Decisión nº PJ0152006000311 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Julio de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000971

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.H. en nombre y representación de la demandada, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Cabimas), que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.A.T.G., titular de la cédula de identidad N° 4.710.753, quien estuvo representado por el Procurador del Trabajo abogado Audio Pacheco, frente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORES ELÉCTRICOS E INDUSTRIALES C.A. (CEICA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de junio de 1978, bajo el No.36, Tomo 15-A; representada judicialmente por los abogados M.H., L.H. y D.V., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales e indemnización por incapacidad parcial y permanente, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

El día 08 de mayo de 2006, fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno. En virtud de ello, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Cabimas), declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales y ordenó pagar a la demandada la cantidad de bolívares 18 millones mil 809 mil 319, más la indexación o corrección monetaria de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (….) (Subrayado por este Juzgador).

Nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar. En sentencia de fecha 15/10/2004 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con Magistrado Ponente Dr. A.V.C., caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. se estableció:

Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. (…)

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). (…)

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). (…)

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho

(Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad de la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto; por lo que al no comparecer la parte demandada a la audiencia preliminar, se debe declarar la ADMISIÓN DE LOS HECHOS de la demandada, no sin antes verificar si la pretensión del demandante está ajustada a derecho, puesto que en el caso concreto la parte demandada no ha hecho ninguna alegación en cuanto a la causa motora de su incomparecencia.

En este sentido, esta Alzada observa:

Manifestó el actor que comenzó a prestar servicios como obrero en la empresa CONSTRUCTORES ELÉCTRICOS E INDUSTRIALES, C.A. (CEICA), el día 26 de noviembre de 2003.

El 18 de octubre de 2004, presentó un dolor en la pierna derecha y el día 19 del mismo mes, se dirigió a la clínica de la empresa, y que luego lo remitieron a la Clínica Nargely, que al realizársele una resonancia magnética cuyo resultado fue que presentaba HERNIA DISCAL L4 - L5 y L5 – S1 (derechos 2 niveles).

Fue operado el 19 de abril de 2005 y quedó suspendido hasta el 03 de agosto de 2005, sin recibir remuneración alguna; fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Por tal motivo, intentó un procedimiento administrativo en fecha 17 de mayo de 2005 ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, la cual fue declarada con lugar el día 21 de junio de 2005, providencia que la empresa no cumplió. De tal manera, que se vio en la necesidad de solicitar un adelanto de prestaciones sociales, el cual le fue concedido en fecha 08 de agosto de 2005.

En consecuencia demanda los siguientes conceptos, con base a la Contratación Colectiva Petrolera:

1. Antigüedad Legal de conformidad con la cláusula 9 literal b de la Contratación Colectiva Petrolera por la cantidad de bolívares 2 millones 743 mil 175 con 88 céntimos.

2. Antigüedad Adicional de conformidad con la cláusula 9 literal c de la Contratación Colectiva Petrolera la cantidad de bolívares 1 millón 371 mil 587 con 94 céntimos.

3. Indemnización de antigüedad de conformidad con la cláusula 9 literal c de la Contratación Colectiva Petrolera la cantidad de bolívares 1 millón 371 mil 587 con 94 céntimos.

4. Vacaciones vencidas (34 días) periodo del 26 de noviembre de 2003 hasta el 26 de noviembre de 2004, la cantidad de bolívares 1 millón 058 mil 260 con 20 céntimos.

5. Vacaciones fraccionadas (22,67 días) por 8 meses por la cantidad de 1 millón 743 mil 016 con 79 céntimos.

6. Ayuda vacacional (50 días) por la cantidad de 1 millón 556 mil 265.

7. Indemnización por vivienda de conformidad con lo previsto en la cláusula 7 de la Contratación Colectiva Petrolera literal I, que por 34 días laborados a razón de bolívares 4 mil cada uno, resulta la cantidad de bolívares 136 mil.

8. Preaviso de conformidad con lo previsto en la cláusula 9 literal a de la Contratación Colectiva Petrolera por la cantidad de bolívares 933 mil 759.

