Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 18 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-005386

ASUNTO : LP01-R-2010-000224

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogado K.C.R.L., actuando con el carácter de Defensor Público y como tal del ciudadano J.A.R.Z., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, la privación judicial preventiva de libertad y la aplicación de procedimiento ordinario.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso la Defensora Pública Karla Consuelo Remires Loreto y como tal del imputado: J.A.R.Z., señala lo siguiente:

(…) De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo para interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 22 de Noviembre de 2.010, en virtud del cual se: 1- CALIFICÓ EL DELITO DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y 2- SE DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi representado, causándole, por la imposición de tal medida, un gravamen irreparable.

DE LA CALlFICACIÓN DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

En la audiencia de presentación de flagrancia del día 20-11-10, el Ministerio Público imputó a mí representado el delito: OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien a esta imputación la defensa hizo oposición en el sentido de que el procedimiento por el cual, los funcionarios policiales aprehendieron a mi defendido, y en el que supuestamente, incautaron una cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica, no fue realizado según la ordenanza reiterada de la jurisprudencia nacional, según la cual tiene que haber presencia de testigos que aval en el procedimiento de incautación de sustancias, toda vez que el sólo dicho de los funcionarios no hace plena prueba, ya que solamente constituye un indicio de culpabilidad, indicio éste que debe ser comprobado con otro elemento de convicción, elemento éste que no existe en la presente causa penal, la cual trae como consecuencia duda e incertidumbre acerca de la veracidad de la incautación de la droga en posesión de mi defendido. Ahora bien, si bien la Audiencia de Calificación de Flagrancia tiene como finalidad decretar la naturaleza o no del delito como flagrante, ésta Defensa opuso el precitado alegato, por cuanto, para determinar la flagrancia del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, los funcionarios policiales tienen el deber y obligación de realizar el procedimiento según los mandatos de Ley, ello con el fin de garantizar la efectividad y eficacia administrativa y judicial en todo procedimiento de ésta naturaleza. Por lo tanto, es obvio que la aprehensión se produce sobre la base de un hecho incierto y sin sustento alguno, ya que el Acta Policial de fecha 17-11-2010, que no se encuentra suscrita y avalada por algún testigo presencial de los hechos que corrobore el dicho de los funcionarios en cuestión, por lo que dicha acta carece de sustento probatorio, debido que no se puede cotejar con otro elemento de convicción para darle credibilidad y certeza jurídica sobre los hechos.

Esta defensa insiste en que no están dados suficientes elementos de convicción para precalificar los hechos como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópica, en el cual presuntamente mi representado estuvo involucrado. En efecto, si hacemos un Análisis cronológico de los hechos, podemos observar que:

PRIMERO: El Acta Policial, donde fue detenido mi defendido, fue levantada en fecha 17-11-10 a las 11 :00 PM, sin embargo no obstante a ello, resulta contradictorio, que la Experticia Química- Barrido (f 17), de Fecha de Recepción en el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, el cual fue practicada con antelación al el día 17-11-10, Hora 9:10 AM, hecho que genera suspicacia y contradicción en éste procedimiento, toda vez que el procedimiento según Acta Policial en el cual supuestamente fue aprehendido mi defendido en la comisión del delito, fue en fecha 17-11-2010 a las 11:00 PM, surgiendo así notoria contradicción, ya que al observar y deducir los hechos según lo expuesto, la recepción del Oficio para la realización de la Experticia Química- Barrido, fue recibida en la mañana del día 17-11-10, Y los hechos por los cuales se le imputó el delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica supuestamente ocurrieron el 17-11-10 a las 11 :00 PM, recepcionándose entonces primero el Oficio para la Experticia Químico Barrido, y posterior el Acta Policial. Siendo todo ello así, cabe preguntarse ésta Defensa ¿Cómo puede realizarse primero la Experticia a la Sustancia, cuando ésta aún no había sido incautada en posesión de mi defendido? Es evidente que existió una fractura de la secuencia de los hechos que afecta la Cadena de Custodia y por lo tanto, afecta la nulidad absoluta el Acta Policial y la Experticia Química de la presente causa.

