Decisión nº PJ0132009000117 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 26 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 26 de Noviembre del año 2009

Año 199° y150

EXPEDIENTE N: GP02-R-2009-000221

Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÒN ejercido por los abogados C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.17.627, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y la Abogado M.V., Inpreabogado Nº: 86.223, en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 18 de Junio del año 2009, en el Juicio que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano A.R. contra la “ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE VALENCIA” (ASOPROVAL).

Se observa de lo actuado a los folios 511 al 536, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Junio del año 2009, dictó sentencia definitiva, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

Frente a la anterior resolutoria ambas partes ejercieron el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, previa su distribución de Ley.

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de apelación, la representación judicial de la parte actora-recurrente, fundamentó la misma en los términos siguientes:

Que la a apelación versa sobre dos puntos específicos de la sentencia de primera instancia, que la primera de estas es en cuanto a la indemnización acordada en atención a la normativa establecida en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sobre los supuestos que fueron probados en el debate oral y publico en primera instancia, que la pretensión inicial establecía lo es por una Incapacidad Parcial y permanente

en base a las condiciones medicas y de trabajo y la concordancia de ellas que afectaron al trabajador en su relación de trabajo, mas sin embargo después de evacuar y realizar todas las actividades probatorias medicas, consta en el expediente una certificación de Inpsasel donde señala que el trabajador padece una incapacidad parcial y permanente, que la empresa demandada promueve una experticia privada en la cual se solicita que se analice todas las condiciones medicas, las de trabajo, en concordancia con las condiciones de salud del trabajador que se le haga una evaluación adicional, que se evalúen todos los informes médicos emanados del seguro social y emanados de los médicos privados que atendieron a su representado en concordancia con la certificación que otorgo Inpsasel al trabajador. Que en la audiencia de primera instancia, en el debate oral y público, la experticia promovida por la empresa demandada, el testimonio del experto o testigo experto arroja que el trabajador padecía de una enfermedad que fue señalada allí, que su representado tiene dos afecciones, problema de hernia discal L4, L5 y tiene problemas de asma, insuficiencia respiratoria, lo cual consta también en el expediente, en los distintos diagnósticos que tiene su representada, pero también en ese sentido, indica el experto, en la audiencia oral que el trabajador fue evaluado por la Comisión Evaluadora de los Seguros Sociales (sic), que esa Comisión determino que las condiciones medicas que el tenia, implicaban un incapacidad del 67%, es decir, señalaban que le tenia una incapacidad total, que ese testimonio en base la principio de la comunidad de la prueba, en la audiencia de primera instancia solicitaron que se le diera pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnado, además de que fue una prueba promovida por la empresa demandada y que indica las condiciones mas precisas, que indica que el trabajador no padece solo una enfermedad, que este tiene una incapacidad parcial y permanente como lo dice Inpsasel, sino que también una incapacidad total del 67 % emanada de la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que si la pretensión inicial era por la incapacidad parcial y permanente, mas sin embargo, a lo debatido en la audiencia de primera instancia solicitaron que en base a lo probado en ella, se declarara la incapacidad total, por cuanto, fue alegado y probado, mas aun, cuando posterior a esa audiencia, se consigna en el expediente un Informe, debidamente suscrito por los médicos de la Comisión Evaluadora del Seguro Social, en original, donde se señala como documento publico, que efectivamente el trabajador padecía de una incapacidad total, es decir una incapacidad absoluta por el 67% de su capacidad para el trabajo, que la fecha de dicho informe es posterior a la fecha de introducción del libelo de la demanda e incluso posterior a la fecha de la primera audiencia preliminar, que es una prueba sobrevenida, que se consigno posterior a la realización de la audiencia de juicio, que el tribunal A-quo debió pronunciarse sobre el, decir, por que le daba o no le daba valor probatorio, que se le debe dar pleno valor probatorio, que en base a ello, la accionada considera que no fue lo solicitado, que se acordarse se constituiría el vicio de ultrapetita, por que no fue lo demandado, lo cual, a su criterio es errado, por que la sentencia de primera instancia citando Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, dice que el Tribunal en base al principio IURA NOVIT CURIA, el tribunal no esta sujeto a la calificación jurídica o al derecho aplicable solicitado por las partes, sino que cuando se aleguen y prueben hechos en la audiencia, es el Tribunal es el que tiene la facultad y la obligación de decidir de cual es la norma jurídica aplicable al caso concreto, es decir, no supeditado a lo señalado en el libelo de la demandada, por cuanto el derecho no se prueba sino que obviamente el derecho lo conoce el Tribunal y es quien decide que norma es aplicable al caso concreto en base a los hechos que si se prueban en la audiencia, que en el presente caso, se probo, no solo que tenia una incapacidad parcial- permanente, sino que el Seguro Social, señala que padece una incapacidad mayor, una incapacidad absoluta que lo imposibilita para el trabajo a realizar, eso con respecto al punto de la indemnizaciones establecidas en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que su representado estuvo durante la relación de trabajo, expuesto al contacto con material orgánico, que incluso de las experticias que se le hicieron tenían residuos de pelo de caballo en los pulmones y las vías respiratorias, lo cual es obvio, lo cual es demasiado elemental venir a decir que eso lo adquirió en la infancia, mas aun cuando la misma información aportada por la empresa cuando se fue hacer la inspección de Inpsasel, señala la empresa de que al trabajador se le hizo un examen pre-empleo, en el cual se deja constancia de que el trabajador estaba apto para el trabajo y así consta en las actas, por lo cal no puede alegarse ahora que la adquirió en la época de la infancia.

