Decisión nº 93 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 29 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-000487

ASUNTO: NP01-R-2009-000072

PONENTE: ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 02 de Abril de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. L.P.G., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-000487, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR con presentación cada quince (15) días, al Imputado E.A.M.J., Venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.958.355, nacido en fecha 16-12-50, de 58 años de edad, y residenciado en CALLE BARALT, Nº 777, SECTOR P.N., ANACO ESTADO ANZOÁTEGUI, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDO, en perjuicio del ciudadano ZAID HAUHARI. SEGUNDO: Se ordenó seguir por las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: Se ordenó dejar sin efecto la Orden de Aprehensión de 20 de Febrero de 2009.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13-04-2009, el Defensor Público Noveno Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas, Abg. M.J.M.M., en su condición de Defensor designado del Imputado E.A.M.J., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24-04-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión el día 27-04-2009; siendo admitido en fecha 29-04-2009 y solicitándose el asunto principal en fecha 04-05-2009, en virtud de que se hacia necesaria la revisión del mismo para emitir el pronunciamiento correspondiente. Ahora bien, el recurso que nos ocupa, fue recibido en esta Alzada en fecha 15-06-2009, por lo cual, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

En fecha 13 de Abril del año 2009, el Abg. M.J.M.M.,, en su condición de DEFENSOR PÚBLICO NOVENO PENAL, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas, actuando en esta oportunidad como Defensor del imputado E.A.M.J., presentó recurso de apelación en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“… PRIMERO: que la presente decisión del Tribunal fue PUBLICADA en fecha dos de Abril del año 2009; SEGUNDO: que hoy dentro del lapso de cinco días hábiles previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, para recurrir de la decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de la sal constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.560 de fecha 05-08-05 de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República; TERCERO: ACOMPAÑO LAS COPIAS CERTIFICADAS de la decisión expedidas por el mencionado Tribunal de Control en 5 folios útiles. MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO: De conformidad con lo señalado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal de ser APELABLES LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA, recurro del auto que decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por considerar que no se dan los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Penal, a los efectos de la procedencia de tal medida que siempre implican en todo caso la presunta comisión de un hecho punible en los términos siguientes: EL TRIBUNAL A-QUO ciertamente señala que acogiéndose a lo también señalado por el Ministerio Público, que existía el conjunto o grupo de los delitos de Estafa Agravada Continuada y Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos en contra de mi defendido, con la enumeración de los mismos elementos de Convicción expresados por el Fiscal Décimo Tercero y que en tal sentido dicha estafa estaba constituida por una serie de elementos, que se dan por reproducidos aquí, que el Tribunal a quo no entra a analizar y violentando todas las reglas de la elaboración jurídica concluye que tales delitos existen. Resulta evidente que, el proceso de elaboración jurídica que conlleva una admisión de la Orden de Aprehensión a lo que se refiere el a quo que está siendo exigido por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, debe ser el producto de un análisis entre lo establecido en la norma penal adjetiva, artículo 250 en este caso del Código Orgánico Procesal Penal y la realidad o el hecho punible que demanda e4l ministerio Público, lo que se llama la subsunción o el estado lógico normativo por el cual un hecho es encuadrable dentro de una norma, lo cual exige del juzgador UN INTENTO DE PENSAR acerca de los supuestos de hecho y de derecho, y en tal sentido no existen los elementos objetivos del delito de estafa dado que no hay simultaneidad entre la prestación y el pago de la obligación, así como tampoco está plenamente probado que mi defendido se comprometiera a entregar ningún tipo de bienes como los expresados por el Ministerio Público, esto es, no hay evidencia de lo señalado por el Fiscal …en cuanto a los bienes. Por otra parte es evidente el intento del Fiscal de ir más allá de lo señalado por la legislación mercantil en materia de cheques, en este caso de emisión de cheques sin provisión de fondos, toda vez que este tipo legal es de instancia de parte y no puede arrastrarlo al campo de las acciones públicas por un delito inexistente como lo es la estafa agravada continuada. El punto central aquí es que no concurren las circunstancias del delito de estafa agravada continuada, dado que el medio para producirla al decir del Fiscal 13°, el cheque sin fondos fue un evento posterior al depósito de varios miles de bolívares a la cuenta de mi defendido que no pueden especificar a qué pago obviamente es referido el mismo, y a todo evento aquí no hay un acto antijurídico penal sino de carácter mercantil y civil QUE DEBEN SER RESUELTOS EN AQUELLAS COMPETENCIAS. PETITORIO: Por las consideraciones antes expuestas, solicito SE ADMITA el presente recurso, se DECLARE CON LUGAR y se REVOQUE la decisión del Tribunal a quo en la cual SE DECRETÓ MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR NO CUMPLIRSE CON LOS ELEMENTOS CONCURRENTES DEL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la libertad plena de mi defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Tal y como se evidencia en copia certificada del acta que recoge la celebración de la Audiencia Especial de fecha 02-04-2009, el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió lo siguiente pronunciamientos:

“…Se realizó Audiencia Especial, el imputado E.A.M.J., en la presente causa, ante este Tribunal Cuarto de Control, a los fines de oírlo en relación a la Orden de Aprehensión, acordada en fecha 20-02-2009, estando presente a cargo del Juez Cuarta de Control ABG. L.C. PRADA GUERRERO, la Secretaria Abg. EUMELIS FIGUERA, estando presente su defensor Público Abg. M.M., así como el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público Abg. J.R., quien solicito: El Ministerio Público da por reproducido en este acto todos y cada uno de los elementos que sirvieron de fundamento para la solicitud de orden de aprehensión del ciudadano E.M.J., solicita se aplique MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250,251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo. Seguidamente este Tribunal pasa a analizar los argumentos esgrimidos por las partes en la Audiencia, en la cual quedó establecido en relación a los hechos lo siguiente: la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas presentadas hacen configurar el delito señalado anteriormente, y que al alminicularlas entre sí dieron origen a tal afirmación como se desprenden de la misma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir y comprometen la responsabilidad penal del imputado E.A.M.J., por cuanto existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previstos y sancionados en el artículo 462 del Código Penal y 494 del Código de Comercio Vigente respectivamente en perjuicio del ciudadano ZIAD HAUHARI. Con lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existen fundados elementos de convicción, para presumir que la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado como son: 1.- Escrito presentado por el ciudadano ZIAD HAUHARI, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-4.911.644, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, cuya distribución fue dada a ese Superior despacho en fecha 18-08-08, quedando bajo la nomenclatura interna 16F13-919-08, inserta a los folios 03,04,05 y 06 de las actuaciones.2.- Cheque Personal del ciudadano E.M., por un monto de Doscientos diecisiete mil bolívares Fuertes (Bs.F217.000,00) de la entidad Bancaria Banesco, entregado al ciudadano ZIAD HAUHARI el cual carecía de fondos.( Identificado con la letra E), inserta en los folios 07 de las actuaciones. 3.- Depósitos realizados por el ciudadano ZIAD HAUHARI a la cuenta personal del ciudadano E.A.M.J., por varios montos y en diferentes cuotas específicamente fechas: 06-06-2008 por un monto de Nueve mil Bolívares Fuertes (BsF 9.000,00), marcado con la letra “A”; 05-07-2008: por un monto de Ciento Nueve mil trescientos bolívares fuertes (BsF 109.300,00), marcado con la letra “B”; 11-07-2008: por la cantidad de ciento setenta y tres mil novecientos bolívares fuertes (BsF. 173.900,00), inserta en le folio 08 de las actuaciones. 4.- Inspección Técnica Policial, signada bajo el N° 3932 de fecha 20-11-2008, practicada por los funcionarios Detective L.B. y Agente J.C. adscritos a la sub.-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dejando constancia de un sitio cerrado, correspondiente a una edificación tipo local… se observan variedad de repuestos para vehículos automotores…”Inserta al folio 12 y su vuelto de las actuaciones. 5.- Acta de Entrevista del ciudadano ZIAD HAUHARI, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 4.911.644 y residenciado en la Urbanización San Miguel, Residencias C.M., casa Nº 35 vía la Toscaza, Maturín, Estado Monagas, quien entre otros términos expreso lo siguiente: “…se presentó en mi negocio el ciudadano E.A.M. Joseph… ofreciéndome en ventas mercancías importadas… enseñándome copias de la documentación de las mercancías que hacia en referencia a quien le hice un pedido de mercancía cuyo valor asciende a Trescientos un mil trescientos Bolívares fuertes…”, inserta al folio 13 y su vuelto de las actuaciones.6.- Acta constitutiva de Registro de Compañía Anónima denominada Fascinación Import C.A., inserta a los folios 15 al 28 de las actuaciones. 7.- Acta de Investigación Penal, cursante al folio 33, donde dejan constancia los funcionarios L.J.B. e I.M.. Considerando este Tribunal que existe pluralidad de elementos en el presente caso. Así mismo escuchados los alegatos de las partes y del imputado, quien preside este Juzgado, visto que dicha Orden decretada, en virtud de que el Ministerio Público, no tenia la ubicación del ciudadano, obró con extrema urgencia al solicitar la Orden de Aprehensión al Juez de Guardia, la cual una vez valorada, fue decretada con lugar, en virtud de considerar que parea el momento existía una Presunción razonable de peligro de fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a los artículos 250,251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en ese mismo Orden la precalificación tiene un tipo penal de acción pública como lo es el establecido en el artículo 462 en relación al 99 del Código Penal, en el cual puede existir una relación de conexidad que hace que el tipo penal de acción privada, como lo es la EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, puede el Ministerio Público subrogarse en el ejercicio de dicha acción, ya que uno conlleva al otro. Cabe destacar que la defensa alegó la Excepción, inserta en el artículo 28 literal “H” del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la caducidad, siendo que el presente proceso se encuentra naciendo, la acción penal a juicio de esta Juzgadora no existe la caducidad, en virtud de que no existen omisiones en el presente asunto, alegando la Defensa Técnica que rechace la Medida Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, siendo que el Juez debe analizar los elementos de cada una de las actuaciones y actuar con equidad y ajustado a derecho. En líneas anteriores señale que estábamos al comienzo del proceso penal, recordándole a la defensa que en relación a las experticias mencionadas, puede solicitar la práctica de diligencias de conformidad al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el titular de la Acción Penal, está en la obligación de practicarlas y en caso de negarlas debe motivar porque considera que no son útiles necesarias y pertinentes. Es necesario destacar con respecto a la Nulidad Absoluta, solicitada por la Defensa, que no existe en el presente asunto vulneración al Debido Proceso, ni al Derecho a la Libertad, en razón de que el Ministerio Público actuó bajo Estado de Urgencia, solicitando al Juez de Guardia, la respectiva Orden en razón de que ciertamente se desconocía donde habitaba el mencionado ciudadano, así mismo moradores del lugar indicaron a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que el mismo no residía allí, tal como consta al folio 33, por lo cual la detención es legítima y fue presentado dentro del lapso de Ley a éste Tribunal, quien le impuso de sus derechos y garantías, así como del contenido de las mismas, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad. Este Tribunal cuarto de primera instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, realiza las siguientes consideraciones: PRIMERO: Se decreta así mismo que el delito por el cual el Ciudadano Representante de la Vindicta Pública lo imputa es de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previstos en los artículos 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal y 494 del Código de Comercio Vigente y dado que los presupuestos de procedibilidad están dados de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus ordinales 1° Y 2°, DEL Código Orgánico Procesal Penal, peligro de fuga y Obstaculización ha sido desvirtuado en la sala de Audiencia. Es por ello que esta Juzgadora, decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los fines de garantizar las asistencias al proceso, de las previstas en el artículo 256 ordinal 3° y 8° consistente en presentaciones cada 15 días ante la oficina del Alguacilazgo y prestación de dos fiadores de reconocida solvencia los cuales verificará este Tribunal, equivalentes a 150 Unidades Tributarias. En consecuencia este Tribunal administrando Justicia y por autoridad de la ley, ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado E.A.M.J., venezolano, natural del Estado Anzoátegui, nacido en fecha 16-12-1950, de 58 años de edad, estado civil: Soltero, titular de la cédula de Identidad Nº 3.958.355 y en la calle Baralt, cruce con calle Anaco, casa N° 777, Sector P.N., de Anaco, Estado Anzoátegui. SEGUNDO: SE ordena seguir el presente asunto por el procedimiento ordinario. TERCERO: se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión dictada en fecha 20-02-2009…”