El primero donde se hace un breve resumen del contenido de las actas procesales, en efecto se señala:

"1° De la Calificación de flagrancia: El Tribunal considera que la aprehensión practicada al ciudadano JULlAN A.R.Z., se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica ... En efecto, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, dejaron constancia en el acta inserta al folio 7 de las actuaciones"

"Además del acta policial ya aludida, se encuentran en las actuaciones las siguientes diligencias; inspección ocular N° 4723 (folio 15) en el sitio del suceso; experticia química suscrita por las expertas Y.M. y L.S., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 17)."

¿Dónde está el análisis que debe contener la decisión para que se tome la determinación? No existe.

La ley penal adjetiva vigente en su artículo 173, señala de manera expresa que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, luego en consecuencia al no existir un auto fundado que de manera expresa contenga los elementos suficientes que señala dicha norma, como lo es el análisis detallado de las actas procesales, debe declararse con lugar la presente apelación.

Es por estas razones que formalmente, ante la inexistencia material y formal del auto que precalifica el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, APELO de la decisión de fecha 22 de Noviembre de 2010, en el punto relativo a la calificación provisional del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual causa gravamen irreparable a mi representado, toda vez que es el fundamento que sirve para dictar la medida privativa de libertad.

DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en sus numerales 4 lo siguiente:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de Libertad"

En el presente caso, denuncio que la Decisión de fecha 22 de noviembre de 2010 contentiva de la decisión mediante la cual le fue dictada a mi representado la medida privativa de libertad incurre en el vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad; en efecto no existen fundados elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad toda vez que:

PRIMERO: Tal como fue alegado en la Audiencia de calificación de Flagrancia, mi defendido fue impuesto por el Tribunal de Control N° 03 de ésta Circunscripción Judicial, de MEDIDA DE SEGURIDAD, por el lapso de un (01) año, ante la Fundación J.F.R., desde fecha 22-06-2010, por la causa penal N° LP01-P-201 0-21 02, siendo que, tal como se demuestra en la Experticia Toxicológica In Vivo (f 18) practicada en fecha 18-11-10, mi defendido es un consumidor dependiente y asiduo a la sustancia cocaína, por lo que la decisión del Tribunal A Qua consistente en Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es nugatoria de la decisión impuesta por el Tribunal de Control N° 03 en fecha 22-06-2010 a favor de mi defendido, ya que contraviene los Principios de Notoriedad Judicial y Conciencia Jurídica, por los cuales los Tribunales deben respetar y contribuir al cumplimiento y eficacia jurídica de las decisiones dictadas por otros tribunales.

Por otra parte cabe señalar, que la Fiscalía del ministerio Público, no presentó el examen psiquiátrico de mi defendido, a los fines de poder determinar el grado de consumo que éste presenta, circunstancia ésta necesaria, ya que es exigua la cantidad de sustancia de estupefaciente que presuntamente le fuera incautada a mi defendido.

SEGUNDO: En otro orden de ideas y en el supuesto negado de que el resumen de las actas procesales, que sirvió de fundamento para precalificar el delito como OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, constituyera lo que es un análisis; pues simple y llanamente se llegaría a la convicción de que lo único que pudiera imputársele a mi representado seria el delito de CONSUMO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA, toda vez que en relación al otro hecho imputado (el ocultamiento ilícito) a pesar de que pudieran surgir elementos de convicción de que este hecho pudo haberse producido, no existen elementos para relacionarlo directamente con el mismo. En otras palabras pudiera existir certeza del hecho pero no existir relación de causalidad entre mi representado y el hecho que se le imputa; lo que traería como consecuencia que prospere la solicitud de MEDIDA DE SEGURIDAD, solicitada en la oportunidad en que se realizo el acto de presentación del imputado.

En consecuencia, la decisión recurrida causo un gravamen irreparable a mi defendido JULlAN A.R.Z., al privarlo ilegalmente de su libertad y negarle así su derecho constitucional a ser juzgado en libertad, como es la regla en nuestro proceso penal acusatorio; violentándose con ello los artículos 7, 44 Y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación preferente de la Constitución; las formas legítimas de detención y el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial; y los artículos 1, 8, 9, 10, 12, 13, 243, 247, 248 Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones de hecho y de derecho que deje suficientemente explicadas y razonadas.