Con respecto al Daño Moral, también apelan en cuanto a las indemnizaciones acordadas por lo siguiente: Obviamente el daño moral, según el Código Civil, según la Jurisprudencia que en principio desarrollo esta indemnización forma parte del caso concreto que hace y estima el tribunal en primer orden para determinar cual seria el monto suficiente para lograr indemnizar los daños causados en base a la normativa legal, el 1.185 del Código Civil, etc., es decir, el daño causado por un tercero, o por una parte de manera ilegitima. Que en materia de Casación Social, se tienen otros parámetros para determinar el quantum de ese daño moral, siendo reiterada la Jurisprudencia que debe analizarse ciertos aspectos del caso especifico, concatenar todo eso a los fines de justificar y fundamentar el quantum establecido para el daño moral, que sin embargo, se observa, que la sentencia de primera instancia, señala circunstancias, como al analizar la Magnitud del daño causado, a pesar de que analiza el testimonio del testigo experto y a pesar de que también consta en el expediente el Informe del Seguro Social, que declara la incapacidad total, dice, que simplemente el daño causado es un incapacidad parcial y permanente del trabajador cuando apenas tenia 32 años, no se manifiesta bajo ningún concepto sobre la importancia del daño probado en base al incapacidad absoluta determinada por el Seguro Social.

Que la sentencia, en cuanto a la conducta de la victima señala que solo deja constancia que la empresa permitía realizar las labores de forma insegura, pero que en ningún caso, analiza la conducta de la victima, que lo que se analiza es la conducta de la empresa y no la del trabajador, ya que la obligación del trabajador no es supervisarse el mismo, que esa es una labor de la empresa para minimizar los riesgos del trabajo. Que con respecto ala posición social del reclamante, que es un aperos nade la cual depende su esposa y sus tres hijos, que tiene escasos recursos económicos, que después de hacer todas esas consideraciones y las otras requeridas por la Sala de Casación Social y sin embargo, dice simplemente que la indemnización es un total de 20 millones, que la sentencia se limita a analizar ciertos aspectos aislados y decir un monto y eso no debería ser por que la Sala ha considerado que no solamente es analizar punto por punto de manera aislada los aspectos señalados a continuación, sino que tienen que concatenar el caso concreto y decir y fundamentar por que verdaderamente considera ese monto es capaz de indemnizar el daño causado y la situación socio-económica del trabajador generada por el incumplimiento en las normativas establecidas en la Lopcymat y en todas las normas aplicables, existiendo criterios en la Sala de Casación Social en cuanto a la uniformidad en las decisiones tomadas en base al daño moral y si bien es cierto que existen criterios mas o menos estandarizados en cuanto a la situación similar al caso concreto, estas también tiene que ser fundamentadas, por que si la sentencia de primera instancia, dice la Sala de Casación Social, toma como criterio un daño moral de 20 millones de Bolívares, tiene que señalar en base a que caso especifico lo hace, cual es la similitud en el caso en el cual fundamenta la sentencia de la Sala de Casación Social, en comparación con el caso concreto, lo cual evidentemente no existe acá, por ello solicitan se Revoque la sentencia de primera Instancia,, se declare con lugar la demanda, en razón a la incapacidad total sufrida y probada por el trabajador, que se establezcan las indemnizaciones establecidas obviamente en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo con respecto a la incapacidad total y solicitamos igualmente que en base a la incongruencia y poco análisis de los aspectos señalados por la Sala de Casación Social para determinar el daño moral se modifique la sentenciad de primera instancia en base el daño moral y se declare Con lugar la misma y estableciendo el Tribunal obviamente, como es su capacidad y su potestad una indemnización por daño moral que verdaderamente este acorde con las circunstancias socio-económicas del trabajador y que verdaderamente permita a este Tribunal satisfacer o indemnizar al trabajador con respecto al concepto de daño moral.