MOTIVA DE ESTA ALZADA

Antes de entrar a resolver el recurso interpuesto por el abogado M.J.M., en su condición de defensor público del imputado E.A.M.J., este Tribunal Colegiado procederá a hacer un resumen del alegato inmerso en su escrito de apelación, ello a los fines de establecer la competencia atribuida a esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP); el cual se realiza de la siguiente manera:

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO: Que objeta la decisión publicada en fecha 02-04-2009, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar, que no se dan los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Penal, toda vez que para la procedencia de tal medida de coerción personal, se hace necesaria la presunta comisión de un hecho punible, asunto que no ocurrió en el caso que nos ocupa, por los siguientes motivos:

- El Tribunal a quo no entró a analizar los elementos de convicción y violentando todas las reglas de la elaboración jurídica concluye que tales delitos existen. Resulta evidente que, el proceso de elaboración jurídica que conlleva una admisión de la Orden de Aprehensión, debe ser el producto de un análisis entre lo establecido en la norma penal adjetiva, artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y, la realidad o el hecho punible que demanda el Ministerio Público, lo que se llama la subsunción o el estado lógico normativo por el cual un hecho es encuadrable dentro de una norma, lo cual exige del juzgador un intento de pensar acerca de los supuestos de hecho y de derecho, y en tal sentido, en el caso de marras, no existen los elementos objetivos del delito de estafa dado que no hay simultaneidad entre la prestación y el pago de la obligación, así como tampoco está plenamente probado que su defendido se comprometiera a entregar algún tipo de bienes como los expresados por el Ministerio Público, esto es, no hay evidencia de lo señalado por el Fiscal, en cuanto a los bienes.