Es por estas razones que formalmente, ante la inexistencia material y formal de la decisión que precalifica el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA APELO de la decisión de fecha 22 de noviembre de 2010, en el punto relativo a la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, la cual causa gravamen irreparable a mi representado, toda vez que es el fundamento que sirve para dictar la medida privativa de libertad.

MEDIOS DE PRUEBA QUE FUNDAMENTAN EL RECURSO

PRIMERO: Copias fotostáticas del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 20-11-2010, celebrada por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; las cuales agrego al presente escrito en copias simples y pido al Tribunal las certifique antes de tramitar el presente recurso de apelación de auto.

SEGUNDO: Copias fotostáticas de las actas que conforman la causa penal N° LP01-P-201 0-21 02, llevada por ante el Tribunal de Ejecución N 02; las cuales agrego al presente escrito en copias simples y pido al Tribunal las certifique antes de tramitar el presente recurso de apelación de auto.

PETITORIO

Por todos los fundamentos y razonamientos expuestos, es por lo que solicito de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Calificación de Flagrancia de celebrada en fecha 22-11-2010, donde el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, precalificó el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi hoy representado, mediante la declaratoria de CON LUGAR del presente RECURSO DE APELACION; y en consecuencia, acuerde su L.I. o MEDIDA CAUTELAR QUE HA BIEN CONSIDERE ESTA CORTE DE APELACIONES, reestableciendo con ello la situación jurídica denunciada por esta Defensa Técnica como infringida. (…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE

DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

Por su parte, los Representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en escrito dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, inserto a los folios del 22 al 25 del presente Recurso, señala entre otras cosas lo siguiente:

(…)Al respecto, es necesario destacar que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de su líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales deban hacerse acompañar de testigos, pues lo que establece esta norma adjetiva penal es la presunción de que la persona oculte entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos o sustancias que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección personal se realizó encontrándose la droga que fue incautada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como consta en Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes de fecha 17 de noviembre de 2010, y realizado a las tres y treinta minutos de la mañana, y cuyo experticia química barrido N° 9700-067-2783, de fecha 17 de noviembre de 2010, realizada a las nueve y diez minutos de la mañana, y suscrita por la Toxicólogo Y.M. y Químico L.S. adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y criminalísticas, Sub Delegación Mérida, ARROJO UN PESO NETO DE DOS (2) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILlGRAMOS DE COCAINA BASE tal y como se desprende de las actas; siendo este el órgano de investigación principal facultado por la Ley a fin de ubicar los elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible.

Asimismo la defensa planteó en su recurso que." ... El Acta Policial donde fue detenido mi defendido, fue levantada en fecha 17-11-2010 a las 11:00 p.m., sin embargo no obstante a ello, resulta contradictorio, que la Experticia Química-Barrido (f17), de fecha de recepción en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación M.E.M., el cual fue practicada con antelación el DlA 17-11-2010 a las 9:10 a.m., hecho que genera suspicacia y contradicción en este procedimiento ... "; a fin de evitar incongruencias e inconvenientes en lo antes expuesto, esta Representación Fiscal indica que lo alegado por la Defensa es materia de discusión en la fase de Juicio Oral y Publico, en caso que haya lugar a ello; en virtud de ello se evidencia que existe cierto grado de contradicción en lo planteado por la Defensa en el presente Recurso, ya que el mismo señala aspectos propios de la Fase de Juicio Oral y Público, donde el Juez valorará o no las pruebas presentadas por las partes y recepcionadas en audiencia, para determinar la responsabilidad penal de los acusados o la inocencia de los mismos.

En este sentido, la Defensa pretende que el Tribunal de Control Valore Pruebas, lo cual no esta dado para este, ya que solo puede Examinar y valorar ELEMENTOS DE CONVICCION, que adquieren el carácter de PRUEBA con el pase a Juicio Oral y Público.

Igualmente se observa, que el recurrente manifiesta en su petitorio que le decrete la nulidad absoluta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, declare con lugar el recurso de apelación presentado y en consecuencia acuerde la libertad inmediata o medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad.

