Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2009
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP. Nº 5703.
- I -
EXÉGESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de marzo de 2007, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, la ciudadana C.J.L.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.434.574, asistido por el abogado G.G.L., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 45.541, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la orden administrativa Nº 2121-06-15, dictado en fecha 6 de diciembre de 2006 por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió el 9 de abril del mismo año. Notificada la ciudadana Procuradora General de la República y emplazado el Presidente del Instituto antes señalado, el abogado G.R.B.R., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 104.808 dio contestación a la querella, el 6 de julio de dicho año.
En la audiencia preliminar realizada el 10 de agosto de 2007, el Tribunal determinó los términos en que quedó planteada la litis. Las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, término en el cual el ente recurrido promovió documentales y prueba de exhibición. Se admitieron solo las documentales.
En la audiencia definitiva celebrada el 28 de noviembre de 2007, las partes ratificaron sus alegatos y el Tribunal se reservó dictar el dispositivo correspondiente.
Procede el Tribunal en esta oportunidad a decidir la controversia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis.
- II -
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y en tal sentido arguye que es falso que hubiese desempeñado las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales y que recibiera directamente las instrucciones de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del INCE, como lo señala el acto recurrido, cuando lo cierto es que en fecha 13 de abril de 2005 fue efectivamente reincorporada en el cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales de la Oficina de Cooperación Internacional y Nacional. Que nunca desempeñó las funciones inherentes a dicho cargo, por cuanto ese mismo día fue enviada en comisión de servicios, con el mismo cargo y sueldo, a la Gerencia Regional de Tributos, Gerencia de Determinación Tributaria, bajo las órdenes de ésta última y no de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional, según consta –explica la libelista- de los oficios Nº 294.000-079 del 07-04-2005 y 294.000-0419 del 02-06-2006, respectivamente, emanados de la Gerencia General de Recurso Humanos del INCE, cumpliendo las siguientes funciones: a) analizar, revisar y conformar las resoluciones culminatorias del sumario, así como de la planillas de los cálculos contables y conversión a unidades tributarias, realizadas por los abogado y analistas de la Gerencia de Determinación Tributaria; b) organizar y redactar el memorando de asignación de expedientes para el personal de las Áreas Contable y Legal, así como su respetiva entrega una vez suscrito por el Gerente de Determinación Tributaria; c) supervisar y controlar el sistema de control interno de la mencionada Gerencia, así como recibir, consolidar y presentar los informes semanales elaborados por los funcionarios adscritos a las áreas contables y legal de dicha Gerencia, según memorando Nº 280.000.254, de fecha 9 de mayo de 2006, dirigido por la Gerencia General de Tributos a la Gerencia General de recursos Humanos, en el que se solicita la prorroga de su comisión de servicios y del instrumento de evaluación denominado “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual” de fecha 15 de febrero de 2006.
Explica que dichos instrumentos prueban fehacientemente que nunca ejerció las actividades enunciadas en el acto de remoción recurrido y que recibe las instrucciones inherentes a su cargo directamente de la Gerencia de Determinación Tributaria, no de la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho.
Alega la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido, y en tal sentido sostiene que la gestión de la función pública en el instituto querellado corresponde a su Presidente, de conformidad con el numeral 5° y único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, confiere específicamente al Presidente de la institución la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Sostiene que la decisión de removerla del cargo de Jefe de División de Convenio Internacional emanó del Comité Ejecutivo de dicho instituto y no de su Presidente, según se evidencia inconcusamente de la orden administrativa recurrida y su notificación. Que este órgano colegiado carece de competencia para ello, conforme al artículo 22 eiusdem, el cual define sus atribuciones, entre las que no está la de remover a los funcionarios públicos del entre querellado. Que la orden administrativa no esta firmada por el Presidente de ese instituto, lo que –a su juicio- determina palmariamente que éste último no aprobó su remoción y por ende, la incompetencia delatada.
Alega el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, y en tal sentido, arguye que…“sin que implique aceptación del ejercicio de las actividades enunciadas en el acto de remoción recurrido y en aras de mi defensa”, explica que el Comité Ejecutivo del INCE fundamenta su decisión de removerla del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, en lo dispuesto en los artículos 19, último aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de confianza debido al alto grado de confidencialidad que requieren las funciones inherentes al cargo.