Que ratifican los argumentos señalados y los puntos específicos en cuanto a la apelación planteada y solicitan se le de pleno valor probatorio la Informe que se consigna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Comisión Evaluadora del Seguro Social, por ser ellos los que están mas capacitados para determinar ese tipo de diagnostico, ratificando pues, lo solicitado en cuanto a los puntos de Indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en cuanto al daño moral.

Terminada la exposición de los alegatos de la parte accionada- recurrente, se concedió el derecho de palabra a la representación de la parte accionada, quien expuso:

Que le gustaría hacer mención, de acuerdo a lo expuesto por su contraparte, quien señala que la Juez A-quo no tomo en cuenta ciertos requisitos a la hora de dictar sentencia con respecto al daño moral en razón de que no los fundamento, que basan su exposición en el hecho económico o posición social del actor, siendo cierto que al momento de interponer la demanda si ven los elementos que configuran el daño moral, como es, la entidad del daño tanto físico como psíquico, o escala de sufrimientos morales, la conducta de la victima y el grado de culpabilidad del accionada, vemos que no esta totalmente fundamentado en el libelo de la demanda, que surge escaso o vago el fundamento de esos tres primeros puntos en lo que respecta al daño moral. Que ciertamente existe una experticia que fue promovida por la empresa, la cual el Tribunal de Juicio designo como experto al doctor J.F., lo cual consideraban existía una laguna con respecto a la parte de neumonologia, que solo existía un pronunciamiento con respecto a la parte de traumatología, que en el expediente, en el folio 204, vemos que si mal no recuerdo, es de fecha 20 de septiembre del 2006, en lo que respecta a esa asma ocupacional, constan ciertos o cualquier cantidad de Informes o estudios radiológicos, de los cuales podemos evidenciar que fueron certificados por médicos radiólogos, mas no existió una prueba donde se evidenciara la constatación de esa asma, la cual es definida desde el punto de vista del diccionario medico general, como una enfermedad que se ocasiona a tempranas etapas de la vida, que se debe a factores externos incluso hereditarios o congénitos, que es imposible que se desarrolle a alta etapas de la vida, que el informe fue trascrito por el medico con respecto a la parte traumatológica, que por lo que respecta al asma, para ellos podría ser el caso, que el ingreso a prestar servicios padeciendo el asma y la oculto, por cuanto finalizada la relación de trabajo fue que se enteraron que había demandado espasmos ocupacionales, pero que durante la relación de trabajo no hubo manifestación de asma.

Que igualmente hacen mención, incluso fue consignado extemporáneamente, un informe correspondiente a la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano del seguro Social, en la cual solicitan que lo valoren, lo cual solicita no se tome en cuenta por haber sido consignado extemporáneamente e incluso posterior a la audiencia de juicio, que si bien es cierto, es emitido por ese ente, se refiere a esa asma extrínseca ocupacional mas no con respecto a la hernia, al igual, no cabe duda que es un documento publico, a pesar de que hablan de asma extrínseca severa, no esta emitido por un medico neumonologo, que la fecha de interposición de la demanda fue el 23 de Abril del año 2007, la certificación 18 de Junio de 2007 y el Informe de la Comisión Evaluadora el cual consigna incluso posterior a la audiencia de juicio es de noviembre del 2007, incluso estaban en la fase de mediación voluntaria, por que lo mismo, consideran, no debería ser tomado en cuenta, por cuanto el mismo fue consignado de manera extemporánea.

