Decisión nº 89-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 5 de Diciembre de 2005

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la profesional del derecho N.A.A., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante y solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar y medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados antes nombrados, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Alega la solicitante que sus representados han incoado ante el Juzgado de Primera Instancia, “…formal demanda en contra de la empresa mercantil HOTEL REMANSO, HOTEL PARADISE, AUTOLICORES CABIMAS C.A., los ciudadanos M.S.D.P., A.P.D.M., ROSALINDA PACIOCCO SINISCALCHI, NICOLETTA PACIOCCO SINISCAKCHI y G.P.S. como LOS SUCESORES del ciudadano A.C.P.T., y la ciudadana BIONDINA SINISCALCHI DE TORRES, en v.d.F.P. que cometieron en el proceso que –(intentaron)- en contra de la empresa HOTEL REMANSO, BAR Y RESTAURANTE, S.R.L., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que ha impedido la ejecución de lo sentenciado.”, por lo que pidió se “…decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que aparecen como de la propiedad de AUTO LICORES CANIMAS, C.A., en los cuales funcionan las codemandadas HOTEL REMANSO Y HOTEL PARADISE….”.

Los bienes sobre los cuales pudio sea decretada la medida están constituidos “…por una edificación de dos plantas construida sobre un conjunto de parcelas de terreno propio, ubicado en la Carretera “H” cruce con la calle “Las Delicias” en jurisdicción del municipio Cabimas del estado Zulia, adquiridos por la demandada AUTO LICORES CABIMAS, C.A., de la siguiente manera: Las parcelas de terreno las hubo por compra efectuada mediante documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro, antes del Distrito Bolívar, hoy, de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d. estado Zulia, en las fechas y bajo los números siguientes: el del 27 de junio de 1973, Nº 71, Tomo 3º; el del 28 de agosto de 1973, Nº 30, Tomo 5º; y el del 7 de octubre de 1974, Nº 6, Tomo 1º, todos del Protocolo Primero; y la edificación por haberla construido a sus expensas.”.

La medida preventiva de embargo la solicitó sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta cubrir la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CÈNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 552.468.563,20).

A dicha solicitud el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada el 30 de junio de 2005, y dispuso formar pieza para resolver por separado lo conducente.

En fecha 11 de agosto de 2005, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado R.A.M., presentó escrito consignando justificativo de testigos expedido por la Notaría Pública Segunda de Cabimas e Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 25 de octubre de 2005 el Juzgado del conocimiento de la causa se pronunció con respecto a la solicitud de medidas negando las mismas por considerar que no fueron cumplidos los extremos de ley para la procedencia de las medidas solicitadas.

Dicha decisión le fue adversa a la demandante, por lo que en fecha 26 de octubre de 2005, el abogado R.A.M., con el carácter ya expresado ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación y, el a-quo mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2005, oyó la misma en un solo efecto y acordó remitir el expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien en fecha 04 de noviembre de 2005, le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes, la parte demandante presentó su correspondiente escrito, sin observaciones de la parte demandada.

Ahora bien, siendo hoy, el tercer día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para pronunciarse al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

Consideraciones para decidir

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

A su vez el artículo 588 eiusdem prevé:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. ..

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… omissis…

De las normas anteriormente transcritas, la última de ellas de manera parcial, se desprende que una vez evidenciados en autos los elementos presuntivos que induzcan a suponer el riesgo manifiesto de la inefectividad de la ejecución del fallo, y por ende de la tutela judicial requerida, así como la presunción igualmente grave del derecho reclamado; el Juez deberá decretar las cautelares peticionadas, sean éstas embargo de bienes muebles, secuestro o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, ordenando su ejecución a través del órgano jurisdiccional competente.- Criterio éste conteste con el establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C. A. contra J. L De Andrade y otros, Expediente Nº AA20-C-2004-000805, Sent. Nº 00407, cuya ponencia correspondió a la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C.; en la cual se asentó:

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes….

(…)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte de aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho….

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation, y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente:…

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

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Es el caso, que atendiendo a lo antes expuesto, dada la actividad recursiva ejercida, así como a la viabilidad según la cual las medidas preventivas pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa, esta Superior Instancia se avoca a examinar el fallo recurrido, como a analizar si están evidenciados o no los elementos presuntivos previstos en el artículo 585 eiusdem; a tales efectos se considera:

En la solicitud de medida formulada ante el Tribunal del la causa en fecha 28 de junio de 2005, peticionada por la parte actora, a la cual se le dio entrada según auto de fecha 30 de junio del mismo año, se expone:

Ahora bien, Ciudadana Juez, es el caso que con la finalidad de no hacer nugatoria las resultas de este proceso y existiendo el peligro manifiesto de que una vez que los demandados tengan conocimiento de este proceso, procedan a insolventarse, lo cual haría más perniciosa y precaria la situación legal de mis representados, pido formalmente que decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que aparecen como de la propiedad de AUTO LICORES CABIMAS, C.A., en los cuales funcionan las codemandadas HOTEL REMANSO Y HOTEL PARADISE. El fundamento de nuestra petición está en lo expresado en la autorización que se le otorgó a la ciudadana BIONDINA SINISCALCHI DE TORRES para vender los inmuebles que indicaremos, en la asamblea general de accionistas de AUTOLICORES CABIMAS, C.A. contenida en el acta de asamblea que corre inserta en el expediente Nº 1219, cuya copia certificada se encuentra agregada en esta causa; y que una vez sea conocida la existencia de este nuevo proceso, se consume tal enajenación.