En relación a lo solicitado por la Defensa Técnica, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado JULlAN A.R.Z., para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01¬1266 Y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

" ... Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad V. respecto de ellos. no procede medidas cautelares sustitutivas. que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad ... "

Por otra parte según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

" ... Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17 -07 -1968, el cual fue suscrito por Venezuela ... "

En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

"En efecto, el artículo 29 constitucional. reza:

"El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos V los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y, los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado".

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control numero Dos Abogado G.C., del Circuito Judicial del Estado Mérida, de fecha 20 de noviembre de 2010, en la causa penal N° LP01-P-2010¬005386, (N° Fiscalía 14F16-0433-2010) en la cual acuerda: 1) Declarar con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, del imputado JULlAN A.R.Z., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, 2) La aplicación del Procedimiento Ordinario; 3) Decreto la Medida de Privación Judicial de libertad en contra del imputado, 4) Acordó la destrucción de la Sustancia ilícita incautada en el procedimiento, según lo dispuesto en el Artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 22 de Noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

“(…)Corresponde a este Tribunal de Control N° 2 fundamentar las resoluciones emitidas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada a petición de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Entidad Federal. En este sentido, el Tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia: El Tribunal considera que la aprehensión practicada al ciudadano J.A.R.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad 20.433.422, nacido en fecha 23-12-1989, de 20 años de edad, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, dejaron constancia en el acta inserta al folio 7 de las actuaciones, que el día 17.11.2010, encontrándose la comisión policial en la intersección de las calles uno, dos y tres, frente al Centro Cultural T.F.C., Mérida, se observó a un ciudadano que al notar la presencia policial adoptó una actitud sospechosa, procediéndolo a interceptar y realizar una inspección personal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y producto de la misma, se le halló un envoltorio grande dentro del cual habían veinticuatro envoltorios más contentivos de una sustancia que al ser sometida a la experticia química resultó ser dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base.

Además del acta policial ya aludida, se encuentran en las actuaciones las siguientes diligencias; inspección ocular N° 4723 (folio 15) en el sitio del suceso; experticia química suscrita por las expertas Y.M. y L.S., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 17); experticia toxicológica in vivo N° 2784, suscrita por las expertas Y.M. y L.S., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 18)

mediante la cual se dejó constancia que el imputado ya identificado resultó positivo para la presencia de cocaína.

A los fines de determinar si el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

.

Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”. La calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputado J.A.R.Z., se califica como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad. Así se decide.

Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 372, numeral 1°, 248 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

2°. De la medida de coerción personal. El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de calificación de flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado ya identificado, la cual fue declarada con lugar por este Juzgado de Control, en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en el primer punto de la presente decisión, la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es el autor del ocultamiento, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer (8 a 12 años de prisión) y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 el Código citado.

Con relación a la imputación formulada contra el imputado, se observa que dicho delito (ocultamiento Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) ha sido catalogado por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional expresó:

(…) Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

(Negritas del Tribunal).

El criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades, como el ocultamiento) no es aplicable el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad), por lo que no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.

3°. Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

3.1. Califica como flagrante la aprehensión del ciudadano J.A.R.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad 20.433.422, nacido en fecha 23-12-1989, de 20 años de edad, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.2. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, conforme al artículo 372, numeral 1°, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.3. Decreta la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano J.A.R.Z., conforme a los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y ordinales 2° y 3° del artículo 251 ejusdem.

3.4. Se autoriza al Ministerio Publico para que proceda a la destrucción de las sustancias ilícita incautadas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la ley Orgánica de Drogas. (…)”

MOTIVACIÓN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, el escrito de contestación de la representación Fiscal, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, evidencia, que resultan errados los alegatos de la recurrente, referidos a la insuficiencia de elementos de convicción, para precalificar los hechos como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópica, imputado a su representado, por cuanto el Juez Aquo tuvo a la vista una serie de elementos suficientes como el Acta Policial; inspección ocular N° 4723 en el sitio del suceso; experticia química suscrita por las expertas Y.M. y L.S., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida; experticia toxicológica in vivo N° 2784, suscrita por las anteriormente mencionadas expertas, que le permitieron decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.A.R.Z., al considerar que el mismo tenía participación en los hechos denunciados, toda vez que el mismo resultó aprehendido en flagrancia, cuando se incautó en su posesión de un envoltorio grande dentro del cual habían veinticuatro envoltorios más contentivos de una sustancia que al ser sometida a la experticia química resultó ser dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base, lo cual le permitió al Juzgador concluir que existían suficientes elementos de convicción, a los fines de decretar la medida de privación en su contra, no evidenciándose en la recurrida que la misma carezca de fundamentación.