Que con respecto al daño moral, ellos consideran que fue condenado me manera excesiva y alto, por que su representada le dio ayuda económica en todo momento, que en ningún momento se omitió esta, e inclusive, se cancelaron efectivamente todos sus salarios durante sus reposos, se le pagaron los viáticos, traslados, rehabilitación, pagos de terapias, de medicamentos, las consultas privadas, incluyendo la ultima que se hizo con el medico experto designado y así constan en el expediente, por lo cual se debe tomar en cuenta toda la ayuda y asistencia económica que su representada le facilito al actor y considerar que el daño moral fue en exceso condenado.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

Dado que en la presente causa, ambas partes se constituyeron en apelantes, este Tribunal hará su pronunciamiento, en primer término, solo con respecto a los puntos apelados tanto por la parte actora y como por la parte accionada a saber:

Alego el apoderado de la parte actora, que la apelación versa sobre dos puntos específicos, que el primero, es en cuanto a la indemnización acordada en primera instancia, que establecía que se demandaba por una Incapacidad Parcial y permanente, en base a las condiciones medicas y de trabajo y la concordancia de ellas que afectaron al trabajador en su relación de trabajo, que sin embargo, después de evacuar y realizar todas las actividades probatorias medicas, en especial, la experticia privada promovida por la empresa en la que se hizo una evaluación adicional, que arrojo que el trabajador padecía dos afecciones, una de hernia discal L4, L5 y una afección asmática, lo cual consta también en el expediente en los distintos diagnósticos que tiene su representada, pero que también, indico el experto, en la audiencia oral, que el trabajador fue evaluado por la Comisión Evaluadora del Seguro Social, que determino que las condiciones medicas implicaban un incapacidad del 67%, es decir, una incapacidad total, que ese testimonio en base la principio de la comunidad de la prueba, por lo que solicitaron que se le diera pleno valor probatorio ya que no fue impugnada, que la prueba fue promovida por la empresa demandada, lo que indico que el trabajador no padece una sola enfermedad, que si bien es cierto, que la pretensión inicial era por la incapacidad parcial y permanente, de lo debatido en la audiencia de primera instancia, solicitaron en base a lo probado en ella, se declarara la incapacidad total, que se consigno en el un Informe suscrito por los médicos de la Comisión Evaluadora del Seguro Social, en original, de fecha incluso posterior a la fecha de la primera audiencia preliminar, que es una prueba sobrevenida, que se consigno posterior a la realización de la audiencia de juicio, pero que el tribunal A-no se pronuncio sobre el, por lo que, la accionada considera que como no fue solicitado de otorgarse constituiría el vicio de ultrapetita, por que no fue lo demandado, lo cual, considera errado, que citando Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, el Tribunal en base al principio IURA NOVIT CURIA, el tribunal cuando se aleguen y prueben hechos en la audiencia, es el, quien tiene facultad de decidir cual es la norma jurídica aplicable al caso concreto, es decir, no supeditado a lo señalado en el libelo de la demandada, por cuanto el derecho no se prueba, lo conoce el Tribunal, y quien decide todo de conformidad con el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, señala que la empresa practico al trabajador el examen pre-empleo, el cual reflejo que el actor estaba apto para el trabajo y así consta en las actas, por lo cual no puede alegarse ahora que la adquirió en la época de la infancia, ya que su representado durante la relación laboral se mantuvo expuesto a condiciones externas que así lo afectaron y por lo cual accionaron.

Que con respecto al Daño Moral, apelan del monto acordada en razón de que, en materia laboral la Sala de Casación Social, ha establecido los parámetros para determinar el quantum del mismo, siendo reiterada la Jurisprudencia del deber de analizar ciertos aspectos del caso especifico, concatenarlos, a los fines de justificar y fundamentar el quantum, que la sentencia de primera instancia, señala circunstancias, como la magnitud del daño causado, donde a pesar de que analiza el testimonio del testigo- experto y a pesar de que también consta en el expediente el Informe del Seguro Social, que declara la incapacidad total, estableció, el daño causado partiendo de una incapacidad parcial y permanente del trabajador cuando apenas tenia 32 años, no tomo en cuenta la importancia del daño en base a la incapacidad absoluta determinada por el Seguro Social.

Que, en cuanto a la conducta de la victima, solo deja constancia que la empresa permitía realizar las labores de forma insegura, pero que en ningún caso, analiza la conducta de la victima, que lo que se analiza es la conducta de la empresa y no la del trabajador, para minimizar los riesgos del trabajo.

