Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Agosto de 2008

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 06 de noviembre de 2007, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 31 de julio de 2007, por el abogado A.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.836.554, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.160, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerías Mall C.A., (COFAGAMA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 11 de noviembre de 2003, quedando anotado bajo el Nº 57, Tomo 43-A, contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2007, en el juicio que por Daños y Perjuicios sigue la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerias Mall C.A., (COFAGAMA), en contra de la sociedad mercantil Calzados Picapiedra C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de enero de 1995, bajo el Nº 26, Tomo 5-A de los libros respectivos, del Condominio del Centro Comercial Galerías Mall, constituida según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de octubre de 1997, bajo el Nº 45, Protocolo Primero, Tomo 3, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y de las ciudadanas Eleanny M.V.F. y E.V.F., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 13.495.501 y 7.975.683, respectivamente, domiciliadas en este municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 19 de noviembre de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 03 de diciembre de 2007, el abogado E.A.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.164, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada Condominio del Centro Comercial Galerias Mall, presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

Como se puede constatar de los autos, en fecha 07 de junio de 2007, todos los codemandados dieron contestación a la demanda, y en el escrito de contestación de la demanda consignado por las codemandadas ciudadanas Eleanny M.V.F. y E.V.F., en el mismo se realizó la “CITA EN GARANTÍA” de la sociedad mercantil “ZURICH SEGUROS, S.A.”, (…).

No obstante haberse hecho un llamado en garantía desde el 07 de junio de 2007, el Tribunal de la causa no se pronunció en relación a la referida cita, y ante tal silencio se procedió en consecuencia a promover las pruebas que las partes consideramos pertinentes, las cuales fueron “Recibidas” por el Tribunal en el lapso correspondiente, y “Agregadas” a las actas; (…)

Es decir que luego de la contestación de la demanda (con la llamada del tercero en garantía), el proceso siguió su curso normal, razón por la cual el a-quo agregó a las actas las pruebas promovidas por todos los codemandados, ya que la parte actora no promovió prueba alguna; correspondiendo en consecuencia, al día siguiente del supra transcrito auto del Tribunal, a aperturarse el lapso para la admisión y oposición de las pruebas promovidas, conforme a lo establecido en el Artículo 399 del Código de Procedimiento Civil (…).

Tal como quedó concebido el auto apelado, del contexto del mismo se evidencia claramente en el estado de indefensión en que subsumió a la parte codemandada en la presente causa, en virtud de que no obstante haber fenecido en el proceso el “LAPSO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS” conforme al auto del 30 de Julio de 2007, en la Resolución del 02 de Agosto de este mismo año 2007, él a-quo no se percató de dejar sentado si se estaba aplicando en todo o en parte el contenido del Artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

Esta observación obedece al hecho de que por encontrarse para la fecha de la Resolución hoy apelada, culminado el lapso de promoción de pruebas del juicio principal, no podía en consecuencia aplicarse “todo” lo estatuido en la referida norma procedimental, en virtud de que si ya había fenecido el LAPSO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS del juicio principal, éste bajo ningún concepto puede quedar sin efecto y “Reaperturarse” otro nuevo Lapso de Promoción de Pruebas, si aplicamos lo preceptuado en la citada norma, que refiere a que “la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas”, pues de ser así, se estaría dando una segunda oportunidad a la parte que no hubiere hecho uso del derecho de promover las pruebas que a bien tuviera en el juicio principal.

Ante el evidente estado de indefensión en que ha quedado subsumida la parte codemandada en este proceso, dado el silencio en que sucumbió la Resolución apelada del 02 de agosto de 2007, en la cual el a-quo se acogió a lo preceptuado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de paralizar el proceso por el término de 90 días, sin indicar si ésta norma se aplicaría en todo su contexto a los fines de REAPERTURAR UN NUEVO LAPSO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DEL JUICIO PRINCIPAL, o si por el contrario, una vez contestada por la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS S.A., la cita en garantía, sólo se aperturaría el LAPSO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS para dicha empresa (por estar fenecido el referido lapso para el juicio principal), emparejandose el lapso de evacuación de pruebas para TODAS LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL PROCESO.

En razón de los argumentos antes esgrimidos y en aras de que este Administrador de Justicia resguarde el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la justicia a través de los preceptos relativos al DEBIDO PROCESO, solicito que declare CON LUGAR la apelación interpuesta a la referida dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 02 de agosto de 2007.