9. Utilidades calculadas al 33.33 % por la cantidad de bolívares 2 millones 178 mil 553 con 12 céntimos.

10. Indemnización por utilidades vencidas las cuales se calculan tomando en cuenta el acumulado bonificable de vacaciones vencidas y bono vacacional por el 33.33 % divididos entre los días en los cuales genera utilidad de 7 meses, es decir, 210 días, que multiplicados por la cantidad de 120 días de antigüedad da la cantidad de bolívares 497 mil 954 con 99 céntimos.

11. Utilidad por vacaciones vencidas, la cantidad de bolívares 871 mil 421 con 24 céntimos.

12. Salarios no cancelados desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 03 de agosto de 2005 para un total de 95 días, la cantidad de bolívares 2 millones 956 mil 903 con 50 céntimos.

13. Incapacidad parcial y permanente según lo establecido en la cláusula 29 de la Contratación Colectiva Petrolera con ocasión a la enfermedad profesional padecida, por la cantidad de bolívares 18 millones 177 mil 175 con 20 céntimos.

En vista de la admisión de los hechos declarada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, han quedado admitidos los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la demandada, la fecha de inicio de la misma, el cargo desempeñado, la jornada de trabajo, el hecho del despido y el padecimiento de la enfermedad.

Visto los alegatos de la parte actora, resulta necesario determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo, habida cuenta, que según la posición de la parte actora habría que considerar, a los efectos del cálculo de la antigüedad, el tiempo de la suspensión de la relación de trabajo por la causa de la enfermedad alegada y el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad laboral ante la Inspectoría del Trabajo.

En principio, el actor alega que la relación de trabajo fue desde el 26 de noviembre de 2003 hasta el 03 de agosto de 2005 (fecha del despido), sin embargo, la fecha indicada como la fecha en que ocurrió el despido, no puede ser éste día, toda vez que el 21 de junio de 2005 fue dictada la p.a. que resolvió la solicitud de reenganche interpuesta el 17 de mayo de 2005. De tal manera, que la fecha del despido tal y como consta en el expediente administrativo es en definitiva el 16 de mayo de 2005, teniendo un tiempo real de prestación de servicio de 01 año, 05 meses y 20 días.

De un simple estudio del expediente administrativo que cursa en autos, se observa que la duración del procedimiento de estabilidad es desde el 17 de mayo de 2005 (solicitud) pasando por la p.a. dictada el 21 de junio de 2005 hasta la fecha de ejecución de la providencia el 01 de julio de 2005, resolución administrativa que el patrono se negó a cumplir a través del reenganche, transcurrió un tiempo de 1 mes y 25 días, tiempo que no se puede tomar en cuenta para calcular la antigüedad, en virtud de las siguientes consideraciones:

Sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de las prestaciones laborales la Sala de Casación Social en sentencia de 20 de noviembre de 2001 estableció su criterio sobre el particular en el cual señala:

"La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.”

La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes.

En el mismo orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31 de mayo de 2005 caso Granados contra Tecnoconsult Ingenieros Consultores, señaló:

(..) a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo esta presunción nace después del tercer mes ininterrumpido de servicio, además que no puede pretender la parte demandante que se condene a la empresa a cancelar al trabajador, una pretensión basada en una cantidad de días que no fueron efectivamente laborados, pues tal y como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, la prestación de antigüedad se genera sólo por el tiempo real y efectivo del servicio prestado. Así se decide”.

El actor alega que el tiempo de duración de la suspensión por causa de enfermedad fue desde el 19 de abril de 2005 al 03 de agosto de 2005. Ahora bien, si el despido no ocurrió el 03 de agosto de 2005, sino el 16 de mayo de 2005, se pregunta quien juzga, ¿cómo es que el actor estuvo suspendido antes y después del despido?. Evidentemente existe una distorsión de los hechos, que aun y cuando en la presente causa ocurrió la admisión de los hechos de parte de la demandada como consecuencia de su conducta contumaz, este Juzgador no puede pasar por alto las incongruencias que presenta la demanda y las propias pruebas que consignó el actor en la oportunidad de la audiencia preliminar; las cuales pueden ser valoradas por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