Que con respecto a la posición social del reclamante, señala, que es una persona de la cual depende su esposa y sus tres hijos, que tiene escasos recursos económicos, que después de hacer todas esas consideraciones y las otras requeridas por la Sala de Casación Social se limita a señalar que la indemnización es de 20 millones, sin fundamentar por que verdaderamente considera ese monto es capaz de indemnizar el daño causado, por ello solicitan se Revoque la sentencia de primera instancia, se declare con lugar la demanda, y se declare Con lugar la misma, estableciendo este Tribunal una indemnización por daño moral acorde con las circunstancias socio-económicas del trabajador y que satisfagan al trabajador con respecto al concepto de daño moral.

La representación de la parte accionada, alego, que la Juez A-quo no tomo en cuenta ciertos requisitos de decidir con respecto al daño moral, en razón de que no los fundamentaron, que su exposición verso solo en el hecho económico o posición social del actor, que al momento de interponer la demanda los elementos que configuran el daño moral, a saber, la entidad del daño, tanto físico como psíquico, o escala de sufrimientos morales, la conducta de la victima y el grado de culpabilidad del accionada, estos no se fundamentaron en la demanda, que surgen escasos o vagos los mismos. Que ciertamente existe una experticia que fue promovida por la empresa, la cual el Tribunal de Juicio designo como experto al doctor J.F., por considerar que existía una laguna con respecto a la parte neumonologica, que solo existía un pronunciamiento con respecto a la parte de traumatología, que los Informes fueron certificados por médicos radiólogos, mas no existió una prueba donde se evidenciara la constatación de esa asma, que para ellos pudo ingresar a prestar servicios padeciendo el asma y la oculto, por cuanto finalizada la relación de trabajo fue que se enteraron que había demandado espasmos ocupacionales, pero que durante la relación de trabajo no hubo manifestación de asma.

Que en cuanto al informe de la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano del seguro Social, solicita no se tome en cuenta, por haber sido consignado extemporáneamente e incluso posterior a la audiencia de juicio, que si bien es cierto, es emitido por ese ente, se refiere a esa asma extrínseca ocupacional mas no con respecto a la hernia, que es un documento publico, que hablan de asma extrínseca severa, mas no es emitido por un medico neumonologo, que la fecha de interposición de la demanda fue el 23 de Abril del año 2007, la certificación 18 de Junio de 2007 y el Informe de la Comisión Evaluadora, es de noviembre del 2007, por que lo consideran, no debería ser tomado en cuenta, por extemporánea, por consignarlo posterior a la audiencia de juicio.

Que con respecto al daño moral, el mismo es excesivo, por que su representada le dio ayuda económica en todo momento, que en ningún momento se omitió esta, e inclusive, se cancelaron efectivamente todos sus salarios durante sus reposos, se le pagaron los viáticos, traslados, rehabilitación, pagos de terapias, de medicamentos, las consultas privadas, incluyendo la ultima que se hizo con el medico experto designado y así constan en el expediente, por lo cual se debe tomar en cuenta toda la ayuda y asistencia económica que su representada le facilito al actor y considerar que el daño moral fue condenado en exceso.

De lo expuesto se advierte que la parte actora apela de la sentencia por considerar que el Tribunal A-quo, erró en la sentencia al no apreciar para la determinación de la Incapacidad el documento contenido en la Certificación emanada de la Unidad de Rehabilitación de la Comisión Evaluadora del Seguro Social, el cual califico a la misma como una Incapacidad Total y Permanente, en un porcentaje del 67%, que si bien es cierto se demando como una incapacidad Parcial Permanente, en el trascurso el procedimiento se demostró que la incapacidad generada lo fue una incapacidad total, que de haberse hecho en primera instancia un pronunciamiento sobre dicho instrumento probatorio así se hubiese condenado, pero que la Juez de la recurrida no se pronuncio en modo alguno, que de igual manera debió adminicularse a la experticia privada solicitada por la propia accionada que de igual manera así lo arrojo.

Ante tal pedimento la accionada, refirió, que con respecto al instrumento que se pretende aprecie, el mismo fue consignado de manera extemporánea, pues había ya inclusive ocurrido, la audiencia de juicio, por lo cual mal podría apreciarse.