En la misma fecha anterior, el abogado J.L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 108.381, apoderado judicial de la codemandada Calzados Picapiedra C.A., presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

En razón de los argumentos esgrimidos y en aras de que este Administrador de Justicia resguarde el derecho a defensa, a la igualdad de las partes, a la justicia a través de los preceptos relativos al DEBIDO PROCESO, solicito que declare CON LUGAR la apelación interpuesta a la referida dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 02 de agosto de 2007.

En fecha 03 de diciembre de 2007, el abogado A.P.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.408, actuando como apoderado judicial de la parte demandante Cool Fashion Galerías Mall, C.A., presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Ciudadana Juez, a pesar del llamado hecho por las partes codemandadas CALZADO PICAPIEDRA C.A., y las codemandadas ELEANNY M.V.F. y E.V.F. y E.V.F. en su escrito de contestación de demanda y al llamado hecho en el escrito de fecha 12 de julio de 2007; el Juez A Quo, obvio las normas de procedimiento claramente establecidas en el Código de Procedimiento Civil para estas circunstancia, continuando el juicio normalmente hasta que en fecha 26 de julio de 2007, el Tribunal se pronuncia sobre el escrito de subsanación de Cuestiones Previas presentado; sin pronunciarse acerca del llamado realizado por las partes del tercero al juicio. Por lo que en virtud de ello se realizó la presente apelación.

DEL AUTO DEL JUEZ APELADO

En fecha 26 de julio de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede a dictar sentencia interlocutoria, DECLARANDO QUE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN DE DEMANDAS PRESENTADOS POR LAS PARTES NO CONTIENEN PROMOCIÓN ALGUNA DE CUESTIONES PREVIAS; sin pronunciarse en nada sobre el llamado realizado por las partes del TERCERO al juicio por lo que en fecha 31 de julio de 2007, en aras del Principio del debido proceso e igualdad de las partes, se Apeló de la misma, recurso que por distribución le toco conocer a este Tribunal de Alzada.

Ciudadana Juez, nuestra apelación obedece a que con tal decisión, se le vulnera a mi representada el Debido Proceso y se le cercena el Derecho a la Defensa, toda vez a que con dicho pronunciamiento, el tribunal da por recluido (sic) el lapso probatorio de las partes sin realizar el llamado al tercero al juicio.

Es por ello que de conformidad con la normativa consagrada en el artículo 370, Ordinal 5º del Código Civil, conforme a lo solicitado tanto en la contestación de Demanda, como en el escrito de fecha 12 de julio de 2007, pido a este órgano superior que ordene al Tribunal a quo, que proceda al llamamiento de la causa del tercero y reponga el juicio al estado de que este de contestación de la demanda, conforme lo prevé la norma citada

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Consta en actas que en fecha 15 de mayo de 2007, fue admitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, libelo de demanda presentado por los abogados R.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.563.731, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 99.845 y A.M.M., antes identificado, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerías Mall C.A., (COFAGAMA), anteriormente identificada, y representada por el ciudadano J.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.512.756, en su carácter de presidente de la referida sociedad.

Consta en actas que en fecha 07 de junio de 2007, los abogados Merwing Arrieta Mendoza y J.A.R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 12.308.457 y 13.781.535, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.594 y 83.246, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de las ciudadanas Eleanny M.V.F. y E.V.F., antes identificadas, presentaron escrito de contestación a la demanda.

En la misma fecha anterior, los abogados E.A.C. y J.L.B.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 13.561.638 y 14.448.491, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 83.344 y 108.381, respectivamente, y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Calzados Picapiedra C.A., consignaron escrito de contestación a la demanda.

Consta en actas que en fecha 12 de julio de 2007, el abogado A.M.M., antes identificado en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerías Mall C.A., (COFAGAMA), presentó escrito a través del cual objetó las contestaciones realizadas por las codemandadas.