Sostiene que la norma contenida en dicho artículo 21 constituye una relajación a la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios públicos de carrera (Art. 30 de la Ley del Estatuto), por lo que su interpretación debe ser restrictiva y su aplicación excepcional. Que para calificar un cargo como de confianza, las funciones inherentes al mismo deben requerir un alto grado de confidencialidad en las unidades administrativas de alto nivel, es decir, requieren de una reserva o confidencialidad especial y de grado superlativo que lo diferencia claramente, sin necesidad de mayor esfuerzo analítico, del deber general de reserva, confidencialidad, discreción y secreto que rige por igual para todos los funcionarios públicos, sin excepción, conforme al numeral 6° del artículo 33 de la misma Ley. Que la simple lectura de las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido, evidencia que no requieren de un alto grado de confidencialidad ni requieren de reserva especial alguna y tampoco se subsumen dentro de las actividades restrictivas previstas en el artículo 21 ibidem, por ser esencialmente de coordinación y asesoría técnica en materia de convenios de cooperación internacional con organismos públicos y privados, nacionales e internacionales, pero sin intervenir directamente en la toma de decisiones del ente querellado y tampoco comprenden actividades relacionadas con la seguridad del Estado, con la fiscalización e inspección, con las rentas, con las aduanas y con el control de extranjeros y fronteras, por lo que, estima evidente que las funciones y actividades enunciadas en el acto de remoción recurrido no se encuadran ni subsumen dentro de los supuestos de hecho de carácter restrictivo y excepcional previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que las mismas mal pueden considerarse como de confianza debido a su inexistente alto grado de confidencialidad, como equivocadamente lo hizo el ente querellado, lo que –a su juicio- configuran los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho por errónea interpretación de la Ley.
Igualmente denuncia la recurrente que el Comité Ejecutivo del INCE incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, cuando desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece de manera expresa que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública, la que considera aplicable al caso de especie.
Arguye la accionante que la omisión negligente de la Administración en dictar su reglamento orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley no le es imputable a su persona, siendo que contrariamente se ve directamente afectada por tal omisión. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic.)…“es un sistema de normas, que no puede ser considerada como un simple instrumento jurídico contentivo de ¿programas?, que solo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren operativos mediante el proceso reglamentario, resulta axiomático concluir, que NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente al presente caso, por cuanto de lo contrario se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE”. Que el Presidente de la República no ha dictado el Reglamento Orgánico del INCE, en el cual se haya establecido expresamente que el cargo por que se le remueve sea de alto nivel o de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Explica que la anomia generada por la falta del Reglamento Orgánico del INCE, no puede ser colmada con interpretaciones extensivas y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el Comité Ejecutivo del INCE, cuando en el acto de remoción señala como base legal que autoriza su actuación, los artículos 19, último aparte, 20, encabezamiento, y 21 eiusdem, obviando lo dispuesto en el artículo 53 ibidem, norma de aplicación preferente sobre aquellas, en razón de su naturaleza controladora y restrictiva del ejercicio de la actividad desarrollada por los órganos y entes de la Administración Pública en materia funcionarial, cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios que afecten los derechos e intereses subjetivos de los administrados, por lo cual, concluye su denuncia en que al desconocer y negársele su aplicación preferente, se configuró el vicio delatado y que da lugar a la nulidad del acto.
ALEGATOS DEL
INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA
La representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice los denunciados vicios del acto administrativo.
Arguye que consta en el expediente administrativo y es reconocido por la querellante en su escrito de querella, que efectivamente es titular del cargo que se le remueve, el cual lleva implícitas las funciones descritas en el acto administrativo recurrido. Que la querellante reconoce que nunca lo ha desempeñado, por cuanto desde el año 2005, en razón de su perfil profesional en el área de auditorias, presta servicios en la Gerencia General de Tributos, ejerciendo funciones propias de un funcionario de carrera sin cumplir las responsabilidades ni jerarquías que su cargo nominal representa. Que durante estos años ha recibido injustamente remuneraciones adicionales al salario, tales como prima por jerarquía y responsabilidad y prima por complejidad del trabajo. Que el hecho de que la querellante reconozca que es titular del cargo del cual se le remueve, es motivo suficiente para desechar el vicio denunciado.
