Sentencia nº 1571 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:10-0590
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-0590

El 8 de junio de 2010, los abogados I.d.V.M.V., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., I.T.G.d.S., P.E.Z.F. y C.L.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.744, 47.196, 65.609, 56.641, 18.683, 49.685 y 101.960, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, interpusieron ante esta Sala Constitucional solicitud de revisión de la sentencia dictada el 20 de julio de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 15 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

Por diligencia del 1 de julio de 2010, la abogada L.C.A.A., en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, rectificó un error material en el que habría incurrido al indicar la fecha de la sentencia cuya revisión solicitó.

El 13 de octubre de 2010, se reasignó la ponencia al Magistrado Pedro Rondón Haaz.

El 28 de octubre de 2010, se reasignó la ponencia a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó constituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Por diligencias del 17 de febrero y 14 de abril y de julio de 2011, la representación judicial de la solicitante solicitó pronunciamiento en relación al fondo de la revisión planteada.

El 11 de agosto de 2011, la referida representación judicial consignó escrito informando a la Sala la actual situación laboral del ciudadano como “Analista Profesional I, Dirección Administrativa Regional del Estado Vargas, división de Servicios de Personal”, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

El 12 y 26 de enero, 9 de mayo, 3 de agosto y 15 de octubre de 2012, así como el 5 de marzo y 12 de junio de 2013, la representación judicial de la solicitante solicitó pronunciamiento en relación al fondo de la revisión planteada y advirtió la inminente ejecución de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo objeto de la solicitud interpuesta.

Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 17 de octubre de 2013, en virtud de la licencia otorgada al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se reconstituyó la Sala Constitucional de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Magistrado Juan José Mendoza Jover, como Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos, según consta del Acta de Instalación correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La parte actora presentó solicitud de revisión, con fundamento en los siguientes alegatos:

Comenzaron por señalar los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, que el ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez desempeñaba el cargo de Analista Junior en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, como funcionario de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de ese organismo, dictado mediante Resolución N° 01-00-00-005 de fecha 26 de agosto de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.778, aplicable rationae temporis.

Que mediante Resolución N° 01-04-01-056 del 24 de agosto de 2000, el Contralor General de la República removió del cargo al ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, quien pasó a situación de disponibilidad por un (1) mes.

Que posteriormente, el ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez ejerció recurso de reconsideración contra el acto de remoción, antes señalado, siendo declarado sin lugar por decisión del 13 de noviembre de 2000. Señalaron los representantes de la parte actora que, durante el mes de disponibilidad, la Contraloría General de la República efectuó sin éxito las gestiones reubicatorias, por lo cual se procedió al retiro definitivo del ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, mediante Resolución N° 01-04- 01-129 del 16 de octubre de 2000.

El 18 de enero de 2001, el referido ciudadano ejerció querella funcionarial ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, solicitando en ella la nulidad de los actos de remoción y retiro, así como su reincorporación y pago de los salarios dejados de percibir. Suprimido el Tribunal de la Carrera Administrativa, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual, por decisión del 28 de noviembre de 2003, desaplicó en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y declaró con lugar la querella.

Que contra la anterior sentencia los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República ejercieron recurso de apelación, el cual fue conocido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que, en definitiva, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial intentada.

Asimismo, denunció la Contraloría General de la República la violación de la autonomía en materia de personal que detenta, por mandato de los artículos 236 de la Constitución de 1961 y 287 de la vigente Constitución, por lo que “el ente Contralor no tiene vínculos de dependencia o subordinación en relación con otros organismos, y en consecuencia, posee los atributos propios de los entes dotados de autonomía, vale decir, funciona bajo la suprema dirección y responsabilidad del Contralor General de la República, quien, en su figura de máximo jerarca, goza de independencia para dictar normas relacionadas con el desempeño de sus actividades, incluidas las de régimen de personal”.

Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en los cardinales 2 y 3 del artículo 13, otorga la competencia al Contralor General de la República para dictar el Estatuto de Personal y dentro de sus atribuciones está la de nombrar y remover el personal que labora en ese órgano, lo cual es una potestad discrecional que tiene fundamento jurídico y lógico, “pues, siendo al Contralor General de la República a quien corresponde, constitucionalmente hablando, la dirección y responsabilidad del Organismo, es indudable que es él quien debe determinar qué funcionarios deben prestar sus servicios en la institución”.