Consta en actas que en fecha 26 de julio de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual decidió lo siguiente:

“Una vez estudiado el contenido de los escritos de contestación de la demanda presentados a este Despacho por la parte codemandada JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL GALERÍAS MALL, y las ciudadanas ELEANNY M.V.F. y E.V.F., este juzgador, conforme a los razonamientos expuestos, tomando como vértice de su pronunciamiento el principio de exhaustividad (iura novit curia), estima que los mismos no tienen promoción alguna de cuestiones previas –artículo 346, ordinales 4º y 3º Código de Procedimiento Civil, en su orden de presentación, como lo indicase la Sociedad Mercantil COOL FASHION GALERIAS MALL, C.A. – pues las defensas esgrimidas en los mismos por la representación judicial de las referidas coaccionadas, configuran defensas o excepciones perentorias de fondo enmarcadas dentro de la legitimatio ad causam de las partes en litigio, que no requieren pronunciamiento de éste órgano jurisdiccional mediante Sentencia Interlocutoria previa a la decisión de mérito a la que haya lugar, por no constituir en sí mismas una incidencia procesal, esto, por ministerio de la norma contenida en el artículo 361 ejusdem; siendo en consecuencia, falible la postura adquirida por la parte accionante en esta causa en presentar en relación a éstas escrito de contestación y de subsanación dada la naturaleza de las mismas, considerándole intempestivo, aunado el hecho de que en él se expusieron defensas de fondo, como la referida a la valoración a acoger por este Juzgador de determinados instrumentos probatorios, e incluso la oposición que hiciere a la contradicción efectuada por los codemandados de la estimación de la demanda, no encontrándonos en el estadio procesal que corresponde a su conocimiento, ni estando contenidas en el medio idóneo para hacerlas valer, pues es impertinente y contrario a Derecho efectuar una contestación cargada de nuevas defensas con ocasión al escrito de contestación a la demanda presentado por la parte accionada, obsérvese así lo dispuesto en los artículos 38 y 254 ejusdem. ASÍ SE CONSIDERA.-

En el sentido expuesto, sin que los razonamientos aquí plasmados puedan considerarse pronunciamiento alguno sobre la procedencia de las defensas o excepciones perentorias de fondo presentadas por la parte codemandada en esta causa, JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL GALERIAS MALL, y ciudadanas ELEANNY M.V.F. y E.V.F., orientando a evitar en lo sucesivo del desarrollo del debate procesal reposiciones que demoren la máxima expresión de la función jurisdiccional, esto es, la Sentencia Definitiva que dirima el conflicto de intereses sometido a su conocimiento, en atención a la facultad saneadora del procedimiento que le ha otorgado el ordenamiento jurídico patrio, este Juzgador se abstiene de proveer el pedimento efectuado por la representación judicial de la parte accionante, Sociedad Mercantil COOL FASHION GALERIAS MALL C.A., de declaratoria sin lugar de las cuestiones previas establecidas en los ordinales tercero (3º) y cuatro (4º) del artículo 346 del Código Adjetivo, contenido en escrito presentado a las puertas de la Sala de este Despacho el día doce (12) de julio del año dos mil siete (2007), por las consideraciones ut supra ampliamente expuestas. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, visto lo expuesto por la Secretaria Natural de este Juzgado los días veintitrés (23) y veintiséis (26) de julio del año dos mil siete (2007), en referencia a los escritos contentivos de promoción de pruebas presentados por la parte codemandada en esta causa, ciudadanas ELEANNY M.V.F. y E.V.F., y JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL GALERIAS MALL, se tienen como presentados tempestivamente. ASÍ SE CONSIDERA.-

Consta en actas que en fecha 31 de julio de 2007, el abogado A.M.M., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Calzados Picapiedra C.A. (COFAGAMA), apeló de la decisión de fecha 26 de julio de 2007, señalando lo siguiente:

(…). Dicha apelación obedece a que con tal decisión se esta vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., anteriormente denominada (SEGUROS SUD AMERICA, S.A.) (…). Empresa que fue llamada al proceso por las partes (tanto en la contestación de la demanda; como en el escrito presentado en fecha 12 de julio de 2007), por tanto, de no ser llamada la misma a la causa, se produciría un gravamen irreparable a las partes. Por lo que en virtud de ello, nuevamente pido a este Juzgado conocedor de la causa, que procede de conformidad con lo dispuesto en los artículos 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que sea admitida la presente apelación y se remitan con la prontitud del caso las actas procesales correspondientes al Juzgado Superior respectivo

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Consta en actas que en fecha 02 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó la citación del tercero, sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., de la siguiente manera:

En este sentido visto el pedimento efectuado por los abogados en ejercicio MERWING ARRIETA MENDOZA y J.A.R.A., (…), actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las ciudadanas ELEANNY M.V.F. y E.V.F., de conformidad con las normas ut supra citadas, llama a este juicio al Tercero solicitado, ordenando así la citación de la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., (…), en la persona de cualquiera de sus representantes judiciales, para que comparezca por ante la Sala de este Juzgado dentro de los tres (3) días de despachos siguientes a la constancia en actas de haberse practicado su citación, en el horario comprendido de ocho y treinta (8:30 AM), a tres y treinta minutos de la tarde (3:30 PM), a fin de que den contestación a la demanda en garantía, quedando en consecuencia, en suspenso el curso de la causa principal por el término de noventa (90) días contados a partir del presente auto, conforme lo establecido en artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas que en fecha 03 de agosto de 2007, el Juzgado de la causa, oyó la apelación efectuada en fecha 31 de julio de 2007, por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la resolución de fecha 26 de julio de 2007.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previa las siguientes consideraciones:

Establecen los artículos 361, 370 y 382 del Código de Procedimiento Civil, textualmente lo siguiente:

Artículo 361: En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(…)

5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

Artículo 382: La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4º y 5º del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.

La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.

Comentando el artículo anteriormente transcrito, el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, pág. 204, señala lo siguiente:

1. En esta sección se regula, tanto el llamamiento en causa de cualquier legitimado (ord. 4º, Art. 370), como el llamamiento específico de cita en saneamiento y garantía (ord. 5º; Art. 370). En ambos casos el emplazamiento es de tres días, con término de distancia si se justificare. Cuando la decisión no puede pronunciarse mas que frente a varios sujetos, el llamamiento es necesario para la debida integración del proceso (litis consorcio necesario). La unidad de la causa requiere que la relación procesal quede compuesta con todos los litisconsortes demandados, y todos por igual puedan ofrecer y diligenciar las pruebas que les convengan (Art. 147).

Las citadas disposiciones legales, como se observa se encuentran vinculadas en razón de establecer el momento procesal oportuno en que deben llamarse los terceros a la causa, el cual es la contestación a la demanda, tal como ocurrió en el presente caso, en la contestación a la demanda presentada por la representación judicial de las codemandadas, ciudadanas Eleanny M.V.F. y E.V.F., en fecha 07 de junio de 2007, a través de la cual solicitaron la cita en garantía de la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., en virtud de ser la aseguradora del Condominio del Centro Comercial Galerías Mall.

Posterior a la referida solicitud, el Tribunal a quo en lugar de ordenar su citación, resolvió en fecha 26 de julio de 2007, sobre el contenido del escrito presentado en fecha 12 de julio de 2007, por la parte actora, donde subsanaba defensas perentorias opuestas por la parte demandada, que consideró como cuestiones previas, así como también solicitó la comparecencia de la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., resolviendo el tribunal de la causa en la referida fecha, que los escritos de contestación a la demanda presentados por los codemandados no contienen promoción de cuestiones previas, y por lo tanto no se puede tener como válida la subsanación realizada por la actora.

Ahora bien, la presente apelación se circunscribe a la omisión del tribunal de la causa de citar a la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., por lo que la parte actora consideró que con ello se le causaba un grave perjuicio a las partes, solicitando nuevamente al tribunal, ordenar su citación.

En este sentido, y en atención al pedimento efectuado por las partes del presente proceso, en fecha 02 de agosto de 2007, el tribunal de la causa ordenó la citación de la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., según lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 386: Si el citado que comparece pidiere que se cite otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran.

Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas

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Observa ésta Sentenciadora que la parte demandada en los escritos de informes presentados ante ésta Superioridad, solicitó se declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de fecha 02 de agosto de 2007, en virtud de que en la misma se citó a la aludida sociedad, se ordenó la suspensión de la causa por el término de noventa días, posterior a lo cual la causa quedaría abierta a pruebas tanto para el juicio principal como para los citados, lo cual consideran que sería otorgarle una nueva oportunidad para la parte que no hubiese promovido pruebas dentro del lapso respectivo, el cual venció en fecha 30 de julio de 2007, según lo señalado por el auto dictado en esa fecha.

La resolución apelada no es la de fecha 02 de agosto de 2007, sino la dictada en fecha 26 de julio de 2007, sin embargo como quiera que en el escrito de apelación la parte actora indicó que su apelación obedece a que el tribunal de la causa no se pronunció sobre la citación de la empresa aseguradora, es menester realizar un análisis exhaustivo en torno a la promoción de pruebas en el procedimiento civil ordinario, para el caso que en la contestación a la demanda se haya solicitado la cita de saneamiento y garantía, dentro de lo cual establece el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 388: Al día siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso.

