resolvió designar como director ejecutivo al ciudadano J.V.P., y como directores ejecutivos suplentes a los ciudadanos D.V.K. y H.V.K.; como director gerente al ciudadano C.E.V.P. y como sus suplentes a los ciudadanos J.B.V.P. y A.E.V.P.. Este documento fue presentado en copia simple y no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad que otorga el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se tiene como fidedigno y se valora para acreditar las circunstancias anotadas y los puntos aprobados en la asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Administradora Daniel C.A., celebrada en fecha 30-10-1999. Así se declara.

   11. - Fotografías (f. 140 al 154 de la 1ª pieza) de las cuales se comprueba que hay personas realizando trabajos de construcción, pero como tales instrumentos no fueron ordenados por el tribunal como lo prevé el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil,, no se les acredita valor probatorio. Así se establece.

   12. - Testigos

       1. J.A.C.G. (f. 177 y 178 de la 1ª pieza), quien es venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad Nº 9.307.266, con domicilio en El Dátil, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, quien rindió su declaración en fecha 09-03-2001, ante el Juzgado del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, y previo juramento en preguntas formuladas por el promovente, contestó: que sabe de la existencia de la empresa Constructora Tresin C.A., porque presta servicios para ella, que sabe de la existencia de la empresa Hotelera Sol C.A., porque eran los dueños de los terrenos donde está Kokobeach y los dueños son j.B. (sic) y D.B. (sic) , padre e hijo, que trató con ellos en las oficinas que tenían en la obra y en la avenida S.M., que inicialmente Tresin C.A., fue contratada para hacer los servicios de cloacas, drenajes, acueductos, brocales y aceras; que en el transcurso de la construcción se construyó la planta de tratamiento de aguas negras, muros y escaleras internas y la parte de electricidad a nivel de bancadas, que le consta que tuvo que comprar martillo neumáticos por la calidad del terreno (SIRIAL), que le consta que Hotelera Sol C.A., le debe a Tresin C.A., por las obras que ejecutó porque él era el ingeniero residente y sabe el monto cancelado, que cuando fueron a cobrar el dinero que faltaba se reunió con el ingeniero A.Z., con el ingeniero J.B. (sic) en las oficinas de Hotelera Sol en el Hotel Kokobeach, donde se acordó cancelar la deuda a través de unos giros que fueron firmados por el señor J.B. (sic). Cesaron. El testigo no fue repreguntado. El testigo J.A.C.G., declaró bajo juramento que prestaba sus servicios para la empresa Constructora Tresin C.A., quien lo promovió, por ser el ingeniero residente para Tresin C.A., de allí que este tribunal concluye que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad relativa prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, cual es, tener interés aunque sea indirecto en las resultas del juicio, razón por la que no se aprecia su dicho sino que se desecha conforme al artículo 508 eiusdem. Así se declara.

       2. J.F.P.F. (f. 191 y 192 de la 1ª pieza), venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 927.184, con domicilio en El Valle de P.G., Municipio G.d.e.N.E., quien rindió su declaración en fecha 21-03-2001, ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y al ser preguntado por el promovente, contesto: que conoce de la existencia de la empresa Constructora Tresin C.A., porque trabajó para la compañía doce años, desde que se fundó, que sabe de la existencia de la empresa Hotelera Sol C.A., que trabajó en el hotel propiedad de Hotelera Sol C.A., dirigiendo la obra en esos terrenos, que tiene entendido que la empresa Hotelera Sol C.A., le debe a la empresa Constructora Tresin C.A., cien millones de bolívares. Cesaron. Este testigo no fue repreguntado. El ciudadano J.F.P.F., declaró bajo juramento que trabajó en la empresa Constructora Tresin C.A., desde su fundación, durante doce (12) años, de allí que este tribunal concluye que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad relativa prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, cual es, tener interés aunque sea indirecto en las resultas del juicio, razón por la que no se aprecia su dicho sino que se desecha conforme al artículo 508 eiusdem. Así se declara.