La incongruencia es tal, que el actor cuando dice que el patrono no quiso reengancharlo, solicitó las prestaciones sociales, de las cuales sólo recibió un adelanto en fecha 08 de agosto de 2005. Pero, observa este Juzgador un acta de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo de fecha en fecha 04 de octubre de 2005, cuyo pago se efectuó a través de transacción administrativa en fecha 08 de agosto de 2005, la cual es un documento administrativo, pues si bien no está homologada por el Inspector del Trabajo, por lo que carece de la fuerza de la cosa juzgada, el Inspector dictó un auto de aprobación al referido pago, de allí que a los efectos de la presente causa, dicha actuación ante la Inspectoría del Trabajo, si bien no tiene efectos de cosa juzgada, constituye una prueba o excepción de pago ante al demanda presentada por el trabajador.

Sin embargo, se observa, que la fecha de terminación de la relación de trabajo establecida en la transacción (no homologada) fue el 30 de abril de 2005, indicada como la fecha de la finalización del contrato de Trabajo.

En este orden, se debe concluir que el actor tuvo un tiempo real de servicio desde el 26 de noviembre de 2003 hasta el 16 de mayo de 2005, fecha en la cual fue despedido, haciendo un tiempo de servicio de 1 año, 5 meses y 20 días y que recibió de la patronal el pago de la cantidad de 11 millones 272 mil 634 bolívares con 90 céntimos. Así queda establecido.

De tal manera, que al actor le corresponden los siguientes conceptos:

Salarios:

A) Salario básico:

De la Lista de Puestos Diarios Tabulador único nomina diaria, se evidencia el salario básico del puesto “OBRERO” (categoría única) por la cantidad de Bs. 32.090 para el 01 de mayo de 2005 más un bono compensatorio de Bs. 35,30.

Total salario básico diario:…………..Bs. 32.125,30

Total salario básico mensual: ………Bs. 963.759,oo

B) Salario normal:

En este caso coincide con el básico, por no haber alegado el actor que devengaba otros conceptos salariales además del salario básico.

Salario normal: ………………………..Bs.32.125,30.

Total salario normal mensual: ………Bs. 963.759,oo

C) Salario integral: (salario normal +alícuota de utilidad + alícuota de ayuda vacacional):

Alícuota de ayuda vacacional:

50 días x Bs. 32.125,30: 1.606.265 / 360 días: Bs. 4.461,84

Alícuota de utilidades:

Total devengado en el último año de servicio (136 días): Bs. 4.369.040,80 x 33.33 %: 1.456.201,29 / 136 días: Bs. 10.707,36

Salario integral : ……………… Bs. 47.294,50

Preaviso de conformidad con la cláusula 9 literal “a” de la Contratación Colectiva Petrolera.

30 días x Bs.32.125,30: Bs. 963.759,oo

Habiendo recibido el actor de la empresa demandada el pago de la cantidad de 963 mil 759 bolívares en fecha 08 de agosto de 2005 (folio 129), nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Antigüedad legal de conformidad con la cláusula 9 literal “b” de la Contratación Colectiva Petrolera 2005-2007.

30 días x 1 año completo x Bs. 47.294,50: Bs. 1.418.835,oo

Habiendo el actor recibido de la empresa demandada la cantidad de 1 millón 980 mil bolívares por concepto de antigüedad legal en fecha 08 de agosto de 2005, nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Antigüedad contractual de conformidad con la cláusula 9 literal “c” de la Contratación Colectiva Petrolera 2005-2007.

15 días x 1 año completo x Bs. 47.294,50: Bs. 709.417,50

Habiendo recibido el actor la cantidad de 990 mil bolívares por concepto de antigüedad contractual en fecha 08 de agosto de 2005, nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Antigüedad adicional de conformidad con la cláusula 9 literal “d” de la Contratación Colectiva Petrolera 2005-2007.

15 días x 1 año completo x Bs. 47.294,50: Bs. 709.417,50

Habiendo recibido el actor el pago de 990 mil bolívares por concepto de antigüedad adicional en fecha 08 de agosto de 2005, nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Vacaciones vencidas

Cláusula 8 de la Contratación Colectiva Petrolera: “La Empresa conviene en conceder a sus Trabajadores vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a Salario Normal de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el Trabajador según la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

34 días x Bs. 32.125,30: Bs. 1.092.260,20

Consta en el recibo de fecha 08 de agosto de 2005 que el actor recibió el pago de la cantidad de 1 millón 058 mil 260 bolívares con 20 céntimos, lo que arroja a favor del actor una diferencia de 34 mil bolívares. Así se establece.