Como respaldo jurisprudencial de esa tesis sobre la autonomía de la Contraloría General de la República y la legalidad y constitucionalidad del artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, señalaron las sentencias de la Sala Político Administrativa N° 01598 del 6 de julio de 2000 (caso: R.R.S. mancas) y la N° 1907 del 9 de agosto de 2001 (caso: G.P.R.); así como sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de agosto de 2000 (caso: Octavo Caravana) y del 4 de abril de 2002 (caso: Swahilis Y.L.); y de esta Sala Constitucional del 27 de julio de 2006 (caso: Migadla P.d.V.), sentencia esta última que denunciaron fue desconocida por el fallo objeto de revisión.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia objeto de revisión, atentó contra la autonomía de la Contraloría General de la República en materia de personal, cuando señaló que no existía en autos el Registro de Asignación de Cargos como prueba de la calificación de confianza asignado al querellante, a pesar de que esto fue probado con el Manual de Cargos y el Reglamento Interno del Organismo, en los que se calificó como de confianza el cargo del querellante por pertenecer al Despacho del Contralor.

Que la parte actora solicitó medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia objeto de revisión.

Finalmente, pidió se declarara con lugar la solicitud de revisión y se anulara la decisión objeto de la misma.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

En el fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 20 de julio de 2009, conociendo en apelación, revocó la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de noviembre de 2003 y, al entrar al fondo del asunto, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial intentada por el ciudadano Avelino Henríquez Rodríguez, ordenando su reincorporación al cargo que ostentaba para el momento de su remoción y posterior retiro, en los siguientes términos:

En el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, por cuanto consideró que de acuerdo con los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado gozan de estabilidad laboral, siendo de carácter taxativo las causales de terminación de la relación de trabajo.

En base a la disposiciones constitucionales referidas, consideró que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República atenta contra la estabilidad laboral y la carrera administrativa ambas de rango constitucional, ya que dicho estatuto ha catalogado a la casi totalidad de los cargos profesionales de la Contraloría General de la República, como de alto nivel o de confianza, aunado al hecho que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un número significativo de personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello, lo cual consideró que lesionaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados.

El planteamiento expuesto tiene para el juzgado A quo su fundamentación legal en que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República, para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto de Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de analista junior.

Aunado a lo anterior, sostuvo que, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva, según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, haciendo uso del Control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría.

En este sentido, antes de entrar a a.l.p.d. la declaratoria de nulidad realizada por el A quo de los actos administrativos impugnados, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublévales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

Asimismo, la sentencia objeto de revisión, mediante la cual se desaplica una norma como resultado del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, necesariamente debe señalar de manera expresa e inequívoca la norma desaplicada en el caso concreto, lo contrario generaría una inseguridad jurídica tal, que impediría determinar la fundamentación jurídica de la motivación de la sentencia objeto de revisión, lo cual obra en detrimento de la estabilidad y garantía de los derechos de los sujetos procesales intervinientes.

Así, en el presente caso el a quo al desaplicar de oficio el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, señaló como fundamento para ello, que el mismo lesionaba las disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados.

Ahora bien, el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, fue dictado por el Contralor General de la República, constituyendo el mismo un acto normativo de rango sub legal, que no se encuentra comprendido dentro de la noción formal o material de la Ley que se ha delineado como objeto específico de control difuso.

En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

‘…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, caso H.M.B.V.C.d.M.P. del estado Miranda, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

En este sentido, cabe señalar que el referido Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos.

De lo anterior se puede colegir que la norma desaplicada en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor General para la gestión y administración de personal de la Contraloría General de la República, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por el a quo.

En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate.

Siendo ello así debe esta Corte señalar que el control difuso aplicado por el a quo en el presente caso no estuvo ajustado a derecho por no ser el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría General de la República, una normativa desarrollada en ejecución directa del Texto Constitucional, en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional Revocar el fallo apelado y así declara.