   13. - Inspección Judicial (f. 181 al 182 de la 1ª pieza) evacuada por el tribunal de la causa en fecha 20-03-2001, constituyéndose el referido juzgado en compañía de los apoderados judiciales de la parte actora en las instalaciones de Costa C.B.H., ubicado en la carretera entre la población de Altagracia y La Galera, sector Playa Caribe, Municipio G.d.e.N.E., notificando de su misión a la ciudadana I.d.V.B.G., quien manifestó ser la Gerente de Recursos Humanos del hotel. El tribunal para la práctica de la inspección designó a la ingeniero civil E.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.528.623, inscrita en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 25.471, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley. El a quo dejó constancia que está constituido en las instalaciones del Hotel Costa C.B., sector Playa Caribe, Municipio G.d.e.N.E., que en el área de recepción se observó una licencia de industria y comercio distinguido con el Nro. 1194, emanada de la administración de rentas municipales del Municipio G.d.e.N.E., donde se lee que la responsable del establecimiento es la empresa Hotelera Sol C.A, Grupo 88-2, que la licencia en referencia fue expedida en fecha 15-06-1999, para la explotación de todo lo relativo al ramo de hotelería, que después de haber realizado un recorrido por la áreas externas del hotel se pudo observar la existencia de una planta desalinizadora con varios estanques de almacenamiento de agua potable, ubicados dentro de un galpón cerrado el cual fue abierto por el personal encargado de seguridad durante la práctica de la inspección, pudiendo verificar que para el momento de la inspección que está en funcionamiento, asimismo, se pudo observar la existencia y funcionamiento del sistema de riego el cual se surte de un sistema de tratamiento de aguas servidas el cual consta de tres estanques de almacenamiento y tratamiento y tres de residuales, que dicho sistema fue puesto en funcionamiento en el momento de la inspección ya que el sistema es automático y se enciende en horas programadas, que el tribunal pudo observar un sistema de drenaje de aguas de lluvia, acueducto, cloacas, brocales e instalaciones telefónicas, servicios éstos que están operativos para el momento de la inspección. Es todo. Esta inspección judicial se valora de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil para acreditar que el hotel Costa C.B. existe a la vista del público una licencia de industria y comercio expedida por la autoridad competente en la cual se observa que el responsable de dicho establecimiento es la empresa Hotelera Sol C.A., Grupo 88-2, expedida en fecha 15-06-1999, que existe y funciona una planta desalinizadora, que existe y está en funcionamiento el sistema de riego, de drenaje, que existe acueducto, cloacas, brocales e instalaciones telefónicas, sin embargo de ella no hay elementos alguno del cual se pueda verificar que tales obras fueron realizadas por la empresa Constructora Tresin C.A. Así se declara.

   14. - Prueba de informes (f. 29 al 32 de la 2ª pieza) consistente en la información aportada por la empresa Banco Mercantil en fecha 08-11-2005, mediante la cual informa al tribunal de la causa, que la cuenta corriente Nº 1145-00707-4, figura en sus registros a nombre del ciudadano Vetancourt Plaza Carlos, portador de la cédula de identidad Nro. V-2.990.540, y que la cuenta corriente Nº 1111-06349-4, figura en sus registros a nombre de Hotelera Sol, C. A., RIF: Nº J-304064365; que anexan copia del cheque Nro. 19055221 de fecha 26-03-1999, por la suma de Bs. 423.937,50, fue girado contra la cuenta corriente Nro. 1111-06349-4, que pertenece a la empresa demandada Hotelera Sol C.A., y que los cheques distinguidos con los Nros. 33015330, 02015331, 41015332, 10015333 y 78015334, por la suma de Bs. 800.000,00 cada uno, de fecha 03-02-2000, 03-03-2000, 17-03-2000, fueron girados contra la cuenta corriente Nro. 1145-00707-4, de la cual es titular el ciudadano C.V.P.. Esta prueba de informes se valora con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que cinco cheques fueron emitidos de la cuenta del ciudadano C.V.P. y uno distinguido con el Nº 19055221 de fecha 26-03-199, fue emitido por la empresa Hotelera Sol, C.A. por la suma de Bs. 423.937,50 a favor de la empresa Constructora Tresin C.A., quien lo depositó en una cuenta del banco Mercantil y que el resto de los cheques fueron emitidos por el ciudadano C.V.P.. Así se declara.