Ayuda Vacacional:

Cláusula 8 de la Contratación Colectiva Petrolera: “La Empresa conviene en entregar al Trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta (50) días de Salario Básico(…)”.

50 días x Bs. 32.125,30: Bs. 1.606.265,oo

El actor recibió el pago por concepto de ayuda vacacional o bono vacacional vencido la cantidad de 1 millón 556 mil 265 bolívares, de allí que surge una diferencia a favor del actor de 50 mil bolívares. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas (5 meses)

Cláusula 8 de la Contratación Colectiva Petrolera “La Empresa conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente o en caso de renuncia del Trabajador, a razón de dos punto ochenta y tres (2.83) días de Salario Normal por cada mes completo de servicios prestados (…)”.

2.83 días x 5 meses = 14,15 x Bs. 32.125,30: Bs. 454.572,99

El actor recibió el pago en fecha 08 de octubre de 2005 de la cantidad de 705 mil 507 bolívares con 85 céntimos, por dicho concepto, de allí que nada le corresponda por concepto de vacaciones fraccionadas.

Ayuda para vacaciones fraccionadas (5 meses):

Cláusula 8 de la Contratación Colectiva Petrolera: (…) “Esta ayuda vacacional será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestado, cuando el Trabajador deje de prestar servicio a la Empresa, salvo en los casos de despido justificado según el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Queda entendido por las Partes, que la ayuda para vacaciones aquí establecida, incluye el bono vacacional previsto en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

50 días /12 meses = 4,16 x 5 meses: 20,83 días x Bs. 32.125.30: Bs. 669.169,99

El actor recibió el pago de la cantidad de 1 millón 037 mil 508 bolívares con 95 céntimos, por dicho concepto, de allí que nada le corresponde. Así se establece.

Indemnización sustitutiva de vivienda de conformidad con la cláusula 7 literal “i” de la Contratación Colectiva Petrolera 2005-2007.

Cláusula 7 de la Contratación Colectiva Petrolera: “La Empresa conviene en pagar a sus Trabajadores que laboren en sitios donde no tiene la obligación legal de suministrar vivienda, según el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, o en aquellos sitios donde se hayan celebrados acuerdos especiales con las Federaciones y Sinutrapetrol para la conversión de los campamentos en comunidades abiertas o integradas a las zonas urbanas adyacentes, una Ayuda Única y Especial equivalente a un cinco por ciento (5%) del Salario Básico mensual del Trabajador, con una garantía mínima de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) por cada mes de duración del contrato de trabajo (…)”.

En la primera instancia, el a quo negó la procedencia de este concepto con base a que de autos no se desprende ningún elemento capaz de demostrar las razones o motivos por los cuales le corresponde la indemnización sustitutiva de vivienda; cuando el supuesto de hecho de la norma quedó admitido, en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos hecha por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual consiste en que en los “sitios donde no tiene la obligación legal de suministrar vivienda”, y de los alegatos del actor no se desprende que en el lugar donde laboraba la empresa tenía la obligación de suministrar alojamiento, como es el caso de los trabajadores que deben pernoctar en el sitio de trabajo, para que quedara relevada la empresa de cumplir con la ayuda sustitutiva. En consecuencia, el a quo, debió declarar procedente dicho conceptos, precisamente en virtud de la confesión de la demandada.

Ahora bien, observa el Tribunal que la parte actora no apeló de la negativa del a-quo, conformándose con el fallo de primera instancia, razón por la cual, en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, por el cual le está vedado a este juzgador empeorar la situación del único apelante cuando el fallo ha causado gravamen a ambas partes, se declarará improcedente el concepto reclamado.

Utilidades fraccionadas: (33.33 %).

Total devengado en el último año de servicio (136 días): Bs. 4.369.040,80 x 33.33 %: Bs. 1.456.201,29.

