Sentencia nº 862 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 25 de Junio de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Expediente Nº 09-0213

El 26 de febrero de 2009, el ciudadano C.G.P., titular de la cédula de identidad N° 3.484.386, actuando en su condición de CONTRALOR DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA, asistido por el abogado J.H.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.920, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos contra la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal del Año Dos Mil Nueve (2009), aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda en sesión ordinaria del 12 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 054/2008 del 15 de diciembre de 2008.

El 3 de marzo de 2009 se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Estima el recurrente que la ordenanza impugnada fue dictada con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legales establecidos y por una autoridad actuando fuera de su competencia, violando así lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, alega que “la Alcaldía del Municipio Carrizal, no cumplió con lo estipulado en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto a la asignación del 50% de su presupuesto anual para los gastos de inversión”.

Refiere que el 31 de julio de 2008, “el Despacho de esta Contraloría Municipal de Carrizal envió al Alcalde de este Municipio Abg. J.L.R.F., una comunicación signada con el N° CM-08/124, en la cual se le recuerda el cumplimiento del contenido del artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con el fin de exhortarle a entregar al C.L. deP.P. el proyecto de Presupuesto del año 2009”.

Indica que el presupuesto de la Contraloría Municipal sufrió en el 2009 una disminución de un millón setecientos setenta y tres mil bolívares con cero céntimos (Bs. 1.773.000,oo) con lo cual, “se estaría atentando en contra del principio de capacidad financiera que permita ejercer eficientemente sus funciones, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el numeral 1 artículo 25”.

Señala que la Contraloría Municipal consignó ante la Alcaldía y el Concejo Municipal un proyecto de presupuesto con el cual sí se podía “dar fiel cumplimiento durante el ejercicio fiscal 2009, a los objetivos planteados, en relación al control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y de los bienes públicos municipales, ajustado a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y Ordenanza de la Contraloría Municipal de Carrizal”.

Igualmente, estima que en la elaboración de la ordenanza impugnada, “se presume la ausencia total de la participación del C.L. deP.P.”, el cual se encuentra previsto en los artículos 182 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 231 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que se viola lo previsto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según el cual: “De los ingresos previstos en el presupuesto municipal se destinará como mínimo el cincuenta por ciento (50%) para ser aplicado a gastos de inversión o de formación de capital…”, ello en virtud de que “la ordenanza de presupuesto sancionada para el presente ejercicio económico financiero, no establece un monto que sea igual y mucho menos que supere lo establecido en la norma antes transcrita, ya que se evidencia de la ordenanza objeto de estudio, que en lo que se refiere a la Partida 404.00.00, que el total estipulado para dichos gastos es de 10.587.505,00 y considerando que el total del presupuesto aprobado es por la cantidad de cuarenta y ocho millones ochocientos un mil cien con cero céntimos (Bs. 48.801.100,00), es evidente que no se cumplió con lo previsto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

Que el Alcalde remitió el proyecto de presupuesto al Concejo Municipal el cuatro (4) de noviembre de 2008, a pesar de que el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que esa presentación deberá realizarse antes del 1° de noviembre del año anterior a su vigencia.

Alega que se viola lo previsto en el artículo 239 eiusdem, “ya que en esta disposición está claramente establecido que el monto del presupuesto de gasto no puede ser superior al total del presupuesto de ingresos, y el ejecutivo municipal transgrede esta norma al emitir una certificación de ingresos por parte de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal por la cantidad de Cuarenta y Seis Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Ochocientos Treinta con 00/100 Céntimos (Bs. 46.581.830,00), monto que es superior a lo que establece la ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos para el ejercicio económico financiero 2009”.

Igualmente, indica que se viola el derecho a la igualdad de la Contraloría Municipal “siendo que a los otros órganos no le fue modificado el presupuesto presentado”.

Solicita, asimismo, amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se suspendan los efectos de la ordenanza impugnada.

En torno al amparo cautelar, estima que existe el fumus boni iuris por la presunción grave, real y posible de vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de igualdad de la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano del Estado Miranda. Así, estima que existe violación al debido proceso ya que “toda persona tiene derecho a ser oida en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente; siendo que en este caso, el plazo no fue para nada razonable y mucho menos legalmente determinado, habida cuenta que, en ausencia de un procedimiento administrativo previsto en leyes especiales, debe aplicarse el procedimiento administrativo establecido en el Título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o, cuando menos, el Procedimiento Sumario previsto en el Capítulo II de dicho Título III y nunca un procedimiento discrecional”. Por lo que respecta al derecho a la defensa estima que “no tuvo tiempo para defender el proyecto de la Contraloría del Presupuesto Municipal Carrizal del Estado Bolivariano del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Número Extraordinaria 054/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008. Para su entrada en vigencia en fecha primero (01) de enero de 2009, presentado por la Contraloría y tampoco considera que sea de su competencia modificar incurriendo en incorrecta interpretación de la Ley Orgánica Municipal en su artículo 104 numeral 11, ni siquiera fue notificado, convocado a ninguna discusión de ningún tipo, ni que se le (sic), motivo por el cual además de no poder probar ni alegar, ni defender el proyecto presentado, mucho menos podía alegar nada en su defensa bajo la premisa de decisión unilateral”.