- Por otra parte, alega el recurrente que, es evidente el intento del Fiscal de ir más allá de lo señalado por la legislación mercantil en materia de cheques, en este caso de emisión de cheques sin provisión de fondos, toda vez que, este tipo legal, es de instancia de parte y no puede ser arrastrado al campo de las acciones públicas por un delito inexistente como lo es la estafa agravada continuada. El punto central aquí, es que no concurren las circunstancias del delito de estafa agravada continuada, dado que el medio para producirla (el cheque sin fondos) fue un evento posterior al depósito de varios miles de bolívares a la cuenta de mi defendido que no pueden especificar a que pago obviamente es referido el mismo, por lo cual, en el presente caso, no hay un acto antijurídico penal sino de carácter mercantil y civil que debe ser resuelto en aquellas competencias.

PETITORIO: Por las consideraciones antes expuestas, solicita, se DECLARE CON LUGAR el recurso interpuesto y se REVOQUE la decisión del Tribunal a quo en la cual SE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por no cumplirse con los elementos concurrentes del artículo 250 del COPP, y en consecuencia, se decrete la libertad plena del ciudadano E.A.M.J..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Alega el recurrente, que la jueza a quo, erró al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del ciudadano E.A.M.J., en virtud de que en el caso que nos ocupa, no estaba dado el supuesto del ordinal 2° del artículo 250 del COPP, referido a la existencia de un hecho punible, ello así porque –al parecer del recurrente- el delito de estafa agravada continuada, no se verifica con los elementos cursantes en autos, al haberse emitido el cheque sin fondo, en data posterior al depósito de varios miles de bolívares a la cuenta del imputado E.M., por lo cual, en el presente caso, no hay un acto antijurídico penal sino de carácter mercantil y civil que debe ser resuelto en aquellas competencias. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el alegato en cuestión y revisadas las actas que conforman en asunto principal, considera que, le asiste parcialmente la razón al apelante en el sentido de que, ciertamente el hecho generador de la agravante del delito de estafa, previsto en el primer aparte del artículo 462 del Código Penal Venezolano, es la circunstancia de haber utilizado un cheque sin provisión de fondos, como medio de engaño para lograr el provecho injusto en perjuicio ajeno; cuya acción (emisión de cheque sin fondo) debe ser simultánea, por constituir el medio empleado para cometer el ilícito penal; asunto éste que evidentemente no ocurrió en el caso que nos ocupa, donde por los hechos narrados por el mismo denunciante, la emisión del cheque sin provisión de fondos, fue verificada con posterioridad a las acciones de astucia ó engaño presuntamente cometidas por el imputado, para lograr que la victima, depositara en la cuenta bancaria a su nombre, cantidades de dinero, con la promesa de entregar con posterioridad a dichos depósitos, algunas Mercancías; en consecuencia, ha de establecerse que, le asiste la razón al recurrente el cuanto a que, no se constató de actas la comisión del delito de estafa agravada; sin embargo, debe aclararse que, a criterio de esta Alzada, lo que no emerge de actas es la agravante del delito de estafa, no así la presunta comisión del delito de estafa, previsto en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal venezolano, toda vez que, con los elementos cursantes en autos, tales como la denuncia del ciudadano Ziad Hauhari, así como los comprobantes de depósitos de cantidades de dinero a la cuenta del ciudadano E.M. y los estados de cuentas remitidos por el ciudadano F.C., en su condición de gerente de la División de Investigación y fraude del BANESCO Banco Universal; surgen –para este momento procesal- elementos suficientes para presumir que efectivamente los hechos narrados por el ciudadano Ziad Hauhari, ocurrieron de la forma por él descrita; hechos estos que encuadran en el tipo penal de estafa antes referido, previsto en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal, al presumirse que el ciudadano E.M., fue el sujeto que a finales del mes de Mayo de año 2008, se presentó en el local comercial denominado Fascinación Car Show, ubicado en la Calle Azcúe de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas, ofreciéndole en venta al ciudadano Ziad Hauhari, mercancía importada tales como, rines, accesorios para vehículos, reproductores DVD, amplificadores, entre otros, enseñándole copias de documentos que hacían referencia a que esa mercancía se encontraba en la Aduana, esperando por ser cancelados los derechos de nacionalización, enseñándole también copia de entrega de mercancías a algunos clientes en las ciudades de Anaco, El Tigre y Puerto Ordaz, y cheques aportados por esos clientes como parte de pago; todo lo cual hizo creer a la victima que se podía llegar a negociar con el ciudadano E.M., induciéndolo así a que realizara pagos en diferentes cuotas, en la cuenta que posee el imputado, en la Institución Bancaria Banesco, con la

