Decisión nº 0206 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 24 de Febrero de 2006

El 25 de abril de 2003, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Naguanagua emitió Informe Fiscal Nº 27/2003 y Auto de Apertura Nº 38/2003, en los cuales impone multa, recargo e intereses moratorios, por un monto total de bolívares quince millones seiscientos treinta y siete mil trescientos treinta y siete sin céntimos (Bs. 15.637.337,00).

El 12 de mayo de 2003, la contribuyente es notificada del Informe Fiscal Nº 27/2003 y auto de apertura Nº 38/2005.

El 02 de junio de 2003, la contribuyente interpuso escrito de descargos ante la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Naguanagua.

El 16 de marzo de 2004, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Naguanagua emitió la Resolución Nº H-092/2004, mediante la cual ratifica el informe fiscal Nº 27/2003, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, multa, recargo e intereses moratorios.

El 23 de marzo de 2004 la Alcaldía del Municipio Naguanagua notificó a la contribuyente la Resolución N° H-092/2004.

El 15 de abril de 2004, el representante legal de la empresa CONSTRUCTORA URAPAL, C.A., interpuso recurso de reconsideración contra el informe fiscal Nº 27/2003 y la Resolución Nº H-092/2004.

El 19 de mayo de 2004, la contribuyente interpuso recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Naguanagua contra la Resolución Nº H-092/2004

El 01 de noviembre de 2004, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este juzgado contra la denegación tácita al recurso jerárquico interpuesto.

El 04 de noviembre de 2004, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 0250, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.

El 21 de febrero de 2005, se admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria Nº 0270.

El 07 de marzo de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas y la contribuyente consignó su respectivo escrito, se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. En esta misma fecha la contribuyente sustituye poder en el abogado Á.F.M..

El 16 de marzo de 2005, se dictó auto de admisión de pruebas. En esta misma fecha se libró oficio al Alcalde y al Concejo Municipal de la Alcaldía de Naguanagua solicitándole copias de la Licencia de Industria y Comercio.

El 28 de abril de 2005, el C.M. de la Alcaldía de Naguanagua, mediante oficio Nº SC-214/05 del 26/04/05, remitió lo solicitado el 16/03/2005.

El 11 de mayo de 2005, venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de los informes.

El 17 de junio de 2005, el representante judicial de la administración tributaria consignó escrito de informes. La contraparte no hizo uso de este derecho.

El 29 de junio de 2005, se dictó auto revocando por contrario imperio el auto del 11/05/2005 y se repuso la causa al estado de evacuación de pruebas. Se libraron oficios correspondientes.

El 13 de julio de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito solicitando oficiar al Concejo Municipal del Municipio Naguanagua.

El 22 de julio de 2005, este tribunal mediante auto declara improcedente lo solicitado por el apoderado judicial de la contribuyente el 13/07/05.

El 28 de septiembre de 2005, venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de los informes.

El 25 de octubre de 2005, se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 11 de enero de 2006, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

Reconoce la contribuyente que es una empresa cuyo objeto principal lo constituye la construcción en general de bienes inmuebles y que tiene una licencia para ejercer dicha actividad, código 5001001 Construcciones en general.

Aduce la recurrente que su actividad de compra-venta de inmuebles es una actividad civil, que su actividad es de vender y no de comprar y por lo tanto se encuentra exenta del pago del impuesto de Patente de Industria y Comercio. A tal efecto hacen referencia al artículo 43 de la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Concejo Municipal de Naguanagua, publicada en la Gaceta Municipal del 05 de noviembre de 2002, el cual establece:

Artículo 43. Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

…omissis…

7.- Para quienes ejerzan actividades industriales, comerciales, o que ejerzan actividades económicas de índole similar, el monto de sus ingresos brutos.