Revocado como ha sido la sentencia objeto de apelación pasa esta Corte a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto se observa que el recurrente interpuso a su decir ‘recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 24 de agosto del año 2000, oficio 04-01-04-120; resolución Nº 01-04-01-056 de fecha 24 de agosto del año 2000… en virtud del cual fue removido y retirado de su cargo como analista junior en la Dirección de Recursos Humanos; con fundamento en el contenido del numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 4 del Estatuto de Personal de ese organismo contralor…’ .

Señalaron, que ‘…en fecha 1 de agosto de 1990, ingresó nuestro representado a laborar en la Contraloría General de la República de Venezuela, con el cargo de Revisor de Contraloría I, el cual por ordenes del Revisor de Contraloría desempañaba (sic) las actividades inherentes a la oficina de Declaraciones Juradas de Patrimonio, cargo por supuesto que no es de confianza y por ende tampoco de libre nombramiento y remoción, durante el ejercicio de este cargo, estaba en vigencia el Estatuto de la Contraloría del mes de julio del año 1985…’ .

En este sentido esta Corte observa que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. En tal sentido, esta Corte trae a colación como ejemplo, el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo que dicha norma es del tenor siguiente:

‘Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, son suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la administración.

Así mismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad’.

Como bien puede observarse, el referido artículo describía cuáles eran los cargos de confianza, otorgando un poder de discrecionalidad para que la administración los pudiera catalogar.

En este sentido explicativo, esta Corte considera necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así mismo, es importante señalar que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que esto sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.

Aunado a lo anterior, para calificar un cargo como de ‘alto nivel y/o de confianza’ debe tomarse en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión; ya que la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por sí implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, lo que lo convierte en un cargo de ‘confianza’ o; para el caso de los cargos de alto nivel, se debe comprobar la autonomía del funcionario en el desempeño de sus funciones, su alto rango y jerarquía dentro de la organización de que se trate y su capacidad para comprometer a la Administración con las decisiones que adopte.

Concatenando lo anterior con el caso de autos, se observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, ni otro medio probatorio idóneo que permitiera suplir la información que del Registro puede desprenderse. La representación judicial del órgano querellado, limitó la defensa de su pretensión a que la querellante es un funcionario de libre nombramiento por ser de confianza, apoyándose para su aseveración en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en el hecho que a su decir ‘…la Contraloría General de la República, a tenor lo establecido en el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 (artículo 287 de la vigente), goza de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones…’.

Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir en el presente caso, que el simple fundamento referido en el acto administrativo impugnado, al artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como el tema relativo a la autonomía funcional de la Contraloría General de la República, de igual modo, no se aporta en los autos que conforman el presente expediente, ningún elemento que pudiera evidenciar la naturaleza de las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo de Analista Junior. Asimismo, dentro del orden de los analistas, se observa que el referido cargo se encuentra en el último eslabón de la categoría a la cual pertenece. Por lo que concluye esta Corte, que no basta como fundamento jurídico el señalamiento del artículo 4 del referido Estatuto, para determinar que el Cargo de Analista Junior, implica el cumplimiento de las funciones relativas a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

De igual modo, esta Corte estima que la falta de consignación por parte de la Administración del registro de Información de cargo o de cualquier otro medio probatorio idóneo para la determinación de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el recurrente, como Analista Junior de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, hace que deba ser declarada con lugar la querella interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se declara.

En consecuencia se anula el acto administrativo impugnado y se ordena la reincorporación del querellante al cargo desempeñado en la Contraloría General de la República, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado.

Igualmente debe la Administración reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

Respecto al reconocimiento del tiempo a los efectos del pago de sus vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos, se niegan por cuanto para ello se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara

Anulado como fue el acto administrativo impugnado resulta innecesario pronunciarse respecto a los restantes alegatos formulados por la parte actora. Así se declara

.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25, cardinales 10 y 11, atribuye a esta Sala la competencia para “Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales ” y “Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violación de derechos constitucionales”.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la decisión dictada el 20 de julio de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual conoció en apelación de una querella funcionarial, a la que se imputa la violación del principio de autonomía funcional y administrativa de la Contraloría General de la República y el desconocimiento de criterios dictados por esta Sala, la misma se considera competente para conocerla; y así lo declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión, esta Sala pasa a decidir y para ello observa:

Debe reiterarse que la revisión no constituye una tercera instancia, ni una solicitud que pueda ser intentada bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para uniformar los criterios constitucionales, y para preservar la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica.