Sostiene que el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, contempla el supuesto de nulidad absoluta de los actos administrativos por el vicio de incompetencia, que conforme a los principios de finalidad y de la trascendencia de los actos administrativos, el hecho de que el acto recurrido dimane del Comité Ejecutivo de ninguna manera lo vicia de nulidad absoluta, puesto que no puede decirse que ese órgano colegiado conformado por el Presidente, quien tiene la atribución para remover, el Vicepresidente, el Secretario General y dos Vocales, que representan la máxima autoridad de dirección y administración del instituto, pueda considerarse una autoridad manifiestamente incompetente, ya que el Presidente del instituto ejerció la función atribuida en el reglamento y manifestó su voluntad de remover a la querellante, solo que la manifestación externa de esa voluntad se configuró a través de la aprobación en reunión del Comité Ejecutivo, mediante el cual se sometió a consideración su remoción y reubicación. Que por ello el acto recurrido es una orden administrativa de carácter interno, que da el Comité Ejecutivo a la Gerencia General de Recursos Humano del instituto para que proceda a notificar y ejecutar la resolución tomada. Que no es ese acto administrativo recurrido el ejercicio de la función del Presidente atribuida para la remoción de los funcionarios y demás personal del instituto. Que esta es la verdadera razón por la cual en muchas oportunidades se omite la firma del Presidente del INCE, en las órdenes administrativas y no por la falta de comparecencia de éste a las sesiones del Comité.
Explica, en cuanto a la denunciada errónea interpretación de la Ley, que la querellante es actualmente una funcionaria de carrera del instituto querellado. Que ingresó a la institución el 16 de marzo de 1980 y prestó servicios durante 16 años hasta el 1° de mayo de 1996, siendo su último cargo ocupado en el primer periodo de la relación de Auditor Jefe, cargo de carrera que de acuerdo a su perfil profesional y capacitación, desempeñó de manera eficiente hasta su retiro. Que en el año 1999, el Comité Ejecutivo del INCE aprobó el reingreso de la querellante para desempeñar el cargo de Jefe de División de Compras y Suministros de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios; luego ocuparía el cargo de Jefe de División de Contratos y finalmente Jefe de División de Convenios Internacionales, cargo a todas luces declarado de alto nivel y de confianza, según el artículo único, parte “A”, ordinal 8, y aparte B, ordinal 2 del Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, vigente durante al fecha de reingreso de la querellante, por lo cual no cabe dudas que hasta el año 2003, cuando entra en vigencia de Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante claramente desempeñaba un cargo de alto nivel y de confianza.
Continua explicando el apoderado del querellado que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 20 y 21, si bien describe de manera muy general los cargos de alto nivel y ofrece una noción amplia del cargo de confianza, no ordena expresamente que el cargo descrito en el ahora derogado decreto 211, como de alto nivel o de confianza, con la denominación de “Jefe de Divisiones” pasen a formar parte de los cargos de carrera de los entes de la Administración Pública. Que por ello, considera que sigue estando apegada a derecho la estructura organizativa del INCE, la cual mantiene el status de alto nivel y confianza para los cargos de Jefes de Divisiones, en razón del grado de responsabilidad y jerarquía que exhibe respecto al resto de los cargos y funcionarios de carrera en el manejo administrativo de los recursos humanos y financieros de las Gerencias Generales de la institución.
Señala que a la querellante no se le desmejora su condición laboral, se le reconoce su condición de funcionaria de carrera y el derecho a la estabilidad laboral, y en razón de ello, en cumplimiento del principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos que obliga a la utilización racional de los recursos humanos y financieros, establecidos en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se le reubica en el último cargo de carrera que desempeñó, cual era de Auditor Jefe, a partir del 11 de enero de 2007, con lo cual el IN CE corrige la situación anormal de la funcionaria y cumple lo establecido en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último refiere, con respecto a la denuncia por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que esta Ley define por sí misma esa categoría de cargos. Que la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo han establecido que la falta de reglamento orgánico no es causal de nulidad, puesto que la Ley establece cuáles son los cargos de alto nivel y de confianza, en cuya razón la ausencia de reglamento no puede constituir inaplicación del artículo 53 denunciado.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:
A.- De la competencia para conocer:
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 del 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa que la recurrente prestó servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, teniendo como último cargo Jefe de División de Convenios Internacionales de la Oficina de Cooperación Internacional, estando en comisión de servicios con el mismo cargo y sueldo en la Gerencia General de Tributos, según se desprende de los recaudos acompañados a la querella, insertos a los folios 8 al 15 del expediente judicial, lo cual determina su condición de empleada pública dependiente del expresado instituto autónomo, conforme a los artículos 3 y 5, ordinal 5°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular, y, atendiendo a que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre querellante y el ente querellado, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
B.- De las condiciones de admisibilidad del recurso:
Se observa del acto administrativo recurrido, cursante a los folios 8 y 9 del expediente judicial, que la recurrente es la particular afectada por la remoción y reubicación a que su texto se contrae, de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo. Este acto causó estado, por cuanto no existe contra él ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 eiusdem.
