Decisión nº 0056-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Junio de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Vistos

: Con Informes ambas partes

Expediente N° : 1656/AF42-U 2003-000005 Sentencia N°: 0056/2008

Recurrente: G.P.A.T Consultores Genereales, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de Noviembre de 1998, bajo el No. 42 tomo 507-a sgdo.

Apoderado Judicial de la Contribuyente: Ciudadano R.C.B.V., mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la C.I. Nª 6.897.351, Inscrito en el impreabogado con el No. 37.594.

Acto Recurrido: Oficio No. 210.100/037 de fecha 8-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) con el cual se declara sin lugar la solicitud de aportante presentada el 11-05-2000.

Por el Acto Recurrido se declara que la empresa G.P.A.T Consultores Genereales, C.A., realiza actividades netamente mercantiles y no tiene carácter civil, por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de no aportante ejercida por la referida contribuyente.

Administración Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

Representante Judicial: Ciudadanos F.A.P.L. y Ju8an de Dios Niño, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las C.I. 3.255.905 y 1.672.544, inscritos en el impreabogado con el No. 11.440 y 12.782.

Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso con escrito contentivo del recurso presentado por el apoderado judicial de la recurrente, por ante el tribunal superior primero de lo contencioso tributario de la región capital, el 27 de marzo de 2001, el cual actuando como Tribunal distribuidor, lo asigno a este órgano jurisdiccional, por auto de la misma fecha, siendo recibido el 28-03-2001.

Por auto de fecha 05-04-2001, este Tribunal ordenó la formación del expediente bajo en NO. 1656, posteriormente al ser implementada en esta Jurisdicción contencioso tributaria, IURIS 2000 la referida causa quedó identificada e incorporada al asunto Nº AF42-U-2001-00025. Por el mismo auto se ordenó las notificaciones correspondientes, y la solicitud del expediente administrativo respectivo.

Incorporadas a los autos las notificaciones ut supra indicadas, debidamente firmadas, el tribunal, por auto de fecha 14-012002, el tribunal admitió el recurso interpuesto.

Mediante oficio No.210.100-397, de fecha 02-10-2001, el INCE remitió copia certificada del expediente administrativo.

Por auto de fecha 31-05-2002, este Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas. En el mismo auto, se fija la oportunidad procesal para la celebración del Acto de Informes.

En fecha 08-072002, fueron consignados escritos de informes de ambas partes.

Por auto de fecha 07-08-2002, este Tribunal deja constancia del vencimiento de los ocho días de las observaciones de los informes, y dice “vistos”, entrando en la etapa procesal para dictar sentencia.

II

EL ACTO RECURRIDO

Oficio No. 210.100/037 de fecha 8-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) con el cual se declara sin lugar la solicitud de aportante presentada el 11-05-2000.

Por el Acto Recurrido se declara que la empresa G.P.A.T CONSULTORES GENEREALES, C.A., realiza actividades netamente mercantiles y no tiene carácter civil, por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de no aportante ejercida por la referida contribuyente

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

a.- De la Recurrente

En el escrito recursivo, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, impugna el acto recurrido de la siguiente manera:

Incompetencia de los Funcionarios Actuantes:

En el desarrollo de esta alegación, considera que el Ciudadano J.L.P., quien dijo actuar en su condición de Presidente del INCE, no acreditó su condición de funcionario publico, ya que no existe constancia de su acreditación, es decir su numero de C.I., numero de oficio o resolución de su nombramiento, designación, constancia de la aceptación del cargo, juramentación y caución.

En refuerzo de este planteamiento, transcriben comentarios de la doctrina venezolana con respecto a la competencia en el campo del derecho público; asimismo transcribe sentencia de la sala político administrativa de fecha 1902-1992, caso Distribuidora Polar de Oriente, C.A.

Improcedencia de la Exacción por el carácter profesional y civil de la actividad desarrollada.

En esta alegación, señalan:

Que de conformidad con la Ley del ejercicio de al Ingeniería, arquitectura y profesiones afines, específicamente en su artículo 3 señala que el ejercicio de tales profesiones no constituye industria ni comercio, por tanto, la actividad desarrollada por la contribuyente no debe ser enmarcada dentro del supuesto señalado en el art. 10 de la Ley del INCE. Es decir, que la contribuyente no es ni podrá ser sujeto pasivo de la obligación tributaria en cuanto al tipo impositivo bajo análisis.

En refuerzo de esta alegación, transcribe sentencia de fecha 15-03-1989, del Tribunal Noveno Contencioso Tributario. Caso: Luchsinger A.B.& C.A.; sentencia de fecha 31-05-1995, emanada del Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario, caso Tecnoconsult Ingenieros Consultores S.A.; Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 09-08-1994. Caso: Luchsinger A.B.& C.A.