Por otro parte, señala la recurrente que durante la inspección personal realizada al imputado de autos, los funcionarios policiales no lo hicieron en presencia de testigos, vulnerando las garantías de su representado, por cuanto únicamente existiría el dicho de los funcionarios aprehensores, al respecto hay que señalar que el procedimiento fue realizado de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiendo su exhibición

De la norma antes transcrita, se evidencia que no es obligación para los funcionarios actuantes, requerir la presencia de testigos, para realizar la inspección personal, de manera que la razón no le asiste a la recurrente, ya que la falta o ausencia de testigos en este tipo de inspección, no requiere la presencia de los mismos y en consecuencia, en la práctica de dicho procedimiento no hubo violación alguna de derechos al imputado de autos, concluyendo esta Alzada, que no existe violación de la norma antes mencionada, ya que los funcionarios actuantes, realizaron el procedimiento penal ajustado a Derecho.

.

Asimismo esta Alzada, observa que el procedimiento por el cual fue aprehendido el ciudadano J.A.R.Z., fue practicado en una situación de flagrancia, puesto que al realizarle una inspección personal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le halló un envoltorio grande dentro del cual habían veinticuatro envoltorios más contentivos de una sustancia que al ser sometida a la experticia química resultó ser dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base.

Igualmente, refiere la recurrente que no es suficiente con sólo el dicho de los funcionarios, toda vez que no hace plena prueba, señalando que solamente constituye un indicio de culpabilidad, indicio éste que debe ser comprobado con otro elemento de convicción, elemento éste que no existe en la presente causa penal, lo cual trae como consecuencia duda e incertidumbre acerca de la veracidad de la incautación de la droga en posesión de su defendido, al respecto esta Alzada considera, que en el caso de las medidas de coerción personal impuestas, lo que se requiere es la existencia de elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ya que en las etapa o fase investigativa e intermedia del proceso, se esta en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por la Representación Fiscal, de manera que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes, concluyendo esta Corte que la razón no el asiste a la recurrente en lo anteriormente alegado.

Debe señalar esta Corte de Apelaciones, que el Juez de Control, al dictar la decisión, motivó adecuadamente las razones por las cuales consideró que efectivamente la aprehensión se produjo en forma flagrante, no existiendo inmotivación, ni violación alguna en la decisión recurrida.

Con relación a la medida de coerción decretada, se advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida se encuentra ajustada a derecho. Y ASI SE DECIDE.

A lo anteriormente expuesto, es necesario traer a colación Sentencia Nº 1728, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-12-2009, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, que señala:

…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican el genero humano, y de allí que eso delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en caso de los delitos vinculados al trafico de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud, que está contemplado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela …

Con relación a la solicitud de la defensa que se declare la nulidad de la decisión recurrida y se otorgue la libertad de su patrocinado, esta Corte de Apelaciones, debe indicar, que no puede ser objeto de nulidades una decisión que se encuentra ajustada a Derecho, máxime cuando la misma se desprende de un procedimiento policial, que fuera realizado dentro de los parámetros establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, donde efectivamente fue incautada una sustancia que al ser sometida a la experticia resultó ser dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base, y mas aun, cuando la medida cautelar decretada se encuentra ajustada a derecho, por llenar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se señala anteriormente.

En merito de lo antes expuesto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el caso bajo estudio, es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de auto. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal , hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar el al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por Abogado K.C.R.L., actuando con el carácter de Defensor Público y como tal del ciudadano J.A.R.Z., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, la privación judicial preventiva de libertad y la aplicación de procedimiento ordinario

SEGUNDO

Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal fecha 22 de Noviembre de 2010, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE – PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, se libraron las boletas ________________________________________________________________________

La Secretaria