También evidencia el Tribunal que el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 del mismo texto legal, habida cuenta que la notificación personal de la recurrente fue practicada el 11 de enero de 2007, según se desprende del folio ocho (8) del expediente judicial, por lo que el término para recurrir en nulidad venció el 12 de abril de 2007. De ahí que al interponerse la querella el 23 de marzo de dicho año, queda comprobada la tempestividad del ejercicio de la pretensión.
Están, pues, dados los supuestos de competencia para conocer y tempestividad del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.
C.- Resolución del fondo de la controversia:
El debate judicial gira en torno a la calificación de libre nombramiento y remoción que del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, realizó el Directorio del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en el cargo de Auditor Jefe, adscrita a la División de Auditoria de Convenios y Control de Recaudación de la Oficina de Auditoria de ese instituto; así como en la determinación de a quien compete la gestión funcionarial en dicho ente, a cuyo efecto, el Tribunal observa:
Dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.
Por ello, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre el vicio de incompetencia del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en otro cargo dentro del mismo ente, aducido por la recurrente en su escrito libelar, y en tal sentido observa:
La gestión de la función pública compete, por imperativo del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra
Quedando a cargo de las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente, la ejecución de tal gestión, quienes harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes, según lo dispone el artículo 6 eiusdem.
De lo expuesto tenemos que a las máximas autoridades de los órganos o entes de la administración pública, se les reconoce la potestad de gestión de la función pública, con especial énfasis en que en aquellos órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados la aludida competencia corresponderá a su Presidente, salvo cuando la Ley u ordenanza que regule su funcionamiento otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.
En menester entonces verificar en el ordenamiento jurídico que regula al ente querellado, a quien corresponde tal potestad y en tal sentido se observa que de acuerdo a los artículos 4 y 5 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 7 de su Reglamento, está constituido por un nivel jerárquico representado por el C.N.A. y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, integrado por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.
Al C.A. le corresponde la marcha general del Instituto, el planeamiento de sus labores y rendir cuenta anual de sus gestiones ante el Ministerio de Educación, por intermedio de su Presidente, quien además, ejerce su representación jurídica. Por su parte, el Comité Ejecutivo está compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales designados por el C.N.A. de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actúan con tal carácter en el C.N.A. del que forman parte.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal entre las atribuciones expresas conferidas tanto al C.A., como al Comité Ejecutivo, según los artículos 13 y 22 eiusdem, el ejercicio de la gestión de la función pública, como si está atribuida categóricamente al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, según lo dispuesto por el artículo 24, ordinal 12° ibidem, que dispone:
Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
…omissis…
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal de ese Instituto, no evidenciando el Tribunal tales atribuciones Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…
Lo que determina prolijamente que corresponde al Presidente del ente querellado, como la máxima autoridad y por imperativo de su Ley regulatoria, el ejercicio de la gestión de la función pública, y por tanto, es el competente para decidir la conveniencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal de ese instituto.
Por lo expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Aun cuando la violación antes decidida es suficiente para declarar la procedencia del recurso contencioso funcionarial en estudio, el Tribunal ahondando en las denuncias planteadas en la querella no puede pasar por inadvertido los fundamentos de las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho, y en tal para satisfacer tales hechos controvertidos, es necesario a.e.e.c.d. la Ley del Estatuto de la Función Pública, qué debe entenderse por cargo de libre nombramiento y remoción, para determinar si el instituto erró o no en su apreciación, a cuyo efecto observa:
El análisis de la Orden Administrativa Nº 2121-06-15, de fecha 6 de diciembre de 2006, inserta al folio 9 del expediente judicial, revela que el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA fundamentó la decisión de remover y reubicar a la recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el segundo y tercero a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en tal sentido, expresó:
(sic.)…“APRUEBA LA REMOCIÓN de la ciudadana C.J.L.G.…(omissis)…del cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales, adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional, el cual es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Artículo 19 último aparte…(omissis)…20…y…21, en este caso la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades: 1. Organizar y programa las actividades de acuerdo con las normas y lineamientos establecidos a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la Gerencia; 2. Establece el contacto pertinente con los Ministerios de Planificación y Desarrollo a fin de tramitar becas en el exterior ofrecidas por diferentes organismos e instituciones internacionales, así como para el seguimiento de los diferentes proyectos que el INCE lleve adelante; 3. realiza contactos interministeriales con organismos públicos y privados, nacionales e internacionales a fin de contar con registros actualizados; 4. suministrar información a instituciones y organismos a fin de contar con registros actualizados; 5. suministrar y aportar información a las asociaciones civiles acerca de los procedimientos en relación a las solicitudes de cooperación técnica; 6. Elaborar plan operativo en función de convenios de cooperación; 7. elaborar informes de carácter técnico relativos a las actividades de la cooperación internacional que se realizan en el INCE; 8. Realizar actividades de información y coordinación con las embajadas de gobiernos extranjero acreditados en el país, agencias de Cooperación Internacional y Ministerio de Relaciones Exteriores; 9. Elaborar y coordinar la agenda de visitas técnicas; 10. realizar otras actividades asociadas a su Gestión asignadas por el supervisor inmediato; 11. Controla los procesos de los cuales es responsable y revisa cuidadosamente los resultados antes de ser entregados; 12. Analiza los resultados obtenidos en la gestión y evaluar desviaciones entre lo planificado y ejecutado; 13. Sugiere y aplica los correctivos apropiados para la rectificación de la desviación. Ahora bien, por cuanto se evidencia del expediente personal de la supra mencionada ciudadana es funcionaria de carrera, se ordena igualmente SU REUBICACIÓN, en el cargo de carrera de Audio Jefe, adscrita a la División de Auditoria de Convenios y Control de Recaudación de la Oficina de Auditoria, todo ello con fundamento en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86 del Reglamento General, aún vigente de la Ley de Carrera Administrativa…”
Es imperioso precisar previamente que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario; a lo que hay que agregar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción se distinguen los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.