En su escrito del acto de informes, con respecto a la improcedencia de los aportes, señala:

Que la contribuyente recurrente es una sociedad civil en forma mercantil dedicada al ejercicio de la profesión de ingeniería y en especial presta servicios profesionales en las áreas siguientes: Ingeniería de Consulta y Asesoría Técnica en Proyectos para la Industria Petrolera y demás ramas conexas, petroquímicas, alimenticias, químicas y otras; labores de inspección de obras; labores gerenciales en proyectos de construcción.

Que no puede considerarse a la contribuyente como una sociedad mercantil, solamente por haberse constituido bajo la forma de una compañía anónima, ya que en modo alguno es la forma de su constitución la que determina el fondo y la esencia de las misma, pues los actos que realiza provienen de la profesión de ingeniaría y no son actos de comercio.

2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

En su escrito del Acto de Informes, los apoderados Judiciales del INCE, ratifican el contenido del acto. Para refutar los planteamientos de la contribuyente recurrente, alegan:

En relación con la Incompetencia de los funcionarios actuantes:

Consideran que dada la fundamentación jurídica contenida en el oficio No. 210.100/037, de fecha 08-02-2001, en la misma se le indica que es aportante del Instituto y por tanto obligada a cumplir con el pago de las aportaciones establecidas en el artículo 10 de la Ley de INCE. Al respecto, transcriben en forma integra el contenido del referido oficio. En consecuencia, ratifican que la mencionada contribuyente es aportante y por lo tanto resulta legalmente procedente lo ordenado por el Comité ejecutivo del INCE en el mencionado Oficio.

En refuerzo de este planteamiento, transcriben sentencia No. 917 de fecha 15-05-2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Tecnoconsult Ingenieros Consultores S.A.

Volviendo sobre el planteamiento de la incompetencia del ciudadano J.L.P. como presidente del INCE, y la ausencia de delegación previa, trascriben los siguientes artículos: 4 y 6 de la Ley de creación del INCE, 16, 5 y 2 del Reglamento de la Ley del INCE.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del contenido del Acto Recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por el contribuyente recurrente en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la representación judicial del INCE expuestas en su escrito de Informes, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la respuesta dada por le INCE a la contribuyente, respecto a su condición de aportante de las contribuciones establecidas en el artículo 10 de la Ley del INCE.

Advierte el Tribunal, que antes de emitir pronunciamiento al fondo de la controversia, deberá decidir, respecto al vicio de incompetencia que en exposición de la contribuyente recurrente, afecta el acto recurrido.

Delimitada así la litis, el tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

Punto Previo:

Ha planteado la contribuyente recurrente que el Oficio No. 210.100/037 de fecha 08-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), esta viciado de nulidad absoluta por cuanto la persona que aparece firmando dicho oficio, Ciudadano J.L.P., no se identifica en con el numero de C.I., ni aparece su designación en el cargo, por tanto considera que no tiene competencia para expedir dicho acto administrativo.

Ante tal alegato, el Tribunal encuentra que al folio 123 del expediente, aparece inserta copia de la Gaceta Oficial No. 36.646, de fecha 22-02-1999, en la cual, la Presidencia de la República por Decreto No. 17, designa al Ciudadano J.L.P. como Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), luego, aprecia el Tribunal que correspondiendo al Instituto probar la designación y competencia del mencionado ciudadano, la publicación de su nombramiento, aparecida en la Gaceta antes mencionada, es suficiente para considerar que tenía la competencia para firmar el Oficio No. 210.100/037 de fecha 08-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), acto impugnado. Así se Declara.

Del Fondo de la Controversia:

Con el Oficio No. 210.100/037 de fecha 08-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, da respuesta a la consulta presentada el 15-05-2000, por la contribuyente recurrente, a través de la cual, solicitó, de este Instituto su clasificación como aportante o no de las contribuciones establecidas en el artículo 10 de la Ley del INCE.

Al emitir dicho pronunciamiento, después del análisis de los planteamientos y razones expuestas por la solicitante, el Instituto llega a la conclusión que dicha contribuyente es aportante de las contribuciones establecidas en el mencionada artículo 10 y; por lo tanto, es sujeto pasivo de la obligación de pagar los aportes del 2% y del ½ % que establece el artículo 10, en sus numerales 1 y 2.

Ante la inconformidad y visto, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, frente a la consideración de su clasificación como aportante de las contribuciones del INCE, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí la contribuyente es sujeto pasivo de los aportes establecidos en el artículo 10 eiusdem, tal como lo considera el acto impugnado o, por el contrario, no es sujeto pasivo de esa obligación.

Por otra parte, observa el Tribunal que el acto recurrido es el resultado de una consulta evacuada por el INCE, razón por la cual, este Tribunal, contrariamente a lo establecido en el artículo 235, del Código Orgánico Tributario, de que contra esa respuesta no procede ningún recurso, considera que si es procedente interponer el recurso contencioso tributario, ya que, lo contrario, sería aceptar la violación del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrado en el articulo 26 de la Constitución; así como también se estaría aceptando la vulneración del principio de la doble instancia, para el control jurisdiccional de ese acto administrativo.