Ahora bien, de la revisión del expediente se evidencia que riela al expediente al los folios 551 al 552, diligencia de fecha 14 de Agosto del año 2009, suscrita por la parte actora, a través de la cual se consigna Informe Medico de Incapacidad, emanado de la Unidad de Rehabilitación de la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así mismo se evidencia que en fecha 18 de Junio del año 2009, la Juez A - quo había dictado sentencia al fondo en la causa.

Al respecto ha dicho la doctrina y la Jurisprudencia en materia Laboral, que la oportunidad para presentar las pruebas en materia laboral, en aplicación del articulo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo es, el inició de la audiencia preliminar y no otro, no pudiendo las partes hacer uso de otra oportunidad procesal para su promoción, entendiéndose de que el procedimiento probatorio esta sometido a los principios que gobiernan el proceso, lo que viene a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, regulación que implica la ordenación del tiempo, modo y lugar, manteniéndose el equilibrio procesal de las partes, lo que equivale al ejercicio de la tutela judicial efectiva.

El Código de Procedimiento Civil, en su articulo 520, establece, que en segunda instancia se admitirán entre otras, solo los instrumentos públicos, lo que aplicado por analogía de conformidad con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es procedente, mas sin embargo, debe revisarse, lo que la Doctrina y la Jurisprudencia ha definido al respecto, señalando que documento publico, es aquel que constata la existencia de un hecho jurídico en el espacio y en el tiempo, de tal manera, que hace fe publica de la existencia de ese hecho y que tiene valor y eficacia de la prueba real y publica atribuida por la ley, siempre que para su formación se hayan observado los formalidades legales y haya intervenido una autoridad publica que tenga facultad para formarlo.

De la misma manera, el articulo 1.357 del Código Civil, establece, que documento publico, “es aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales, por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado publico, que tenga facultad para darle fe publica, en el lugar donde el instrumento se hay autorizado”.

Así mismo, el documento administrativo con fuerza de publico, es aquel, que aun siendo autorizado por funcionarios de la administración publica, en el marco de su competencia y bajo las solemnidades legales, que conforman una tercera categoría dentro del genero de la prueba documental y por lo tanto no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados, que aunque por su especialidad gozan de presunción de legitimidad, autenticidad, y veracidad, tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el articulo 8 de la Ley Orgánica d Procedimientos Administrativos. encontrándose entonces, la diferencia con los públicos, en que en los primeros se da fe del hecho jurídico que el funcionario publico declara haber efectuado con base a sus facultades, de los hechos jurídicos que el funcionario publico declara haber visto u oído, siempre que este facultado a hacerlos constar, mientras que en los segundos, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación (documentos públicos negóciales), regulado los dos primeros hechos, por el articulo 1.395 del Código Civil y el segundo en el articulo 1.360 eiusdem, de donde se evidencia, que no hay fe del hecho, sino de la verdad de la declaración de los otorgantes y por ende desvirtuable por cualquier medio de prueba, es decir deben de considerarse ciertos hasta prueba en contrario y en los dos primeros a través de la tacha y los privados, desconocidos en su contenido y firma por el adversario, (impugnación).

Visto así, en el presente caso, ciertamente el instrumento presentado en fecha 14 de Agosto del año 2009, conteniendo la Certificación de Incapacidad emanado de la Unidad de Rehabilitación de la Comisión Evaluadora de los Seguros Sociales, que corre a los autos (folio 552), constituye un documento administrativo con fuerza de publico, mal podría haber sido valorado o apreciado con toda su fuerza y valor probatorio por el Tribunal A-quo, en razón de la extemporaneidad por tardío del mismo, en su promoción, máxime cuando el mismo, como se señalo supra ya el Tribunal de la primera instancia había dictado sentencia al fondo, en fecha 18 de junio del año 2009, todo en aplicación de lo establecido en los artículos 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el articulo 520 del Código de Procedimiento Civil y la naturaleza del mismo, en segunda instancia, por cuanto de valorarlo, se violentaría dos de los principios probatorios, que lo son, el control y contradicción de la prueba, por constituirse en un documento administrativo con fuerza de publico, que debió haberse promovido en la oportunidad del inicio de la Audiencia Preliminar, en aplicación de la normativa, la doctrina y la jurisprudencia citada. Y ASI SE ESTABLECE.