Los bienes sobre los cuales pido que sea decretada la medida indicada están constituidos por una edificación de dos planteas construidas sobre un conjunto de parcelas de terreno propio, ubicado en la Carretera “H” cruce con la calle “Las Delicias” en jurisdicción del municipio Cabimas del estado Zulia, adquiridos por la demandada AUTO LICORES CABIMAS, C.A., de la siguiente manera: Las parcelas de terreno las hubo por compra efectuada mediante documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro, antes Distrito Bolivar, hoy, de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d. estado Zulia, en las fechas y bajo los números siguientes: el del 27 de junio de 1973, Nº 71, Tomo 3º; el del 28 de agosto de 1973, Nº 71, Tomo 3º; el del 28 de agosto de 1973, Nº 30, Tomo 5º; y el del 7 de octubre de 1974, Nº 6, Tomo 1º, todos del protocolo Primero; y la edificación por haberla cnstruido a sus expensas.

Ante el peligro manifiesto de que los demandados se insolventen, en base a lo que se desprende de las manipulaciones y evasiones puestas en práctica por los demandados durante el proceso judicial contenido en el expediente Nº 1219 fundamento de esta acción por fraude procesal, solicito igualmente decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados arriba nombrados, hasta cubrir la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.552.468.563,20) que es el doble de la cantidad demandada.

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La referida solicitud de medidas preventivas, en lo que concierne a la demostración de los antes descritos elementos presuntivos que prevé el artículo 585 de la N.A.C., en fecha 11 de agosto de 2005, fue ampliada en los siguientes términos:

Pues bien, a los fines de reforzar la petición efectuada inicialmente, la cual está fundamentada en los de por sí suficientes elementos probatorios presentes y evidentes en la copia certificada del expediente laboral que se anexó a la demanda en esta causa, consigno en este acto primero, un justificativo de testigos en el cual éstos manifiestan haber conocidos a las empresas demandadas, que las mismas han venido funcionando en el mismo inmueble propiedad de AUTOLICORES CABIMAS desde hace muchos años; y segundo, una inspección judicial mediante la cual se puede comprobar que el inmueble donde han venido operando las empresas hoteleras, actualmente se encuentra parcialmente abierto al público, y que a la edificación le han sido quitados los avisos alusivos al hotel Remando y al hotel Paradise.

Ambas pruebas aportadas deben adminicularse a la inspección judicial que practicara el mismo tribunal de la causa laboral en fecha 11 de noviembre de 1996, la cual corre inserta en la pieza de medidas del expediente 1.219 desde el folio 15 al 26, ambos inclusive, de cuyo contenido se evidencia que:

1) el tribunal se constituyó en un edificio situado en la esquina de la avenida “H” con la avenida Delicias, en el cual opera el HOTEL PARADISE, pero que es el mismo inmueble donde siempre ha funcionado el HOTEL REMANSO, (ello se evidencia en las notificaciones practicas a lo largo del proceso) y que además ha sido propiedad desde hace mucho tiempo de la empresa AUTOLICORES.

2) la notificada de la inspección fue la ciudadana BIONDINA SINISCALCHI DE TORRES, titular de la cédula de identidad número E-81040.970, en su condición “encargada” del HOTEL PARADISE y recordemos que esta ciudadana fue citada al proceso como Gerente del HOTEL REMANSO;

3) las facturas de los servicios públicos como teléfono y agua aparecen a nombre de Hotel Remanso, ubicado en la carretera “H”; y la factura de electricidad suministrada por Enelco, aparece a nombre de “AUTOLICORES Cabimas”, pero la dirección es: “Hotel Restaurant El Remanso”, carretera “H”;

4) se observaron recibos de pago efectuados con tarjetas de crédito Visa y Master Card, de diferentes días del mes de noviembre de 1996 a nombre del Hotel Remanso, código 106401;

5) el cartel de horario de trabajo de los empleados había sido alterado al repasar en color blanco la palabra “Remanso”

6) el llavero de la puerta de la oficina de administración presentó en una de sus caras las palabras “Hotel remanso” con los números telefónicos y su dirección

7) la existencia de una placa de hierro en la pared exterior del edificio, donde se evidenciaba que la licencia de licores estaba expedida a nombre de A.C.P. T, con el número C-208.