En el caso previsto en el numeral 7 se entiende por ingresos brutos todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciban quienes ejerzan una actividad industrial, comercial o económica de índoles similar, por cualquier causa relacionadas con las actividades comerciales, industriales o económicas a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos, en dinero, a las personas de quienes la haya recibido a un tercero, y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provengan de actos de naturaleza esencialmente civil. (Subrayado y negrillas de la contribuyente).

Afirman que realizan una actividad económica de carácter industrial determinada por la construcción de bienes inmuebles y que la administración tributaria municipal pretende tejer una relación de causalidad inexistente entre el acto de naturaleza civil constituido por el contrato de compra-venta protocolizado por ante la oficina competente, con respecto al monto en dinero recibido en calidad de pago del precio acordado en el contrato. Expresa que el lucro no lo obtiene sino solo en el momento en que celebra actos de naturaleza civil como lo son los contratos de compra venta, en otras palabras, el lucro o utilidad del ejercicio de la actividad industrial, solo es posible a través de la celebración de contratos de compra- venta , que es un acto de naturaleza civil.

Estima la contribuyente que el código 831001 con alícuota de 9 por mil, para Actividades de compra y venta de bienes inmuebles (incluye las agencias de bienes raíces), resulta aplicable solo a aquellas contribuyentes que compren bienes inmuebles y que además de comprar los bienes inmuebles los vendan con el fin de obtener un beneficio o lucro en el ejercicio de esa actividad. Estima que cuando la ordenanza utiliza las palabras compra y venta unidades por la conjunción copulativa y se refiere a que para aplicar dentro de esa actividad tiene que realizar las dos actividades de compras y vender bienes inmuebles y ella solamente vende.

Con base a los razonamientos expuestos, solicita la nulidad del acto administrativo impugnado.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DE NAGUANAGUA

Afirma la administración tributaria municipal que la contribuyente aplicó el código clasificador 500101 a los ingresos brutos procedentes de la venta de apartamentos, el cual esta reservado exclusivamente a la construcción por cuenta ajena, es decir, aquella que se hace por cuenta de otro y mediante contrato de obra, cuyo ingreso bruto lo constituye el precio recibido por la obra o la construcción realizada, y no por la venta de los inmuebles construidos destinados a la venta, pues en este caso se trata de una actividad inmobiliaria, cuyo objetivo final no es la construcción en si misma sino la venta de inmuebles, quedando en este caso subsumida la actividad constructiva en la actividad inmobiliaria que el fin último de su actividad y renta.

Por las razones expuestas, la administración tributaria municipal declaró sin lugar la pretensión de la contribuyente.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y luego de apreciados y valorados los documentos, con todo el valor que de los mismos se desprende, dictar sentencia en los siguientes términos:

A.l.f. y pretensiones de las partes en el presente recurso contencioso, la controversia se circunscribe a la clasificación de la contribuyente como titular de la actividad de “construcciones en general” con una alícuota de uno coma seis por mil (1,6 0/00) o como “compra y venta de bines inmuebles” con una alícuota de nueve por mil (9 0/00), es decir, definir si la contribuyente ejerce una actividad o la otra, o las dos conjuntamente y como debe ser clasificada para el pago de la alícuota correspondiente.

A tal efecto, reitera este tribunal el criterio sostenido en varias causas similares a la presente, inclusive teniendo como representante del sujeto pasivo a la misma persona natural ciudadano C.A.I.F., cédula de identidad N° 7.142.425, como el expediente N° 0001 del 31 de mayo de 2004, caso CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A., la cual fue decidida por este tribunal en los siguientes términos:

…El 29 de octubre de 2002, El Concejo Municipal del Municipio Naguanagua, publica en la Gaceta Municipal de Naguanagua la “Ordenanza de reforma parcial a la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar” en la cual establece el clasificador de actividades económicas en la siguiente forma:

Código 500101.- Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas y casas de habitación, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres, fabriles y similares (incluye la actividad del propietario y/o empresario en la construcción por cuenta propia de manera directa o a través de contratistas, con fines de venta ulterior; y así mismo, la actividad de la construcción por cuenta ajena).