DEL DAÑO MORAL

Con respecto al este punto de apelación, ambas partes ejercieron su derecho recursivo, en cuanto a la valoración realizada por la Juez A-quo, relativos a la apreciación de alguno de los elementos que se instituyen esenciales para la valoración del daño moral y su condenatoria de acuerdo a la doctrina y a la Jurisprudencia.

Así, la parte actora señala, que la A-quo, no analizo ciertos aspectos del caso específicamente, a los fines de justificar y fundamentar el quantum acordado, que con respecto a la magnitud del daño causado, a pesar de que analiza el testimonio del testigo- experto y a pesar del Informe del Seguro Social, que declara la incapacidad total, estableció, lo estableció, partiendo de una incapacidad parcial y permanente, sin tomar en cuenta la edad del reclamante, (32 años), no tomando en cuenta la importancia del daño en base a la incapacidad absoluta determinada por el Seguro Social.

Que en cuanto a la conducta de la victima, solo dejo constancia que la empresa permitía realizar las labores de forma insegura, que no analizo la conducta de la victima, que solo analizo la conducta de la empresa y no la del trabajador, para minimizar los riesgos del trabajo.

Que con respecto a la posición social del reclamante, señala, que es una persona de la cual depende su esposa y sus tres hijos, que tiene escasos recursos económicos, que después de hacer todas esas consideraciones, se limita a señalar que la indemnización es de 20 millones, sin fundamentar por que verdaderamente considera a ese monto capaz de indemnizar el daño causado, por ello solicitan se Revoque la sentencia de primera instancia, se declare con lugar la demanda, y se declare Con lugar la misma, estableciendo este Tribunal una indemnización por daño moral acorde con las circunstancias socio-económicas del trabajador y que satisfagan al trabajador con respecto al concepto de daño moral.

La representación de la parte accionada, alego con respecto al daño moral condenado, el mismo es excesiva, por que su representada dio ayuda económica en todo momento, e inclusive, se cancelaron todos sus salarios durante sus reposos, se le pagaron los viáticos, traslados, rehabilitación, pagos de terapias, de medicamentos, las consultas privadas, incluyendo la ultima que se hizo con el medico experto designado, lo cual debió tomar en cuenta por lo que considera que el daño moral fue condenado en exceso, en razón de que no lo fundamentaron, y que su exposición verso solo en el hecho económico o posición social del actor.

Con respecto al daño moral ha reiterado la Jurisprudencia , que es el perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual, es decir consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos inflingidos a la víctima por el evento dañoso, es la modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, que radica en las consecuencias o repercusiones anímicas o espirituales.

De la misma manera se ha sostenido, que el mismo, es íntegramente subjetivo, en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir, que el grado de reacción ante las mismas circunstancias, puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador, por lo se deja al juez amplias facultades para la apreciación y estimación (calificación, extensión y cuantía), para lo cual el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social a establecido los parámetros sobre los cuales el juzgador debe determinar el quantum, en base a los elementos siguientes: (Sala de Casación Social, en sentencia N°: 144 de fecha 7 de marzo del año 2000),

- La importancia del daño: que no es otra cosa, que la lesión causada al actor como consecuencia de la enfermedad profesional y que produce para él una limitación en el desarrollo de futuros trabajos donde se requiera exigencias físicas que implique levantar peso, postura forzada, halar o empujar cargas, lo que repercute en su capacidad de producción tomando en cuenta el nivel educativo, ponderando entre otras circunstancias, las siguientes:

-

1. La edad del trabajador; en el presente caso,

2. El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para

   ello; y,

3. El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que

   dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él.

   - La responsabilidad de la accionada: que lo es la ausencia de toda cautela en el patrono en resguardar al trabajador de los daños o enfermedades que en virtud del trabajo se le generaba al trabajador, que agrava el riesgo profesional por ser el patrono conocedor del mismo., o acto ilícito que causo el daño.

   - La conducta de la victima: que lo es el comportamiento del laborante ante las conductas riesgosas en el cumplimiento de la labor, sin notificación patronal, en aceptación de las mismas, sin resguardo propio ante ellas.

   - Grado de educación y cultura del reclamante: que lo es el grado de conocimientos y preparación intelectual, teórica, practica y técnica, que lo coloca en el grado de competitividad laboral, debido a la oferta y la demanda que hace más difícil su posibilidad de empleo, lo que repercute en un salario aceptable para su manutención y la de su familia..