Comentando la anterior disposición el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, págs. 217 y 218, señala lo siguiente:

2. El proceso entra ope legis al estado de instrucción de la causa, ya que no es menester decreto alguno del juez. Los quince días del lapso de promoción de pruebas comienzan a correr a partir del vencimiento de los veinte días del emplazamiento, y no a partir de la contestación de la demanda, puesto que, según lo dispuesto en los artículos 344 in fine y 359, dichos veinte días deben dejarse transcurrir íntegramente.

3. No corre, sin embargo, de inmediato el lapso de promoción de pruebas, cuando en la contestación de la demanda, el reo ha reconvenido al actor o alguna de las partes ha pedido el llamamiento en causa de un tercero. En tales casos, es menester que el demandante dé contestación a la reconvención (cfr Art. 369) o que los intervinientes den contestación a la demanda original deducida por el actor (vgr., intervinientes litisconsorciales) o a la cita de saneamiento y garantía que haya propugnado el demandado (Art. 382).

Debe entenderse, de acuerdo a la disposición anteriormente comentada, que mal podía correr el lapso de promoción de pruebas en el presente caso, en virtud de haber sido solicitada la cita en garantía de un tercero en la contestación de la demanda, y hasta tanto no conste la contestación del citado o del último de ellos no puede empezar a correr el lapso de promoción, ya que en estos casos, las pruebas de ambas partes, es decir, del juicio principal y las de los terceros citados, deben promoverse en un mismo momento de acuerdo a lo establecido en los artículos 386 y 388 del Código de Procedimiento Civil, y a los principios de preclusión de los lapsos, y de economía procesal. Así se establece.-

En ese sentido, en efecto lo ocurrido en el presente caso, le cercena el derecho a la defensa a la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., y a las partes en el juicio ya que se dá por precluido el lapso probatorio, con lo cual se violenta el debido proceso, tal como fue señalado por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, a través de la cual estableció lo siguiente:

La disposición legal citada consagra el derecho de lograr la debida integración del litisconsorcio necesario o facultativo, y permite la cita del tercero para que éste acuda al proceso no de forma voluntaria, sino forzosa.

La oportunidad para que pueda ser propuesta esta citación del tercero precluye con el lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil , y en el supuesto de que ésta sea propuesta, debe ser cumplido el trámite fijado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran.

Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.

Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que una vez admitida y ordenada la citación forzosa del tercero, el juicio principal queda suspendido ope legis por noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado proponga nuevas citas de terceros antes del vencimiento de dicho lapso, y en el supuesto de que ello no suceda, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas, lo cual elimina toda duda de que deba ser tramitada por separado esta petición de intervención forzosa del tercero.

Por el contrario, la norma es clara en precisar que existe una causa legal de suspensión del juicio, la cual opera de pleno derecho, y al cesar ésta, se abre un único lapso probatorio, en que tiene derecho de participar el tercero llamado a juicio.

Por consiguiente, la Sala considera que esta intervención forzosa de terceros no ha debido ser tramitada por separado. Menos aún se justifica que se hubiesen abierto dos cuadernos, a pesar de que en ambos casos los terceros a citar eran los mismos, causando mayor recargo de la actividad jurisdiccional.

Además, el juez de la causa siguió sustanciando el juicio principal a pesar de que éste había quedado en suspenso de pleno derecho, por mandato del citado artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido propuesta la cita de los terceros, y en consecuencia, fueron promovidas y evacuadas pruebas sin que el juicio se hubiese reanudado, lo que implica un grave trastorno procesal, que impidió a los terceros su derecho de intervenir en estas actividades probatorias y causó confusión a las partes respecto de la oportunidad en que éstos podían promover y evacuar pruebas, actos procesales éstos que por haber sido practicados en un proceso paralizado, carecen de toda eficacia y deben ser declarados nulos.