       Parte demandada

       En la oportunidad de promover pruebas, reprodujo el mérito favorable de los autos y muy especialmente el que se desprende de la confesión contenida en el propio libelo de la demanda que da inicio a la presente causa, en que la parte actora, Constructora Tresin C.A., asunto que valorará esta alzada en el capitulo inmediatamente siguiente de este fallo denominado “Motivaciones para decidir”. Así se establece.

7. Motivaciones para decidir

   La parte actora, Constructora Tresin C.A., demanda a la empresa Hotelera Sol C.A., por cobro de bolívares, en su decir, derivados de las obras que dicha empresa ejecutó en el Hotel Kokobeach Caribe, propiedad de la empresa Hotelera Sol, C.A., ubicado en el Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia, por orden de la empresa Conica, C.A., que las partes acordaron que una vez ejecutadas dichas obras se elaborarían las respectivas valuaciones para que una vez que éstas se inspeccionaran se produjera el pago, que la empresa Conica, C.A., es la principal pagadora de las referidas obligaciones y no ha cumplido con las obligaciones de pagar las obras ejecutadas por la empresa demandante; que por los trabajos realizados en el Hotel Kokobeach hoy denominado Costa C.B., propiedad de Hotelera Sol C.A., se le debe la suma de ochenta y nueve millones quinientos doce mil quinientos cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 89.512.504,40) dando lugar al incumplimiento de la relación jurídica contractual por parte de la empresa demandada ya que la obra fue culminada hace mucho tiempo y que a pesar de haberse aceptado las valuaciones no se han efectuado los pagos para cancelar la totalidad de la deuda; asimismo, dice el representante judicial de la parte actora que la relación entre ambas empresas de carácter contractual a tenor del artículo 1.133 del Código Civil y que los contratos deben ser cumplidos de buena fe, que la empresa accionada no cumple ni ha cumplido la obligación de pagar a la actora la cantidad de Bs. 89.512.504,40 y por ello, la demandan para que pague la referida cifra, los costos del proceso y que el tribunal ordene la corrección monetaria de la suma demandada. Por su parte la empresa Hotelera Sol C.A., al dar contestación a la demanda a través de sus apoderados judiciales, negó, rechazó y contradijo la demanda en todas sus partes, tanto en el derecho alegado como en los hechos afirmados, que nunca ha existido entre dicha empresa y la empresa demandante ningún vínculo de ninguna naturaleza ni antes ni en la actualidad, que niegan que exista relación personal, contractual, ni legal con la demandada, ya que la parte actora confiesa en su libelo que la empresa Davelis Dos C.A., es quien pacta con la empresa Conica, C.A., para que ésta gerencie la ejecución de la obra que en principio era de la exclusiva competencia de Dalis C.A., y que la empresa Conica C.A., no tiene relación alguna con la demandada Hotelera Sol C.A. Expresan que jamás han contratado, contactado o pactado la empresa accionante la ejecución de obras consistentes en la construcción de acueductos, cloacas, drenajes, ni tanques de irrigación, ni brocales ni instalaciones telefónicas ni obras de ningún tipo ni en el hotel denominado Kokobeach Caribe ni en ningún otro sitio ni por el monto de Bs. 204.647.686,70, ni por ninguna otra cantidad de dinero, que niegan que haya tenido la empresa Hotelera Sol C.A., alguna relación jurídica con la empresa accionante y por ello oponen la falta de cualidad de la empresa demandante para intentar el juicio contra Hotelera Sol C.A., y que ésta no tiene cualidad para sostenerlo y que así lo declare el tribunal.