Consta en actas que el actor recibió el pago de la cantidad de 886 mil 004 bolívares por concepto de utilidades más la suma de 871 mil 421 bolívares con 25 céntimos, por concepto de incidencia de las vacaciones vencidas sobre las utilidades, lo que arroja la cantidad de 1 millón 757 mil 425 bolívares con 25 céntimos, de allí que nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Salarios no cancelados:

El actor reclama el pago de los salarios no cancelados desde el 1 de mayo de 2005 al 3 de agosto de 2005, para un total de 95 días para un total de 2 millones 956 mil 903 bolívares con 50 céntimos, a razón de un salario de 31 mil 125 bolívares con 30 céntimos.

Observa el Tribunal que si bien el actor no fundamenta en derecho su reclamo, existe en actas una p.a. de fecha 21 de junio de 2005 la cual ordenó el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha del reenganche, sin que el actor fundamente su reclamo en la P.A. que ordenó el pago de salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha del reenganche, el cual no se materializó.

En cuanto a la reclamación de los salarios dejados de cancelar, observa el Tribunal que se corresponde con el tiempo durante el cual el actor alega que la relación de trabajo estuvo suspendida.

Observa este sentenciador que conforme lo establece el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

De lo anterior deviene que no existiendo en la Contratación Colectiva Petrolera disposición alguna que mejore lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, resulta improcedente el pago de los salarios reclamados por el demandante. Así se establece.

En relación a los salarios caídos derivados de la p.a., observa este Tribunal que no son objeto de reclamación en el libelo de la demanda. Así se establece.

Indemnización por incapacidad parcial y permanente:

En cuanto al reclamo de indemnización por incapacidad parcial y permanente, este Juzgador observa:

La enfermedad profesional es la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, o más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 "se consideran por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes." (Resaltado por este Juzgador).

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señalen la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser aprobada su inclusión por el organismo competente

Siendo que la demanda versa sobre enfermedad profesional tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador enfermo el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Específicamente, el actor al invocar como normativa la Contratación Colectiva Petrolera, como instrumento legal que rigió su relación de trabajo con la demandada, reclama las indemnizaciones correspondientes con base a lo establecido en la Cláusula 29 de la Contratación Colectiva Petrolera, la cual establece: “La Empresa conviene en indemnizar a sus Trabajadores por concepto de Incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidente industrial o Enfermedad Profesional, en zonas no cubiertas por el Seguro Social las cantidades que correspondan al Trabajador, aumentadas en un noventa por ciento, (90%) y sin tomar en cuenta los límites fijados por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo según su Salario Básico, conforme al reglamento vigente. Igual obligación adquiere la Empresa donde rija el Seguro Social y el porcentaje de incapacidad no califica para la indemnización que debe pagar el Seguro Social (…)”.

En este mismo orden, la Cláusula 31 de la Contratación Colectiva Petrolera señala en su literal “i”:

I) PROTRUSIONES, DISCOPATÍAS Y PROLAPSOS DISCALES:

Es entendido, que en aquellos casos de Trabajadores que laboran en las áreas no cubiertas por el seguro social, que a la fecha del depósito legal de la presente convención y hasta seis (6) meses después de la misma, se les haya realizado diagnóstico de protrusiones, discopatías o prolapsos discales se les aplicará lo contemplado en la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004 en las notas de minuta 1 y 2 de la Cláusula 31 literal h).

Las Partes convienen que las diversas expresiones o variantes de degeneraciones de los discos intervertebrales de la columna, que son hallazgos comúnmente presentes en los estudios de imágenes de uso por la ciencia médica, no son enfermedades profesionales por sí solas, ni constituyen un impedimento para el ingreso, permanencia y egreso de la persona examinada siguiendo los principios y procedimientos establecidos en la Cláusulas 29 y 30 de la presente Convención.

La Contratación Colectiva Petrolera dispone expresamente que las enfermedades en la región lumbo-sacra (columna vertebral) no constituyen a los efectos de la convención una enfermedad profesional, sin embargo, prevé para estos casos una indemnización.