Por consiguiente, la Sala advierte esta irregularidad procesal ocasionada por el juez, en lesión del derecho de defensa de las partes y los terceros, y declara de oficio la infracción de los artículos 386, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia recurrida, ANULA las actuaciones practicadas con posterioridad al inicio del lapso probatorio y REPONE la causa al estado de que comience a correr de nuevo dicho lapso. En consecuencia, con el propósito de restablecer el orden jurídico infringido ordena desglosar las actuaciones relacionadas con la cita de terceros, las cuales constan en dos cuadernos separados, para ser agregadas en orden cronológico en el expediente principal, con la debida corrección de foliatura, luego de lo cual el juez de primera instancia a quien corresponda sustanciar de nuevo el juicio, debe notificar a todas las partes de esta sentencia por haber sido dictada fuera de lapso, en garantía de su derecho de defensa, y a partir del día siguiente de la última notificación, comenzará a transcurrir el lapso de pruebas respecto del juicio principal y las citas.”

Ahora bien, la parte actora en su escrito de informes solicita la reposición de la causa al estado de que el tercero de contestación a la demanda, dentro de lo cual será necesario realizar el siguiente análisis:

El autor R.R.M. en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, Segunda Edición, págs. 769, 780, 796, 936, 937 y 938 Señala respecto a las nulidades en la promoción probatoria lo siguiente:

En este sentido, la legalidad de la actividad probatoria significa que los medios para la verificación de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes lleguen al proceso, debidamente, por las formas establecidas por la ley uniformemente para las partes. Los medios transportan las fuentes y con ellos se realiza la actividad en el proceso.

El procedimiento probatorio no es, por tanto, la exigencia de unos requisitos meramente formales cuyo cumplimiento quede a la voluntad del juez en el caso concreto. Representa el como se obtiene la certeza, y no existe otro camino. Hay que tener en cuenta siempre que la actividad probatoria, como su nombre lo indica es siempre actividad, de suerte que la actividad tiene que estar prevista en la ley bajo las circunstancias de forma, tiempo y lugar.

(…)

Promoverse pruebas fuera de los lapsos es extemporáneo y si hay admisión debe anularse tal acto. Quebrantar las formas esenciales de promoción en los medios es causa de inadmisión y caso de admitirse puede solicitarse la nulidad. En todos estos casos, es por instancia de parte, lo que significa que tiene que impugnarse en la primera oportunidad.

(…)

4) LA INCORPORACIÓN DEL INSTRUMENTO AL PROCESO DEBE SER LEGITIMA Y EN TIEMPO Y EN FORMA

(…)

Con relación a tiempo y forma los instrumentos deben ser llevados y admitidos al proceso en su oportunidad y con los requisitos legales. Porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en sí mismo, sí es motivo de nulidad procesal de su aportación que le quita el valor como prueba.

4.9.2. NULIDAD DE LOS ACTOS CONSECUTIVOS A UN ACTO ÍRRITO

En primer lugar debe precisarse el concepto «actos consecutivos». El término consecutivo no debe interpretarse literalmente, en el sentido de ser el acto o actos que siguen al declarado nulo y que hay una relación de inmediatez sin intervalo, sino debe verse como los actos que son consecuencia del anulado. Será preferible distinguirlos como actos posteriores dependientes del anulado, siguiendo la argumentación de Maurino. Ciertamente puede ocurrir que existan otros actos posteriores al viciado, sin que tengan conexión de dependencia.

Nuestro maestro BORJAS expresaba «respecto de los actos subsiguientes al declarado nulo, es menester distinguir si dependen de éste, o si, siendo extraños a él, tienen vida propia por sí mismos». Entonces, si hay esa relación de dependencia, es natural que la anulación del acto que les sirvió de base o fundamento los afecte obligatoriamente. En suma, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de garantizar la defensa en juicio y el debido proceso. Entonces, alcanzará a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces, porque su base es ineficaz e inválida y no subsisten independientemente del acto invalido, ya porque la determinan o porque son consecuencia de la actuación nula. El acto procesal írrito, crea una crisis en el proceso, unas veces grave, cuando el acto procesal viciado es esencial y el acto viciado arrastra en su nulidad los actos posteriores.

(…)

La declaración de nulidad de los actos consecutivos a un acto írrito, trae como consecuencia: primero, la ineficacia de los actos declarados nulos, éstos no producen ningún efecto jurídico, y segundo, se produce reposición de la causa. Es la forma que utiliza nuestro sistema para retrotraer al punto de partida de la nulidad; por supuesto, existen diversas modalidades en sus efectos de acuerdo a la naturaleza del acto procesal anulado.

(Negrillas del Tribunal).