Observa el juez que este código está clasificado dentro del grupo 500, “Construcción” y del subgrupo 5001, “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios y casas de habitación” y no hace mención a la venta de inmuebles al consumidor final. Por otra parte el clasificador contiene:

Código 831001.- Actividades de compras y ventas de bienes inmuebles (incluye las agencias de bienes raíces).

Este código está incluido dentro del grupo 8310, “Bienes inmuebles”. Además en el parágrafo único del artículo 2 de la ordenanza in comento se define la actividad comercial (numeral 1) y la actividad industrial (numeral 2), dentro de las cuales no se circunscribe la actividad de construcción y venta de inmuebles listos para habitar, por lo cual necesariamente debe clasificarse en el numeral 3 el cual establece:

3. Actividad económica de índole similar.- Toda actividad que busque la obtención de un beneficio material mediante la inversión de dinero, trabajo, bienes o recursos físicos, materiales o humanos o la actividad que por su naturaleza busca ganancias, utilidad, beneficio o rendimiento especialmente en dinero.

Sin embargo la recurrente asevera que la afirmación que hace la alcaldía de que la actividad de construcción clasificada en el código 831001, es “… por cuenta ajena... lo cual no aparece en la Ordenanza aplicable para el año 2001…”.

Se deduce de los fundamentos expuestos que la controversia se concreta a clasificar, para el momento en que se emitió el acta de reparo, a la contribuyente dentro de uno de los dos supuestos pretendidos, construcciones en general o ventas y compras de bienes inmuebles; es obvio para este juzgador que la contribuyente ejerce ambas actividades y también que la ordenanza aprobada el 29 de octubre de 2002, cuyos aspectos relacionados con la aclaratoria de construcción en general por cuenta ajena, fue posterior a la fecha del acta de reparo. Tampoco consta en autos la ordenanza anterior en la cual el juez pudiese verificar los cambios efectuados en la misma que pudiesen servir para dilucidar la controversia. Es por todo ello que el juez necesariamente debe proceder a interpretar, con base en los argumentos de las partes, cual es la clasificación correcta tomando en cuenta la realidad de la actividad económica de la contribuyente independientemente de la expresión por cuenta ajena…. omissis…

… debe ahora el juez pronunciarse sobre en que código debe clasificarse una actividad mixta de construcción y venta de inmuebles, todo por el mismo realizado por el mismo contribuyente.

Está para este juzgador perfectamente definido en la ordenanza, que la actividad de construcción en general por cuenta ajena debe ser clasificada en el código 500101 (5,3 por mil), de conformidad con los artículos de la ordenanza supra explanados y al igual considera que la actividad mixta de construir y vender debe ser clasificada con el código 831002 (9 por mil), para permitir que toda la actividad de venta de inmuebles, independiente si fueron construidos o comprados para vender, sea gravada con la misma alícuota, de lo contrario se crearía una discriminación injusta e innecesaria entre unos vendedores y otros con evidente distorsión de las cargas impositivas a las cuales está sometida dicha actividad y menos cuando la cuantía entre 5,3 y 9 por mil no representa una cifra significativa que afecte el valor de la vivienda pero que redundará no sólo en racionalizar los ingresos de los municipios para cumplir con su finalidad social sino también regularizar la actividad comercial de venta de inmuebles desde el punto de vista de los impuestos, todo ello amparado por las definiciones incluidas en la ordenanza. Así se decide…

.

“…Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1 – SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano C.A.I.F., en su carácter de administrador de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A., contra el acto administrativo contenido en la resolución sin número del 4 de septiembre de 2003, emitida por la ALCALDE DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, enviada a este tribunal con oficio Nº DA-761/2003 de esa misma fecha.

2 – VIGENTE para CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CARIBE, C. A. en su actividad de construcción y venta de inmuebles en el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, el código 831002 con alícuota nueve por mil…“.