Ciudadana Juez, el hecho de que en 1996 se comenzara a pretender suplantar el HOTEL REMANSO por HOTEL PARADISE, que han funcionado en un conjunto de inmuebles contiguos que perteneces (sic) a AUTO LICORES CABIMAS y que hoy en día, el mismo inmueble donde se despliega la misma actividad hotelera, haya sido despojado de la identificación del negocio quitándole todo aviso visible, es motivo más que suficiente para decretar las medidas solicitadas, pues, ello constituye una clara evidencia de la intención de insolvencia de los demandados, pues ¿para qué quitaron los avisos? ¿por qué no funciona el negocio completamente y a la luz pública, sino que lo hace como a escondidas?

De entrada, una de los motivos para tomar tales acciones por parte de los demandados es que saben que contra ellos pesa un mandamiento de ejecución, cuya práctica intentan impedir a toda costa; pero en definitiva, Ciudadana Juez, todo ello es muestra de que existe el riesgo manifiesto que los demandados terminen de coronar su FRAUDE con la enajenación del fondo de comercio, del mobiliario y de los inmuebles que conforman el patrimonio de los demandados, en detrimento de nuestros representados, quienes coadyuvaron con su esfuerzo personal a producir ese patrimonio.

Por todo lo expuesto, es por lo que vengo a ratificar y a insistir formalmente en nuestro pedimento de que se decreten las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo en contra de los demandados, pues, basamento jurídico y legítimo existe de sobra para hacerlo y con la mayor prontitud para no hacer nugatorios los resultados de este proceso y no dejar en total precariedad los derechos constitucionales y legales de mis representados.

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Visto lo anterior, se tiene que en autos consta Declaración Jurada evacuada por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Cabimas (folios:11 al 13 y sus vtos.), así como Inspección Judicial evacuada por ante el Juzgado 2º de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B., de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folios:14 al 23 y sus vto.).- Igualmente se desprende del Acta de Asamblea General de Accionista de la sociedad mercantil AUTO LICORES CABIMAS, C. A., en la cual se autoriza a la ciudadana BIONDINA SINISCALCHI de TORRES; que existen elementos suficientes destinados a evidenciar un temor manifiesto de que presuntamente pudieran estarse, o llevarse a cabo, actos cuyo propósito eventualmente dejaría inefectiva la ejecutoria de la tutela requerida, razón que obliga a este juzgador a admitir, sin que esto prejuzgue al fondo, la existencia en autos de elementos presuntivos respecto al llamado periculum in mora, por lo que se considera probado dicho requisito de procedencia en materia de cautelares.- Así se establece.

En lo que concierne a la presunción grave del derecho que se reclama, lo que se conoce como olor a buen derecho, este juzgador considera que el mismo se infiere del ejercicio propio de la tutela judicial requerida, cuestión que se hace aún más presuntivamente evidente, sin que esto signifique apreciación alguna respecto al asunto de merito, cuando se observa que por medio de la tutela judicial exigida se pretende hacer valer un mandamiento de ejecución cuya efectividad se denuncia como obstaculizada. Por lo expuesto, para esta Superior Instancia, se considera evidenciado en autos el elemento presuntivo del fumus boni iuris.- Así se establece.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad a la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.

En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II

del presente Título.

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Considera este Juzgador, en virtud de la prudencia que debe imperar en el Juez en la oportunidad de decretar medidas preventivas, y dado la evidencia que surge de autos (folio 02), en la que se indica que el monto estimado en la demanda es de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 552.468.563,20); limitar las medidas solicitadas sólo en lo que respecta al pedimento de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles.- Pues se está conteste con el criterio expresado por la suprimida Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 31 de marzo de 2003, en la cual se asentó:

La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, es una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legítima o precaria del inmueble, pues se trata de una medida conservativa, por ese motivo produce efectos menos perjudiciales para el demandado. …

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En consecuencia, por las motivaciones expresadas en estos considerandos, en la Dispositiva del presente fallo, se declarará PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, REVOCANDOSE de ese modo lo decidido por la a quo y, se ordenará que se oficie lo conducente a la Oficina de Registro respectiva, a fin que se haga efectiva la ejecución de la medida de Prohibición de Enajenación y Gravamen que esta Superior Instancia decreta. Así se decide.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho R.A.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de los J.P.M. y L.G.B., parte demandante en el presente juicio; y, por vía de consecuencia,

• Queda de esta manera REVOCADA, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas en fecha 25 de octubre de 2005, específicamente en lo que respecta a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.

• Se ordena al a-quo, oficie lo conducente a la Oficina de Registro respectiva, a fin que se haga efectiva la ejecución de la medida de Prohibición de Enajenación y Gravamen que esta Superior Instancia decreta. Así se decide.

No se hace pronunciamiento sobre costas procesales, dada la naturaleza de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los cinco (5) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 564-05-62, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA,

M.F.G.