Al respecto, la Sala debe reiterar que en sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, el recurso en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Sobre el fondo del asunto planteado, se desprende que el thema decidendum en el presente caso se circunscribe al análisis de la potestad que en materia de personal, ostenta la Contraloría General de la República para remover y retirar a un empleado que prestó sus servicios en ese organismo.

En este sentido debe señalarse que la Contraloría General de la República, en el ejercicio de sus funciones, no está subordinada a ningún otro órgano del Poder Público, goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa y tiene potestad para dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia, conforme al artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es del tenor siguiente:

Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control

.

Por su parte los cardinales 2 y 3 del artículo 13 y el artículo 16 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del 23 de noviembre de 1995, también vigentes para el momento en que se produjeron los hechos, establecían lo siguiente:

Artículo 13. Corresponde al Contralor:

…(omissis)…

2. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar y remover al personal conforme a dicho Estatuto.

3. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica. …(omissis)…

. (subrayado y negritas de la Sala).

Artículo 16. La administración de personal en la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que dicte el Contralor General de la República…(omissis)…

.

En efecto, a la luz de la tesis de la autonomía funcional, el Contralor General de la República, ejerce la máxima dirección e independencia para dictar normas relacionadas con la administración del personal del órgano contralor, tal como lo ratifican actualmente los cardinales 3 y 4 del artículo 14 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal del 27 de noviembre de 2001, en los siguientes términos:

Artículo 14. Son atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República:

…(omissis)…

3. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables.

4. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.…(omissis)…

. (subrayado y negritas de la Sala).

En consecuencia, la Sala ha afirmado que “el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Contraloría General de la República -como es el caso- es consecuencia directa de su status e implica a su vez la realización de un acto vinculado con la administración de personal y, en virtud de esa autonomía funcional y la delegación que le otorga la ley, el Contralor General de la República está facultado para nombrar y remover el personal del organismo a su cargo, con las consecuencias que sobre dicha actuación prevé la ley” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1460/06).

De ello resulta pues, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia objeto de revisión desconoció la autonomía de la Contraloría General de la República en materia de personal en los términos antes expuestos, cuando no atendió al contenido de la normativa interna de la Contraloría General de la República que calificó al cargo del referido funcionario como de confianza por pertenecer al Despacho del Contralor.

De las anteriores consideraciones, resulta pues, que esta Sala concluya ha lugar la revisión la sentencia dictada el 20 de julio de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debido a que la misma generó una violación constitucional tutelable mediante la presente solicitud (Vid. Sentencia de esta Sala Nros. 325/05, caso: “Alcido Pedro Ferreira” y 2.523/06, caso: “Gladys Mireya Ramírez Acevedo”), al desconocer el criterio vinculante de esta sala contenido en el fallo N° 1460/06. En consecuencia, se anula la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se ordena remitir copia de la presente decisión a la Corte que corresponda previa distribución, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento de la doctrina establecida en este fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados I.d.V.M.V., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A.; I.T.G.d.S., P.E.Z.F. y C.L.M.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ya identificados y, en consecuencia ANULA la sentencia dictada el 20 de julio de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se ORDENA remitir copia de la presente decisión a la Corte que corresponda previa distribución, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento de la doctrina establecida en este fallo.

Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

J.J.M.J.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

L.F.D.B.

El Secretario,

J.L.R.C.

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal y el artículo 53 del Reglamento de Reuniones, salva su voto en la decisión dictada por esta Sala Constitucional en el expediente núm. 10-0590, que declaró ha lugar la revisión constitucional solicitada por la representación judicial de la Contraloría General de la República contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 20 de julio de 2009.