   De esta manera quedó trabada la litis, la empresa Constructora Tresin C.A., demanda a la empresa Hotelera Sol C.A., para que ésta le pague la suma de Bs. 89.512.504,40 por las obras que ejecutó en el Hotel denominado Kokobeach Caribe, situado en el Sitio de Suárez o Comunidad de Altagracia y que es el saldo de una obligación mayor que se canceló por abonos, mientras que la accionada niega, rechaza y contradice la demanda en todas sus partes, en los hechos afirmados en el libelo y en el derecho invocado alegando que jamás tuvo relación jurídica contractual, ni personal, ni legal con dicha empresa, así como opone la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio y su falta de cualidad para sostenerlo debido a que del libelo de la demanda se desprende que entre la actora y la empresa Conica C.A., se pactó, contactó y aprobó el presupuesto de obras, se ordenó la ejecución de las obras supuestas y aceptó las valuaciones, hizo abonos de dinero quedándole a deber otras sumas. Así se declara.

   Antes de entrar al mérito de la controversia este tribunal analizará la defensa perentoria opuesta por la parte accionada, sociedad de comercio Hotelera Sol C.A., referida a la falta de cualidad de la parte actora la empresa Constructora Tresin C.A., para intentar este juicio y la falta de cualidad de la parte accionada, para sostenerlo.

   Previo

   La falta de cualidad activa y pasiva

   La accionada Hotelera Sol C.A., a través de sus apoderados judiciales, en la contestación de la demanda de forma textual, expresó:

   “…le oponemos a la demanda intentada en contra de nuestra representada la falta de cualidad de la actora “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.”, para intentar este juicio y la falta de cualidad de la demandada “HOTELERA SOL C.A.”, para sostenerlo. y es que al negar como lo hemos negado anteriormente que la demandada “HOTELERA SOL C.A.”, hubiere celebrado ningún convenido ni contrato ni acuerdo ni pacto de ninguna naturaleza con la actora “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.”, ni que le hubiere ordenado la ejecución de ningún trabajo de ningún tipo ni que le adeude suma alguna de dinero ni por el concepto ni por la cantidad demandados (sic), ni por ningún otro concepto o cantidad (…) y por tanto, “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.”, no es titular del derecho que pretende reclamar contra “HOTELERA SOL C.A.”, por lo que carece de cualidad para intentar el presente juicio, ni “HOTELERA SOL C.A.”, tiene carácter de obligada para con “CONSTRUCTORA TRESIN C.A.”, por lo que tampoco tiene cualidad para soportar esta demanda y así pedimos al Tribunal que lo decida…”

   La recurrida para resolver este aspecto, señala:

   “…nos encontramos ante una acción de cumplimiento de contrato de obras interpuesta por CONSTRUCTORA TRESINCA, C.A., en contra de HOTELERA SOL, C.A., mediante la cual se exige el pago de la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 89.512.504, 40) suma ésta, que de acuerdo a los planteamientos realizados en el libelo le adeuda la parte accionada.

   Ahora bien, según la Sala de Casación Civil, el Código Civil en su artículo 1630:

   …es su artículo 1.630, define el contrato de obras como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle. (Vid Sent. 26-7-05 Nro. REG-00509)

   Ahora bien, lo que significa que dicho contrato involucra un compromiso o la voluntad de ejecutar determinados trabajos por cuenta del contratado a cambio del pago de una suma de dinero o de bienes muebles e inmuebles, dependiendo de lo que se haya pactado.

   Según la opinión del Doctor J.L.A.G. en su libro Contratos y Garantías, pág. 358 al 360 los elementos necesarios para la existencia del contrato de Obras son los siguientes:

   I.- CONSENTIMINETO.

   En la materia que rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que:

   1° Frecuentemente el consentimiento es tácito.

   2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (C.C. art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados.

   3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.

   4° Dado el carácter intuitus personae que, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (C.C. art.1.148, ap. Único). II.- CAPACIDAD Y PODER (…)

   III. OBJETO Y CAUSA (…)

   1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio.

   Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc). (…)

   Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato. (…)

   2° En cuanto al precio debe aclararse que.

   A) Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.

   B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.

   C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil. D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…

   En el caso analizado, se observa que la parte accionada al momento de contestar la demanda alegó como defensa de fondo, la falta de cualidad activa y pasiva, basándose en lo siguiente:

   - que oponía a la demanda intentada en contra de su representada la falta de cualidad de la actora CONSTRUCTORA TRESIN C. A., para intentar este juicio y la falta de cualidad de la demandada HOTELERA SOL, C. A., para sostenerlo;

   - que CONSTRUCTORA TRESIN, .C. A., no es titular del derecho que pretende reclamar contra HOTELERA SOL, C. A., por lo que carecía de cualidad para intentar el presente juicio ni HOTELERA SOL, C. A, tiene el carácter de obligada para con CONSTRUCTORA TRESIN, C. A., por lo que tampoco tenía cualidad para soportar esta demanda.

   Precisado lo anterior, luego de analizar todo el material probatorio aportado, en cumplimiento de la sentencia emitida por la Sala Nro. R C 222 05573 de fecha 28-3-2006, se tiene que de las pruebas documentales consistentes en copia al carbón de las valuaciones que fueron aportados por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda, cursantes del folios 22 al 66 marcadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”; “I”; “J” “K” “L” “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V” y “X” no emerge que las mismas emanen de la parte demandada, ni tampoco que éstos hayan sido autorizados por la empresa demandada, sino por la empresa CONICA, C. A., quien no fue demandada y por lo tanto, no es parte en este proceso.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, tampoco existen pruebas conducentes que demuestren la pretendida vinculación entre la empresa demandada y la empresa CONICA C. A., de quien se dice fue la encargada de gerenciar las obras que fueron desarrolladas con ocasión de la construcción del HOTEL KOKOBEACH CARIBE, hoy Costa C.B., propiedad de HOTERELA SOL, C.A., o en su defecto, que los cheques 78015334, 02015331, 33015330, 10015333 y 41015332 los cuales, según lo afirmado por el actor en el libelo configuran pagos parciales que se le realizaron como contraprestación de sus trabajos, pues de acuerdo al mérito que arrojó la prueba de informe remitida por el Banco Mercantil mediante oficio s/n de fecha 8-11-2005 el cual riela al folio 29 de la segunda pieza, se observa en primer lugar, que los montos o éstos no concuerdan con las sumas que de acuerdo a lo apuntado por el actor en el libelo de la demanda, le fueron cancelados por TRESIN, C.A, en segundo lugar, emerge que tres (3) de los cheques antes identificados pertenecen a la cuenta de una persona natural que al igual que la empresa CONICA, C.A no fue demandada en este proceso, con excepción del cheque Nro.19055221 del 26-3-99 cuyo monto asciende a la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL NOVENCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.423.937, 50) perteneciente a la cuenta Nro.1111-06349-4 de la empresa HOTELERA SOL, C.A., probanza ésta, que por si sola no es suficiente, ni determinante, para comprobar la alegada relación contractual entre la accionante y la demandada ni tampoco resulta concluyente para dar por comprobado que la demandada delegó en la empresa CONICA, C.A quien es la empresa que figura suscribiendo las valuaciones antes señaladas y que se insiste, a pesar de que su participación en este proceso hubiese permitido despejar las dudas, no fue demandada, ni traída como tercero a este proceso, delegó la gerencia o supervisión de las obras destinadas a la construcción el Hotel KOKOBEACH CARIBE (hoy COSTA C.B.).

   Bajo tales circunstancias, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar que en efecto, entre ambos sujetos procesales se celebró el contrato de obras en los términos expresados en el libelo, resulta forzoso concluir que la excepción de fondo alegada por la demandada HOTELERA SOL, C.A en la oportunidad correspondiente relacionada con la falta de cualidad tanto activa como pasiva debe ser declarada procedente. Y así se decide.