De igual forma, siendo el mismo representante el ciudadano C.A.I.F., titular de la cédula de identidad Nº V-7.142.425, caso PROPIEDADES INTER CARABOBO C.A., expediente N° 0258, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, este tribunal decidió sobre un caso similar lo siguiente:

… A.l.f. y pretensiones de las partes en el presente recurso contencioso, la controversia se circunscribe a un sólo aspecto: la clasificación de la contribuyente como titular de la actividad de construcción de inmuebles con una alícuota de uno coma seis por mil (1,6 /1.000) o como “compra y venta de bienes inmuebles” con una alícuota de nueve por mil (9 0/00), es decir, definir si la contribuyente ejerce una actividad o la otra, o las dos conjuntamente y como debe ser clasificada para el pago de la alícuota correspondiente.

El 29 de octubre de 2002, El Concejo Municipal del Municipio Naguanagua, publicó en la Gaceta Municipal de Naguanagua la “Ordenanza de reforma parcial a la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar” en la cual establece el clasificador de actividades económicas en la siguiente forma:

Código 500101.- Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas y casas de habitación, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres, fabriles y similares (incluye la actividad del propietario y/o empresario en la construcción por cuenta propia de manera directa o a través de contratistas, con fines de venta ulterior; y así mismo, la actividad de la construcción por cuenta ajena).

Observa el juez que este código está clasificado dentro del grupo 500, “Construcción” y del subgrupo 5001, “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios y casas de habitación” y no hace mención a la venta de inmuebles al consumidor final. Por otra parte el clasificador contiene otro código:

Código 831001.- Actividades de compras y ventas de bienes inmuebles (incluye las agencias de bienes raíces).

Este código está incluido dentro del grupo 8310, “Bienes inmuebles”. Además en el parágrafo único del artículo 2 de la ordenanza in comento se define la actividad comercial (numeral 1) y la actividad industrial (numeral 2), dentro de las cuales no se circunscribe la actividad de construcción y venta de inmuebles listos para habitar, por lo cual necesariamente debe clasificarse en el numeral 3 el cual establece:

3. Actividad económica de índole similar.- Toda actividad que busque la obtención de un beneficio material mediante la inversión de dinero, trabajo, bienes o recursos físicos, materiales o humanos o la actividad que por su naturaleza busca ganancias, utilidad, beneficio o rendimiento especialmente en dinero.

Se deduce de los fundamentos expuestos que la controversia se concreta a clasificar, para el momento en que se emitió el acta de reparo, a la contribuyente dentro de uno de los dos supuestos pretendidos, construcciones en general o ventas y compras de bienes inmuebles; es obvio para este juzgador que la contribuyente ejerce ambas actividades y también que la ordenanza aprobada el 29 de octubre de 2002, cuyos aspectos relacionados con la aclaratoria de construcción en general por cuenta ajena, fue posterior a la fecha del acta de reparo. El juez necesariamente debe proceder a interpretar, con base en los argumentos de las partes, cual es la clasificación correcta tomando en cuenta la realidad de la actividad económica de la contribuyente.

Debe ahora el juez pronunciarse sobre el código en el cual debe clasificarse una actividad mixta de construcción y venta de inmuebles, todo realizado por el mismo contribuyente.