   - Posición Social y Económica: es la situación social y económica del trabajador frente al mundo que lo rodea, su carga familiar o área geográfica donde se ubica, y que puede determinar su posición social, económica, y familiar para su subsistencia, tomando en cuenta entre otras el salario que devenga el trabajador

   - Capacidad económica de la empresa: evidencia la capacidad económica de la sociedad de comercio para responder a sus obligaciones socio-económicas obrero-patronales..

   - La edad de la victima: determina la capacidad de productividad.

   - Atenuantes a favor del responsable: determina el grado de responsabilidad de la empresa así como el cumplimiento mínimo de las normas de seguridad laboral que condicionan el medio ambiente laboral, la prevención en la ocurrencia de accidentes laborales, y la colaboración y protección económica que haya tenido o adoptado la empresa ante la situación de enfermedad que haya podido presentar el laborante, que puede atenuar a su favor.

   - Referencias pecuniarias es la estimada por el Juez, para tazar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso en concreto, en aplicación de las máximas de experiencia, entre otras.

   - El tipo de retribución satisfactoria, es decir, una indemnización que se equipara al valor actualizado de la moneda, en razón de la inflación, entre otros elementos, que permita al reclamante el cumplimiento del tratamiento señalado, para el restablecimiento del daño causado.

   Es decir, que la jurisprudencia patria, índica, es el juez quien debe acordar una mayor o menor cantidad a la reclamada por el actor, ya que es a el, a quien le corresponde en definitiva actualizar ese daño en su justa entidad y proporción, y la estimación que haga el actor del valor de su indemnización por daño moral, se tendra como simple índice.

   Ahora bien, de la revisión de la sentencia recurrida, se observa que la sentencia en su parte motiva, analizo los elementos que le fueron determinantes a la hora de la estimación del quantum condenado por daño moral, siguió los parámetros establecidos en la Jurisprudencia patria contenidos en el Test, ya tantas veces señalado, no pudiendo para su determinación, observar la pretensión del actor, que lo fue, el que se partiera de la base de una incapacidad total y permanente, pues la misma de haber sido procedente, no podría haberse tomado fundamento del daño moral, en aplicación de la Doctrina y Jurisprudencia citada, con respecto a la conceptualizacion del daño moral, el cual solo parte de la discreción del Juez, tomando en cuenta el sufrimiento intrínseco y los demás elementos que lo rodean y que pudo generar en la persona la enfermedad que dice padecer y ocasionada por la culpa de la hoy accionada, así determinada en la sentencia de marras. Y ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto al fundamento de la apelación de la accionada por el quantum del daño moral condenado, en razón de considerarlo excesivo, por haber su representada ayudado económicamente al actor en sus gastos, este Tribunal, observa, que la motivación dada por esta, como punto de su apelación, es improcedente, pues de la revisión de la sentencia se observa que la A- quo, si tomo en cuenta a los fines de la atenuación de la culpa, el hecho de que la accionada colaborara con el actor en las gastos generados por la ocurrencia de la enfermedad ocupacional y la consecuente Incapacidad parcial y permanente determinada por el órgano competente. Y ASI SE DECLARA.

   Teniendo en cuenta los parámetros antes enunciados se determina que la estimación de la Indemnización por daño moral, formulada por el A – quo, se enmarcaron dentro de los parámetros señalados, lo que determino y avalo su procedencia por Veinte millones de Bolívares. Y ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la indexación, punto no recurrido, este Tribunal es conteste con lo determinado por el Juez A-quo, quien la ordeno conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir desde la fecha de notificación de la demanda para la indemnización acordada por la enfermedad profesional y el daño moral desde la fecha de publicación de la sentencia hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en que la causa haya quedado paralizada por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica del Trabajo o vacaciones judiciales., la cual se practicara por un experto designado de común acuerdo entre las partes y en caso de no existir este por el Tribunal. Y ASI SE ESTABLECE.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, éste Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada.

   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Actor.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

   Se CONFIRMA la sentencia recurrida.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Veintiséis días (26) del mes de Noviembre del año 2009.

   B.F.D.M.

   JUEZ SUPERIOR

   La Secretaria

   MAYELA DIAZ V.

   En la misma fecha se dictó sentencia, se público y registro la anterior sentencia, siendo las 12;57. p.m

   La Secretaria

   MAYELA DIAZ V.

   BFdeM/ MDV.