promesa de que la mercancía llegaría, y que la misma no había sido entregada por contratiempos e inconvenientes con Funcionarios de la Guardia Nacional; motivos por los cuales, ha de establecerse, como se afirmó precedentemente que, le asiste parcialmente la razón al recurrente, en el sentido de que, se declara con lugar el argumento referido a que no existe en el caso que nos ocupa el tipo penal de estafa agravada; no obstante ello, debe declarase sin lugar la solicitud de revocatoria de la decisión objetada y el decreto de una libertad plena a favor del ciudadano E.A.M., habida cuenta que, tal y como se señaló ut supra, aún cuando la calificación jurídica dada por la jueza a quo a los hechos denunciados, no se corresponde con estos, quedó debidamente establecido que dichos hechos, encuadran en el tipo penal de estafa, previsto en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal venezolano, el cual, fue cometido en grado de continuidad, como lo establece el artículo 99 del Código Penal venezolano, en virtud de que el mismo fue ejecutado en diferentes fechas, con actos que llevaban consigo la misma resolución criminal, como era, el lograr el provecho del dinero del ciudadano Ziad Hauhari, en las cantidades especificadas en la denuncia, las cuales ascienden a la suma de Trescientos Un Mil Bolívares Fuertes; en consecuencia, al estar en presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y al surgir elementos en contra del imputado E.M. que hacen presumir que él es autor del dicho hecho punible, debe mantenerse incólume la decisión recurrida, donde se decretó una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ya mencionado ciudadano, y, en la cual, también se hizo referencia a la existencia del delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, al haber emitido el imputado, en fecha 08-08-2008, un cheque sin provisión de fondos, el cual riela inserto al folio 07 de las actas, con su respectiva notificación de cheque devuelto, expedida por la Institución Bancaria Banesco. Y así se establece.

De otro lado, en cuanto al alegato del recurrente, que hace referencia a que, el presente asunto debe ventilarse por la jurisdicción civil y mercantil; esta Alzada considera oportuno precisar que, al haberse verificado la existencia de un hecho punible (Estafa, previsto en el encabezamiento del artículo 462 del la norma sustantiva penal), corresponde a la jurisdicción penal el enjuiciamiento del sospechoso. Asimismo, en cuanto al argumento que hace referencia a que el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos es de acción privada y no podía ser arrastrado al procedimiento ordinario, en virtud de que, era inexistente el delito de estafa agravada; estima esta Corte que, aún cuando ciertamente no se verificó en autos la agravante del delito de estafa, se estableció que sí se encuentra presente la presunta comisión del delito de estafa genérica, por lo cual, debe asentarse que, al ser éste último perseguible de oficio, por mandato del artículo 75 del COPP, corresponde el enjuiciamiento por las reglas del procedimiento ordinario. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso interpuesto, en el sentido de que, se declara con lugar el argumento referido a que no existe en el caso que nos ocupa el tipo penal de estafa agravada; no obstante ello, debe declarase sin lugar la solicitud revocatoria de la decisión objetada y el decreto de una libertad plena a favor del ciudadano E.A.M., por cuanto si se encuentra presente en autos la comisión de un hecho punible. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de Abril del año 2009, el Abg. M.J.M.M., en su carácter de Defensor Público Noveno penal del Estado Monagas y del imputado E.A.M.J., recurso este presentado contra la decisión publicada en fecha 02 de Abril del 2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Segundo

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión. Se niega la solicitud revocatoria de la decisión objetada y el decreto de una libertad plena a favor del ciudadano E.A.M..

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. D.M.M.G.

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela M.G.A.. M.Y.R.G.

La Secretaria,

Abg. M.Á.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en el auto anterior. Conste.

La Secretaria

Abg. M.Á.

DMM/MMG/MYR/MA/Adolis