No basta, pues, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir la naturaleza de alto nivel o de confianza, de manera de demostrar objetivamente una u otra condición.
El propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción que per se constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicársele interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
…“aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Esta norma a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues –como antes se expresó- cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo y que éstas efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y enumerar las funciones que ejercía, sin establecer en qué consiste el grado de confianza o de confidencialidad.
En el contexto de la situación planteada, se observa que conforme a los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la…“especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos…”. “Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional”. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el referido Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para la comprobación de las funciones que la querellante cumplía y determinación del grado de confianza necesarios a los fines de la aplicación de las normas de los artículos 19, 20 y 21 eiusdem, que sirvieron de base para su remoción y reubicación dentro del instituto accionado.
Ahora bien, el Tribunal afiliado a esta orientación normativa no evidencia de la revisión tanto del expediente judicial como del administrativo, que el Instituto querellado haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa de la precedente transcripción parcial de la orden administrativa recurrida, que el Comité Ejecutivo de dicho instituto enuncia una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la querellante, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerar eventualmente el cargo como de libre nombramiento y remoción; y consigna en la articulación probatoria una serie de recibos de pagos a la querellante, entre los que se detallan asignaciones de sueldo empleado alto nivel y primas de profesionalización alto nivel, jerarquía y responsabilidad y de complejidad, los cuales si bien no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por ésta, en manera alguna puede sustituir la prueba por excelencia para determinar los supuestos del cargo de alto nivel y de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, como lo es el manual descriptivo de clases de cargos que alude los artículos 46 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Útil resulta enfatizar que en las querellas funcionariales en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro o de remoción y reubicación, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración, entidad o ente público de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera quedando, en consecuencia, a cuenta de la Administración la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos.
De allí que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de una funcionaria de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional del instituto querellado, sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedo expresado, ello no es cierto, es evidente que el ente querellado aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto de remoción y reubicación de la querellante. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, debe ordenarse en el dispositivo del presente fallo, la reincorporación de la recurrente al señalado cargo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y reubicación, esto es, 11 de enero de 2007, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.
El Tribunal observa:
Declarada con lugar la presente querella funcionarial, es necesaria la práctica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:
(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoria mente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.
El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.
Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles
.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.
- III -
D E C I S I Ó N
En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana C.J.L.G. contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la orden administrativa Nº 2121-06-15, dictado en fecha 6 de diciembre de 2006 por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), todos identificados en autos; y en consecuencia, decide:
SE DECLARA LA NULIDAD absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 2121-06-15, dictado en fecha 8 de diciembre de 2006 por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Se ordena al Presidente del señalado Instituto querellado reincorporar a la recurrente en el cargo de Jefe de División de Convenios Internacionales adscrita a la Oficina de Cooperación Nacional e Internacional de ese ente, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las respectivas variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y reubicación, hasta su total y efectiva reincorporación.
Para la cuantificación de los salarios dejados de percibir y demás incidencias acordadas en el numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo, tomando como fecha el día 11 de enero de 2007, en la cual el ente querellado procedió a notificarla de su remoción y reubicación hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
PUBLIQUE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO
MSc E.M.M.
ABOGADO
LA SECRETARIA,
M.G.J.
En esta misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 9:30 AM.
LA SECRETARIA,
EMM/Exp. Nº 5703.