Al efecto, se puede apreciar que la sentencia objeto de revisión declaró parcialmente con lugar una querella funcionarial interpuesta por un funcionario de la Contraloría General de la República, a quien se le había removido y retirado del cargo de Analista Junior, considerado por el Estatuto de Personal de ese Ente como de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar la decisión que ahora se somete a revisión, determinó que la Contraloría General de la República no demostró la importancia de la función al no consignar el denominado Registro de Asignación de Cargos; asimismo, de la libre apreciación realizada como juez de instancia, concluyó que un cargo de tales características (Analista Junior), debía ser entendido dentro del marco de la carrera administrativa:

Concatenado lo anterior con el caso de autos, se observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, no otro medio probatorio idóneo que permitiera suplir la información que del Registro puede desprenderse. La representación judicial del órgano querellado, limitó la defensa de su pretensión a que la querellante es un funcionario de libre nombramiento por ser de confianza, apoyándose para su aseveración en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en el hecho que a su decir ‘…la Contraloría General de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 (artículo 287 de la vigente), goza de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones…’.

Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir en el presente caso, que el simple fundamento referido al acto administrativo impugnado, al artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como el tema relativo a la autonomía funcional de la Contraloría General de la República, de igual modo, no se aportan en los autos que conforman el presente expediente, ningún elemento que pudiera evidenciar la naturaleza de las funciones desempeñadas en el ejercicio de cargo de Analista Junior. Asimismo, dentro del eslabón de la categoría a la cual pertenece. Por lo que concluye esta Corte, que no basta como fundamento jurídico el señalamiento del artículo 4 del referido Estatuto, para determinar que el Cargo de Analista Junior, implica el cumplimiento de las funciones relativas a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción

.

La mayoría sentenciadora de esta Sala no compartió el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al estimar que los artículos 13.2, 13.3 y 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, reeditados en el artículo 14 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, permiten dentro de las potestades del Contralor(a) General de la República, remover al personal conforme las normas del Estatuto de Personal, cuyo artículo 4, catalogó de confianza a casi la totalidad de los cargos profesionales de quienes laboran en esa Institución. Bajo esa premisa, se concluyó que la revisión constitucional debía declararse ha lugar al estimarse que “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia objeto de revisión desconoció la autonomía de la Contraloría General de la República en materia de personal en los términos antes expuestos, cuando no atendió al contenido de la normativa interna del Contralor General de la República que calificó al cargo del referido funcionario como de confianza por pertenecer al Despacho del Contralor”.

Quien disiente de la opinión mayoritaria considera sin embargo que la autonomía administrativa de la Contraloría General de la República no permite de modo alguno que se asigne abiertamente cualquier cargo como de libre nombramiento y remoción, sin atender a la naturaleza real de las funciones; en este sentido, resulta evidente que la calificación de un cargo bajo la designación Analista Junior no puede tener el grado de una función que pueda ser sometida al régimen de libre nombramiento y remoción, sin reparar en los elementos distintivos de la actividad desempeñada; denominación que, por demás, se efectuó conforme al artículo 4 del Estatuto de la Contraloría General de la República, base normativa que invistió al funcionario removido y retirado con el calificativo de confianza.

En efecto, esta Sala Constitucional ha señalado en anteriores oportunidades que la habilitación que una ley pueda efectuar sobre el reglamento no permite a la máxima autoridad de un órgano u ente efectuar la libre calificación del funcionariado como de libre nombramiento y remoción, por ser contrario al mandato previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la referida disposición constitucional, esta Sala, en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló:

En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

(…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro

.

Asimismo, esta Sala (s. 1176 del 23 de noviembre de 2010; caso: R.J.P.M.), ratificó la mencionada decisión, al señalar:

…se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal

.

Esta Sala debió atender a los referidos precedentes a los fines de analizar la presente decisión, los cuales debieron prevalecer en lugar de considerar las disposiciones en materia de personal previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, así como su remisión a la declaratoria genérica de cargos de confianza que efectúa el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. La interpretación de la referida disposición constitucional conllevó a esta Sala a determinar que debe existir una correcta dimensión entre los distintos niveles de la función pública, cumpliendo a cabalidad con el artículo 146 constitucional, por lo que en los estamentos de personal no puede existir desproporción en la regulación de cargos.

Por tanto, a los fines de resolver la presente revisión, debió invocarse los precedentes de la Sala en relación con el sentido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no las disposiciones funcionariales de la Contraloría General de la República, por lo que se estima que la presente solicitud de revisión debió declararse no ha lugar.

Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente (E),

J.J.M.J.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

L.F.D.B.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S.Exp.- 10-0590

CZdM/