   Dada la naturaleza de lo decidido el Tribunal se abstiene de analizar el resto de los argumentos y defensas por resultar innecesario e improcedentes. Y así se decide….”

   La defensa perentoria opuesta por la parte accionada está contemplada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”

   Conforme a los términos en que fue planteada la controversia y a los límites de actuación de esta alzada, se verifica que como punto previo para ser resuelto al fondo del asunto planteado, corresponde dilucidar la defensa de fondo de falta de cualidad e interés de la parte demandante para intentar el juicio y la falta de cualidad de la parte demandada para sostenerlo, por lo que el tribunal estima necesario advertir que de ser declarada con lugar la defensa opuesta configuraría un motivo legal que eximiría a esta alzada de proferir dictamen alguno en torno al mérito de la pretensión objeto de esta controversia; es decir, sobrevendría una causa legal para excluir el pronunciamiento relativo a las alegaciones de las partes cuando se declara con lugar tal defensa de falta de cualidad e interés; asimismo, cabe indicar que en caso contrario, esto es, en el supuesto de declararse sin lugar la defensa, el juez resolverá el mérito del asunto controvertido.

   Así pues, se tiene que la declaratoria con lugar de la defensa de fondo de falta de cualidad e interés de la actora para intentar el pleito y de la demandada para sostenerlo, fulmina la acción incoada, y deviene en innecesario un pronunciamiento en relación a las peticiones subsidiarias –se repite- cuando se declara con lugar la defensa perentoria, pues su efecto es, no darle entrada al juicio, por lo que concluyentemente su declaratoria con lugar aniquila o extingue la acción interpuesta.

   Se verifica de lo expuesto, que la parte accionada ha esgrimido una razón para que se declare la falta de cualidad de la empresa Constructora Tresin C.A., para intentar el juicio, que consiste en ésta que no ha celebrado convenio, contrato, pacto o acuerdo de ningún tipo ni personal ni contractual ni legal con la empresa Hotelera Sol C.A., para la ejecución de ningún tipo de obras de ninguna naturaleza ni en la actualidad ni anteriormente y que la empresa Conica C.A., pactó, contactó y aprobó el presupuesto de obras presentado, ordenó la ejecución de las supuestas obras, aceptó las valuaciones, le abonó algunas sumas de dinero y quedó debiéndole otras cantidades; igualmente se comprueba de autos que la accionada, Hotelera Sol C.A., ha opuesto su falta de cualidad e interés para sostener el juicio; que consiste en que las mismas razones que esgrime para oponer la falta de cualidad activa.

   La doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cualidad o legitimatio ad causam es una condición especial para el ejercicio del derecho de acción y debe ser entendida como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un dictamen de mérito a favor o en contra y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   Por cualidad dice el autor patrio J.L. se “entiende el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo de (sic) equivalente de interés personal e inmediato; esto es, es la condición o requisito exigido para promover la demanda o para sostener un juicio”. Asimismo, expresa que la “cualidad se entiende como un fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y del demandado concreto”.

   De lo anterior debe este tribunal superior determinar si la parte accionante tal como lo afirma la accionada carece de legitimidad para intentar el juicio y si ésta carece a su vez de cualidad para sostenerlo, equivale a comprobar la inexistencia de la identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor en concreto y la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado en concreto.

   Se ha expresado que el accionante alega la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio argumentando que fue la empresa Conica C.A., la que pactó, contactó y aprobó el presupuesto de obras presentado, ordenó la ejecución de las supuestas obras, aceptó las valuaciones, le abonó algunas sumas de dinero y quedó debiéndole otras cantidades y con el mismo argumento, opone su falta de cualidad para sostenerlo.

   La acción intentada es la de cobro de bolívares derivados de la ejecución de obras hechas por la empresa Constructora Tresin C.A., en un Hotel denominado Kokobeach Caribe, propiedad de la empresa Hotelera Sol C.A., obras que ordenó ejecutar la empresa Conica C.A., pactando que una vez ejecutadas, se elaboraran las valuaciones, las obras se inspeccionarían y se procedería a su pago.