Luego del análisis doctrinario y jurisprudencial anteriormente realizado, observa ésta Sentenciadora, que en el presente caso fue subvertido el orden procesal en lo que respecta al tiempo u oportunidad en el que debía realizarse la promoción de pruebas, produciéndose en un período en el cual la causa debía estar suspendida ope legis en virtud de la solicitud realizada, la cual fue ordenada en la decisión del 02 de agosto de 2007, por el Tribunal de la causa, que ordenó la citación de la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., de acuerdo a lo establecido en los artículos 382 y 386 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se encontraba en el deber de declarar la nulidad del auto de fecha 30 de julio de 2007, a través del cual se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, a los fines de corregir el error procesal en el que incurrieron las partes que consignaron pruebas, así como su error en agregarlas, lo cual produjo una inquietud de ambas partes y un estado de confusión respecto de la oportunidad en que éstos podían promover y evacuar pruebas en la presente causa.

De cualquier manera considera ésta Sentenciadora, que declarar la reposición en el presente caso sería inútil e innecesaria, toda vez que el Tribunal a quo ya ordenó la citación del tercero, entendiéndose que la causa debía estar suspendida por noventa (90) días, posterior a lo cual debe empezar a correr el lapso de promoción de pruebas para ambas partes en el que debe participar el citado, entendiéndose que el Tribunal de la causa aplicó el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil en forma íntegra y completa, ya que mal podría aplicarse a medias una disposición que establece un trámite procesal específico.

Sin embargo en virtud de la omisión del Tribunal de la causa, de la subversión del orden procesal y del estado de indefensión en el que se encuentran las partes así como el tercero citado, se encuentra en el deber insoslayable éste Tribunal Superior de declarar la nulidad del auto de fecha 30 de julio de 2007, de conformidad con lo previsto en el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haberse producido actos procesales como lo son, la incorporación de pruebas, en forma extemporánea por anticipada y que por lo tanto carecen de toda eficacia y deben ser declarados nulos, y de haberse producido el error del Juzgador a quo de declarar vencido un lapso que aún no había empezado a correr, en razón del tratamiento que las leyes procesales le dan al caso bajo estudio.

Ahora bien, la reposición es una consecuencia de la nulidad, la cual no en todos los casos debe comportar la reposición de la causa, pues ésta debe perseguir una finalidad útil, dentro de lo cual debe entenderse que lo solicitado por las partes, como lo es la citación de la sociedad mercantil Zurich Seguros S.A., ya fue ordenada por el tribunal de la causa, en fecha 02 de agosto de 2007, empero, de acuerdo a los fundamentos antes expuestos deben considerarse como nulas todas las actuaciones procesales relacionadas con la promoción y evacuación de pruebas que se hubiesen producido con anterioridad al acto írrito, o que se produzcan hasta tanto no finalice la suspensión de la causa que debió abrirse ope legis al producirse la cita, y el citado no de contestación a la misma. Así se decide.-

Ahora bien es necesario aclarar, que en el presente caso la parte actora ejerció un recurso de apelación contra una decisión que omitió un pronunciamiento relacionado con la citación del tercero llamado a juicio, de fecha 26 de julio de 2007, omisión ésta que posterior a la apelación, fue resuelta por el Tribunal de la causa, el día 02 de agosto de 2007, con lo cual el recurso ejercido perdería sentido, sin embargo en razón de la subversión del orden procedimental y de la violación del derecho a la defensa ocurridos en la presente causa y declarados en el presente fallo, el recurso de apelación será declarado con lugar, empero mal puede éste Tribunal Superior revocar o confirmar una decisión que no resolvió sobre lo peticionado.

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.M.M., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerías Mall C.A., (COFAGAMA), contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2007, en el juicio que por Daños y Perjuicios sigue la sociedad mercantil “Cool Fashion Galerías Mall C.A., (COFAGAMA), en contra de la sociedad mercantil Calzados Picapiedra C.A., del Condominio del Centro Comercial Galerías Mall, y de las ciudadanas Eleanny M.V.F. y E.V.F., todos anteriormente identificados.

SEGUNDO

SE RATIFICA la decisión dictada en fecha 02 de agosto de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

SE DECLARA LA NULIDAD del auto de fecha 30 de julio de 2007, en referencia al vencimiento del lapso de promoción de pruebas.

CUARTO

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los once días (11) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

(FDO)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

(FDO)

Abg. M.F.Q.

En la misma fecha anterior siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. El Secretario.

Abg. M.F.Q. Abg. M.F.Q.

IRO/ MFQ/ eop.-