Está para este juzgador perfectamente definido en la ordenanza, que la actividad de construcción en general debe ser clasificada en el código 500101 (1,6 por mil), de conformidad con los artículos de la ordenanza supra explanados y al igual considera que la actividad mixta de construir y vender debe ser clasificada con el código 831002 (con alícuota de 9 por mil), para permitir que toda la actividad de venta de inmuebles, independiente si fueron construidos o comprados para vender, sea gravada con la misma alícuota, de lo contrario se crearía una discriminación injusta e innecesaria entre unos vendedores y otros con evidente distorsión de las cargas impositivas a las cuales está sometida dicha actividad, tomando en cuenta el beneficio que representa para la contribuyente el ejercer ambas actividades simultáneamente, ahorrándose la alícuota correspondiente a la construcción, con perjuicio para la municipalidad que no existiera si la actividad se ejerciera por empresas separadas. El alícuota del 9,0/1.000 redundará no sólo en racionalizar los ingresos de los municipios para cumplir con su finalidad social sino también regularizar la actividad comercial de venta de inmuebles desde el punto de vista de los impuestos, representando una evidente ventaja para el constructor vendedor de inmuebles en una sola empresa, si se compara con la actividad ejercida por empresas separadas y que obviamente debe incidir en mejorar los precios de venta en beneficio de la comunidad, todo ello amparado por las definiciones incluidas en la ordenanza. Por las razones expuestas, este tribunal forzosamente declara sin lugar el recurso interpuesto y vigente para la contribuyente en la actividad de constructor y vendedor de inmuebles el código 831001 con alícuota de 9,0/1.000. Así se decide...

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…Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano C.A.I.F., en su carácter de en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil PROPIEDADES INTER CARABOBO C.A., debidamente asistido por el ciudadano Á.F.M.R., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº H-099-2004 del 19 de marzo de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo, en la cual se ratifica el informe fiscal Nº 145/2003, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, multa, recargo e intereses moratorios, por un monto total de bolívares un millón novecientos doce mil cuatrocientos sesenta y nueve sin céntimos (Bs. 1.912.469,00).

2) VIGENTE para PROPIEDADES INTER CARABOBO C.A. en su actividad de construcción y venta de inmuebles en el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, el código 831001 con alícuota nueve por mil tal cual lo determinó la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo.

3) CONDENA en costas a PROPIEDADES INTER CARABOBO C.A. por la cantidad de bolívares ciento noventa y un mil doscientos cuarenta y seis sin céntimos (Bs. 191.246,00), equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, por haber sido vencida totalmente en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario…

.

Quiere insistir el juez, que en la actividad de construcción y venta de inmuebles, sí existe la compra-venta de inmuebles, pues el terreno donde se construye el inmueble, es a su vez un inmueble y necesariamente fue adquirido por la contribuyente, y posteriormente dicha contribuyente continua realizando compras de materiales y servicios, para terminar los inmuebles y venderlos a los precios de mercado para el momento, constituyendo dos actividades simultáneas, cuyo objetivo final es obtener un lucro por la venta del inmueble y no la construcción de la obra para un tercero que a su vez procede a la venta de los inmuebles. De lo contrario el comprador-constructor-vendedor de inmuebles tendría una ventaja impositiva con el comprador-vendedor, pagando por la patente por la venta en 1,6 por mil en lugar de 9,0 por mil que pagaría el comprador-vendedor.

Visto que la controversia se concreta a causa similar a las referidas decididas por este tribunal, teniendo por representante de la contribuyente al mismo ciudadano representante a su vez de las causas ya decididas por similar motivo, es forzoso para el juez declarar sin lugar las pretensiones de la contribuyente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano C.A.I.F., en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA URAPAL, C.A., asistido por el ciudadano Á.F.M.R., admitido por este tribunal el 21 de febrero de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº H-092/2004 del 16 de marzo de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo, en la cual se ratifica el Informe Fiscal Nº 27/2003, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, multa, recargo e intereses moratorios, por un monto total de bolívares quince millones seiscientos treinta y siete mil trescientos treinta y siete sin céntimos (Bs. 15.637.337,00), para el ejercicio fiscal 2002.

2) VIGENTE para CONSTRUCTORA URAPAL, C.A. en su actividad de construcción y venta de inmuebles en el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, el código 831001 con alícuota nueve por mil tal cual lo determinó la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo.

3) CONDENA en costas a CONSTRUCTORA URAPAL, C.A. por una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, por haber sido vencida totalmente en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo y Contralor General de la República con copia certificada, al Alcalde del Municipio Naguanagua y a la contribuyente CONSTRUCTORA URAPAL, C.A. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. N° 0250

JAYG/dhtm/yg