En virtud de lo expuesto, solicita que mediante el amparo cautelar esta Sala apruebe el original del presupuesto que envió la Contraloría Municipal o que, en su defecto, acuerde la reconducción de todo el presupuesto de todos los órganos y entes del Municipio, bajo el principio de igualdad y justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que respecta al periculum in mora, indica que de no suspenderse la ordenanza impugnada, se causarían perjuicios económicos de consideración para que la Contraloría Municipal pueda operar administrativamente y cumplir su misión.

De forma subsidiaria, el recurrente solicita medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, estima que el “fumus boni iuris, lo representa la condición de afectados de nuestros mandantes en virtud de los actos identificados como lesivos en este escrito, y que originaron las violaciones constitucionales aquí denunciadas. Por lo demás, el fumus boni iuris se evidencia también en el hecho de que las decisiones impugnadas están viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad”. Por lo que concierne al periculum in mora, estima que “es apreciable que la tardanza normal de desarrollo de este proceso, origina el temor fundado de que se haga casi imposible la obtención de la tutela judicial efectiva derivada de la decisión definitiva; y ello, por sí solo, hace procedente la cautela que aquí se pretende”. En torno al periculum in damni, se alega que “es evidente que los derechos e intereses de nuestros patrocinados se encuentran seriamente afectados, y desde luego, amenazados, habida cuenta de que los actos recurridos hacen suya la orden de demolición expresada en el pronunciamiento inicialmente recurrido en reconsideración”.

Así, finalmente en torno a la referida solicitud de medida cautelar innominada indica que “si con el presente recurso pretendemos la nulidad absoluta de los actos que violan abiertamente la Constitución, buscándose con ello el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la mejor forma de tutelar cautelarmente los derechos e intereses de mis mandantes es mediante la suspensión de los efectos del acto recurrido, o en su defecto, subsidiariamente, si así lo estima el órgano jurisdiccional, impidiendo que éstos puedan ser afectados por la ejecución de la Ordenanza de Presupuesto del 2009 del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano del Estado Miranda”.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, esta Sala debe fijar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad incoado contra la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal del Año Dos Mil Nueve (2009), aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda en sesión ordinaria del 12 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 054/2008 del 15 de diciembre de 2008.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Asimismo, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido contra la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal del Año Dos Mil Nueve (2009), aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda en sesión ordinaria del 12 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 054/2008 del 15 de diciembre de 2008.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, para que comparezca ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase al citado funcionario copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscala General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación del recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La parte recurrente solicitó amparo cautelar y de forma subsidiara medida cautelar innominada a fin de que se suspenda la ordenanza impugnada, se ordene la reconducción del presupuesto del año 2008, o que se disponga lo necesario para tutelarla cautelarmente.

En ese sentido, esta Sala pasa en primer término a analizar lo referente al amparo cautelar, y al respecto aprecia lo que en el presente caso no es posible acordar la medida solicitada por la parte actora, por no ser reversible. Debe recordarse que la medidas cautelares son provisionales y debe ser posible revertirlas.

Así, el presupuesto es el resultado de un proceso complejo, en el que varias piezas se encajan para permitir que los diversos ingresos estimados sirvan para satisfacer las necesidades de gastos, lo que implica una determinación de las prioridades que la Administración debe formular con cuidado. El presupuesto, así, es producto de una jerarquización que permite asignar dinero para satisfacer los muchos fines estatales. Alterar piezas del conjunto sólo es posible cuando no hay duda, con sentencia definitiva, de la ilegalidad en que se haya incurrido.

En este contexto, debe recordarse que las medidas cautelares, son provisionales: pero con posibilidad de revertirse, lo cual no se puede cumplir en el caso de autos, ya que si el actor no tuviera razón en cuanto al fondo, no habría manera de volver a la situación original, ya que, o bien habría transcurrido el período para el cual resulta aplicable la ordenanza impugnada, o ya se habrían realizados los correspondientes gastos y compromisos de conformidad con el régimen presupuestario que en forma provisional solicita la parte recurrente que se realicen.

Por lo expuesto, esta Sala reiterando el criterio establecido en sentencia Nº 1.841 del 26 de agosto de 2004 (caso: “Contralor del Municipio Palavecino del Estado Lara”), niega el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

Por lo que respecta a la medida cautelar innominada solicitada de forma subsidiara al amparo cautelar, esta Sala aprecia lo siguiente:

El recurrente no indica de una forma precisa en que consiste su solicitud cautelar, sino que solo en forma genérica pretende no ser afectado por la ejecución de la ordenanza de presupuesto impugnada.

A este respecto, aprecia la Sala que tal y como se expuso anteriormente, las medidas cautelar son por su naturaleza reversibles y acordar que la ordenanza de presupuesto no le sea aplicable al recurrente implicaría la ejecución de actos que no podrían volverse a la situación original en caso de que el recurso de nulidad sea desestimado en el fondo.

Por lo expuesto, esta Sala reiterando nuevamente el criterio establecido en sentencia Nº 1.841 del 26 de agosto de 2004 (caso: “Contralor del Municipio Palavecino del Estado Lara”), niega la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.

2. - ADMITE el recurso de nulidad contra la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal del Año Dos Mil Nueve (2009), aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda en sesión ordinaria del 12 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 054/2008 del 15 de diciembre de 2008.

3. - Declara SIN LUGAR el amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitada.

4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

5. - ORDENA notificar al recurrente de la presente decisión.

6. - ORDENA citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, así como a la ciudadana Fiscala General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

7. - ORDENA notificar a los interesados, mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 09-0213

MTDP/