   El artículo 1.630 del Código Civil establece, lo siguiente: “El contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

   Ahora bien, en el libelo de la demanda, los apoderados judiciales de la empresa demandante expresan, textualmente: “…posteriormente se funda otra sociedad mercantil, en fecha 01 (sic) de abril del año 1997, de nombre DAVELIS DOS, C.A., quien a su vez pacta con la sociedad mercantil CONICA, C.A., para que sea ésta quien gerencie la ejecución de las obras que en principio era de exclusiva competencia de DALIS, C.A., es por ello que la sociedad CONICA, C.A. contacta a nuestra representada y es cuando se la (sic) aprueba un presupuesto de obras el cual se anexamos marcado literal “C”. en fecha 09 (sic) de Marzo de 1997, para la construcción del acueducto, cloacas, drenajes, tanque de irrigación ( riesgo), brocales y instalaciones (sic) telefónicas en un hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, hoy costa de C.B.; ubicado en playa Caribe, Municipio G.d.E.N.E., propiedad de la sociedad Mercantil HOTELERA SOL C.A, Sociedad Mercantil anteriormente identificada, por la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 204.647.686,70) , y se convino así mismo, que los pagos serían por valuaciones, por obras ejecutadas, práctica común en este tipo de operaciones comerciales en materia de construcción, y para ello se relató anteriormente, se había designado a CONICA C.A., como gerencia de obras, razón ésta por la cual es la encargada de efectuar los pagos de las obras ejecutadas en las instalaciones propiedad de HOTELERA SOL C.A. (…) hasta la presente fecha ciudadano Juez se ha limitado a pagar de forma que unilateralmente decidida (sic) por la sociedad mercantil CONICA C.A., la cual resulta perjudicial para nuestra representada, se han agotado todos los medios extrajudiciales y le ha sido imposible a nuestra representada cobrar de la forma pactada, el saldo pendiente en los trabajos ejecutados en Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE, (hoy costa C.B.) propiedad de HOTELERA SOL C.A., anteriormente identificadas. (…) nuestra representada en acreedora por la ejecución de obras en un Hotel denominado Kokobeach Caribe, propiedad de Hotelera Sol C.A., obras que ordenara ejecutar CONICA C.A. (…) se pactó, una vez ejecutadas las obras se elaborarían las valuaciones a los efectos de que una vez inspeccionadas las mismas se procediera al pago. La sociedad mercantil CONICA C.A., antes identificada, es la principal pagadora de la obligación antes identificada, y no ha cumplido para la presente fecha con las obligaciones pactadas por las obras ejecutadas en un Hotel denominado KOKOBEACH CARIBE propiedad de HOTELERA SOL C.A.” (Subrayado de este tribunal).