Por esta razón, el Tribuna haciendo uso del control difuso de la Constitución, lo cual le está ordenado en el artículo 334 de la Constitución, y por aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica el contenido del artículo 335 del Código Orgánico Tributario, al presente caso y entra a conocer del la fondo de la controversia.

A ese respecto, acoge el Tribunal la sentencia de fecha 03 de agosto de 2007-Expediente No. 07-0779. Caso: Suelopetrol, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, ante un caso similar, por vía de Revisión de Sentencia, dejó asentado lo siguiente:

Para decidir, la Sala observa:

Esta Sala Constitucional en sentencias Nº 1175 del 13 de junio de 2006 (caso: CEVA) y Nº 3241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros), se dejó sentando el criterio relativo a que las actividades económicas de industria o comercio, son de carácter mercantil y no civil, además de establecer que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.

Así, en la referida sentencia Nº 3271/06, esta Sala estableció lo siguiente:

(…) Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

(…)

Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

(Subrayado nuestro)

Por otra parte, constata esta Sala que los servicios prestados por Suelopetrol C.A., conforme lo menciona la Sala Político Administrativa, se contraen a estudios geofísicos, cuyo objeto es suministrar conocimientos sobre las propiedades de un área terrestre donde existen o pudieran existir yacimientos de hidrocarburos, estudios que para su ejecución requieren “(…)i) la adquisición de datos sísmicos, es decir en conocer las condiciones estructurales del subsuelo donde es posible la acumulación de hidrocarburos, y ii) en el procesamiento de datos sísmicos, es decir en manejar los datos obtenidos en la etapa de adquisición a través de un ‘software’ con algoritmos matemáticos, lo que evidencia que esta etapa requiere exclusivamente de la aplicación directa de conocimientos científicos”, lo cual conlleva a concluir en que la actividad económica realizada por Suelopetrol C.A., es de carácter civil y no mercantil (industria y comercio).

Así las cosas, se observa que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión, en que la parte solicitante sí es sujeto pasivo de la contribución prevista en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, cuyo hecho imponible está vinculado al ejercicio de actividades comerciales propias de su forma societaria anónima que tiene carácter mercantil, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, criterio éste que contradice la sentencia de esta Sala, dictada el 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN), ya que las personas jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil y no mercantil (industria y comercio).

Ahora bien, considera la Sala que la obligación del aporte previsto en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), va dirigido exclusivamente aquellos establecimientos industriales o comerciales, esto es, aquellas empresas cuya actividad económica sea de carácter mercantil y no como en el caso de Suelopetrol C.A., cuya actividad económica es de carácter civil.

En virtud de lo expuesto, esta Sala manteniendo el criterio fijado en el referido fallo, a fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, y, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, anula la sentencia que dictó el 2 de agosto de 2006, la Sala Político Administrativa. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados L.L.B., M.C.J.L. y A.T.L., actuando en representación de SUELOPETROL C.A., contra la sentencia N° 01977 dictada el 2 de agosto de 2006, por la Sala Político Administrativa de este M.T., y se ANULA el referido fallo. En consecuencia, se ORDENA remitir copia de la presente sentencia a la Sala Político Administrativa a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo.

Luego, advirtiendo el Tribunal: en el caso sometido a su decisión está presente la misma situación fáctica y jurídica objeto de la revisión, ut supra transcrita, como es el hecho que se trata de una persona jurídica cuyo objeto social consiste en la realización de actividades profesionales no mercantiles, regidas por el artículo 3 de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones afines, considera que G.P.A.T. Consultores Generales, C.A, no es sujeto pasivo de la obligación de pagar los aportes, establecidos en el artículo 10, de la ley del Ince; en consecuencia, no es aportante del Ince. Así se declara.

V

DECISION

Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por Ciudadano R.C.B.V., mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la C.I. Nª 6.897.351, Inscrito en el impreabogado con el No. 37.594, actuando como apoderado judicial de G.P.A.T Consultores Generales, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 11 de noviembre de1998, bajo el No. 42 tomo 507-a sgdo, contra el Oficio No. 210.100/037 de fecha 8-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cual se declara sin lugar la solicitud de declaratoria de aportante del Ince, presentada por la contribuyente recurrente, el 11-05-2000.

En consecuencia, se declara:

Único: Invalido y sin efectos el Oficio No. 210.100/037 de fecha 8-02-2001, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cual se declara sin lugar la solicitud de declaratoria de aportante del Ince, presentada G.P.A.T Consultores Generales, C.A, el 11-05-2000.

Contra esta sentencia se puede interponer Recurso de apelación.

Dada, firmada y sellada en la sede de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..- La Secretaria Suplente.

Abighey C.D.G.

La anterior decisión se público en su fecha a las tres y diez de la tarde (03:10 pm).-

La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G.

ASUNTO:1656/F42-U-2001-00025

RCJ/amp.