Del informe del Servicio de Medicina Legal emitido por el Médico Legista de la Inspectoría del Trabajo, que constituye un documento administrativo (folio 132) este diagnosticó que para el 20 de julio de 2005 el ciudadano J.A.T. sufre una incapacidad total y permanente de un 70 % causada por la COMPRESIÓN RADICULAR Y HERNIAS DISCALES L4-L5-L5-S1.

De lo anterior se evidencia que está determinado el grado de incapacidad de la cual padece el trabajador, pero en modo alguno está determinado o se desprenda que dicha incapacidad sea de origen profesional.

En este sentido, observa este Tribunal que el actor en su libelo de demanda, no expresa que la hernia de la cual padecía fuera de origen profesional, sino que se limita a solicitar la aplicación de la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera.

Ahora bien, observa este Tribunal que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 722 del 02 de julio de 2004 (Expediente No.04-383, Caso Costa Norte Construcciones C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.) interpretó las Cláusula 29 y 31 de la Convención Colectiva Petrolera y al efecto, estableció lo siguiente:

La indemnización prevista en la primera de las normas convencionales referidas (Cláusula 29) es procedente en dos supuestos que son: a) Cuando el accidente de trabajo ocurra en zonas no cubiertas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, b) Cuando, aun habiendo acaecido en alguna zona cubierta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el porcentaje de la incapacidad sufrida no lo califique para recibir indemnización alguna por parte del Instituto Previsional.

Ahora bien, es el caso que el demandante laboraba en el Municipio Cabimas del Estado Zulia y vivía en el mismo Municipio, zona cubierta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que lo excluye del primero de los supuestos de procedencia de la indemnización convencional, y no existe ninguna indicación en autos prueba alguna que el porcentaje de incapacidad parcial y permanente de la que adolece (70%) lo califica para recibir alguna indemnización o por el contrario quedará excluido de tal posibilidad, en consecuencia, a pesar de que han quedado admitidos los hechos alegados en el libelo, no se puede determinar en derecho si el actor se encuentra comprendido en el segundo de los supuestos para hacerlo acreedor de la pensión convencional.

De esta manera, si el actor reclama la responsabilidad objetiva conforme a la Contratación Colectiva Petrolera, dicha indemnización resulta improcedente. Así se establece.

En cuanto a la indemnización por utilidades vencidas, reclamadas por la cantidad de 120 días de antigüedad y que arroja la cantidad de bolívares 497 mil 954 con 99 céntimos, la misma se declara improcedente, por cuanto corresponde a la incidencia de las utilidades en la prestación de antigüedad para calcular el salario integral, con el cual se realizó el cálculo de la prestación de antigüedad. Así se establece.

En cuanto a la reclamación por pago de utilidades por vacaciones vencidas, que el actor estima en la cantidad de 871 mil 421 bolívares con 24 céntimos, se evidencia del recibo de pago de fecha 8 de agosto de 2005 que el demandante recibió exactamente el pago de dicha cantidad, por lo que nada le corresponde por dicho concepto. Así se establece.

Todas los conceptos declarados procedentes (vacaciones vencidas y ayuda vacacional), totalizan un monto de 84 mil bolívares, cantidad que deberá pagar la demandada al actor. Así se establece.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de 84 mil bolívares por concepto de prestaciones sociales, causados desde la fecha en que terminó la relación laboral, calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada de bolívares 84 mil calculada dicha corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución forzosa hasta que se haga efectiva la materialización del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, debiendo el perito, ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se Imponen en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido pero con distinta motivación. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Cabimas). 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales, salarios caídos, indemnización por incapacidad parcial y permanente y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano J.A.T.G., frente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES ELÉCTRICOS E INDUSTRIALES C.A. (CEICA), en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 84 mil bolívares por los conceptos de vacaciones vencidas y ayuda vacacional vencida, especificados en la parte motiva de la decisión, intereses moratorios y corrección monetaria. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado con diferente motivación. 4) SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a cuatro de julio de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ

Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

EL SECRETARIO

Francisco J. PULIDO PIÑEIRO

Publicada en el mismo día su fecha a las 17:18 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000311

El Secretario,

F.J.P.P..

MAUH / FJPP / KB