   De lo anteriormente transcrito, lo cual, fue expresado por la representación judicial de la parte actora en su libelo no queda duda que se refiere a la empresa Conica C.A., como la encargada de gerenciar las obras ejecutadas por la empresa Constructora Tresin C.A., que se refiere la actora a esta empresa como aquella que decidía de forma unilateral los pagos que se debían ejecutar a la empresa Constructora Tresin C.A., y que tal situación le resulta perjudicial, e igualmente la actora se refiere en su libelo a la empresa Conica C.A., como la sociedad de comercio que pactó con la empresa accionante no sólo las obras que debía ejecutar sino además la forma o método de pago, sin embargo, tales afirmaciones de hecho no fueron probadas por la parte actora como lo ordena el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no surge de los autos ninguna prueba aportada al proceso que evidencie que tales afirmaciones son ciertas; en consecuencia no existe contrato de obra, sólo produjo la actora unos instrumentos denominados “presupuesto de obras”, “valuaciones” y “estados de cuenta” que si bien tienen en su texto el sello húmedo de ambas empresas, ningún elemento aportan para aseverar que la empresa Conica C.A., contrató las obras que dice la actora haber ejecutado en el Hotel Kokobeach Caribe ahora denominado Hotel Costa C.B., así como tampoco demostró la empresa accionante que la empresa Conica C.A., ordenaba tales obras, ordenaba los pagos previa presentación de las valuaciones con el fin de inspeccionar las referidas obras y proceder al pago, menos aun probó que dicha empresa decidía de forma unilateral el cumplimiento de sus obligaciones. De manera que se concluye enfáticamente que no está demostrado de autos que la empresa Conica C.A., haya contratado a la empresa Constructora Tresin C.A., para ejecutar obras bajo su dirección en un hotel denominado Kokobeach Caribe hoy Costa C.B., pero adicionalmente la empresa Conica C.A., no es sujeto procesal en este juicio. De otra parte, se verifica de los documentos aportados por la actora junto con el libelo de la demanda y en el lapso probatorio, valorados por este tribunal, que tampoco existen elementos de prueba que confirmen que existe un contrato de obras entre la actora y la empresa Hotelera Sol C.A., que es la demandada, con el añadido de que tampoco ha quedado probado la ejecución de obras en el referido Hotel Kokobeach Caribe hoy Costa C.B. por parte de la empresa Constructora Tresin C.A., que dichas obras se hayan hecho por cuenta y orden de Hotelera Sol C.A., para el Hotel Kokobeach Caribe hoy llamado Costa C.B.; asimismo, revisado los documentos fundamentales de la demanda alguno de ellos versan sobre comunicaciones emitidas por la actora a la empresa Conica C.A., tal como el denominado “presupuesto de obras”, “las valuaciones” y los “estados de cuenta” en cuyos textos se encuentran los sellos húmedos de dichas empresas, esto es, de la actora y la empresa Conica C.A., pero debe destacarse que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios, según lo establece el artículo 201 del Código de Comercio y aun cuando de los referidos documentos se comprueba que los propietarios del capital social de la empresa Conica C.A., son los ciudadanos J.V.P., D.V.K., H.V.K., C.V.P., A.V.P. y la empresa Inversiones Veconcamy C.A., los propietarios del capital social de la empresa Conica C.A., son los ciudadanos C.V.P., O.P.A., A.M.V. y los propietarios del capital social de la empresa Hotelera Sol C.A., son las empresas Inversiones Daniel C.A., y la empresa Inversol C.A., ello no significa que la empresa Hotelera Sol C.A., deba responder por los compromisos que la empresa Constructora Tresin C.A., - asumió y ejecutó - si lo hizo, y aun cuando de autos se verifica, concretamente de la prueba de informes, que la actora recibió cinco cheques girados contra la cuenta corriente del ciudadano C.V.P. y un cheque girado por la empresa Hotelera Sol C.A., no hay en autos prueba alguna que se trata del pago por obras ejecutadas en el denominado Hotel Kokobeach Caribe ahora llamado Costa C.B., siquiera que la empresa Hotelera Sol C.A., ordenó tales obras por intermedio de la empresa Conica C.A., o que alguno de los accionistas de dichas empresas haya ordenado la ejecución de obras civiles bajo la dirección de la demandada Hotelera Sol C.A., acordando un precio, otorgando un pago o en fin comprometiéndose con la empresa accionante Constructora Tresin, C.A., por determinados trabajos de construcción.

   En consecuencia, analizadas las actas del proceso, esta alzada concluye que existe falta de cualidad activa y pasiva en la presente causa, es decir, que no hay identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor en concreto, y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y del demandado concreto, más claramente, carece, de legitimidad la empresa Constructora Tresin, C.A., para intentar la acción contra la sociedad de comercio Hotelera Sol, C.A., y ésta a su ver carece de cualidad para sostenerlo; porque no está demostrada de las actas procesales la identidad lógica entre los sujetos procesales; es decir, las empresas accionante y accionada no figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es el objeto de este proceso. Así finalmente se decide.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: