Decisión nº 030-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0947-08

En fecha 9 de junio de 2008, el ciudadano J.J.Z.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.177.284, asistido por el abogado en ejercicio C.M.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, ejerció querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) –hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)-, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 12 de junio de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

El querellante fundamentó la querella ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 7 de enero de 2002 ingresó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), específicamente en el INCE-Monagas, como contratado en el cargo de Coordinador de Programas, hasta el 7 de septiembre de 2004, cuando fue notificado de su designación como Jefe de la División adscrito a la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE-Monagas, mediante Orden Administrativa Nº 294-000-683 de fecha 23 de agosto de 2004.

Que el 12 de marzo de 2008, fue notificado de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del ente querellado, a través de la cual se le removió y retiró del cargo que ostentaba como Jefe de División, al ser considerado de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, pues “(…) presuntamente comportaría funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos “… de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, “en este caso de la Gerencia General de Informática, de la cual recibe directamente las instrucciones (…)”.

Que las funciones que ejercía no involucraban un poder de gestión o autoridad para la toma de decisiones autónomas.

Que existe un error en la configuración del acto, en primer lugar, porque su cargo no reporta ni está adscrito a la Gerencia General de Informática y, en segundo lugar, las funciones que desempeñaba además de no ser de alta confidencialidad tampoco puede considerarse que lo fuera en el despacho del Gerente Regional del INCE-Monagas, pues el cargo que ejercía está subordinado a la Gerencia Regional, más no está ubicado en el despacho del Gerente Regional.

Que no es del todo clara la equiparación del cargo de Gerente Regional del INCE, con un cargo de director o su equivalente ya que en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, las Gerencias Regionales se ubican en el nivel gerencial medio.

Que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, al apreciar erróneamente que su cargo es de confianza, lo cual no se corresponde con la realidad ya que su cargo es de una jerarquía media que no reporta un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con la Administración, además, no tiene una elevada colocación dentro de la estructura jerárquica del INCE-Monagas y las funciones asignadas no requieren un alto grado de confidencialidad, ni pueden asimilarse a las actividades consagradas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que le corresponde al ente querellado, demostrar a través del Registro de Información de Cargos “(…) que las funciones que dice están asignadas a mi cargo eran efectivamente cumplidas por mi y que las mismas pueden ser calificadas como de confianza”.

Que el acto está viciado de nulidad, en virtud de la incompetencia del órgano que lo dicta, siendo que este emanó del Comité Ejecutivo del INCE, quien dijo actuar facultado por la atribución que le confiere el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, norma que en modo alguno faculta expresamente a dicho Comité, para remover y retirar a los funcionarios del INCE.

Que el artículo 4 ejusdem en su último aparte, señala que el Reglamento de dicha Ley, determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto, y en consecuencia, éste establece en el numeral 12 del artículo 24, que la remoción, destitución de los funcionarios, y demás personal del INCE, corresponde al Presidente del mismo; aduciendo que ello se puede constatar del acto de fecha 23 de agosto de 2004, en el cual, el Presidente del INCE, haciendo uso de dicha atribución aprobó su designación como Jefe de División.

Finalmente, solicitó, sea declarada la nulidad del acto impugnado y, como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba como de Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE del Estado Monagas, o en uno de igual o superior jerarquía, y se le cancelen los sueldos dejados de percibir, con las modificaciones que éstos puedan sufrir producto de aumentos, así como los demás beneficios, tales como bono vacacional y bonificación de fin de año, que se acumulen desde el momento de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 5 de noviembre de 2008, el abogado G.R.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.808, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)-, estando en la oportunidad procesal correspondiente procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte querellante, por cuanto el acto administrativo de “remoción y reubicación”, está ajustado a derecho, toda vez que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado para ocupar un cargo de confianza.

Alega, que el querellante no es un funcionario de carrera, tal y como él mismo lo reconoce, al manifestar en el escrito libelar, que se “aprobó su DESIGNACIÓN” como Jefe de División de Formación Profesional, y al no ser de carrera, no le ampara ningún tipo de estabilidad en el cargo, que requiera algún procedimiento administrativo para removerlo, por cuanto nunca realizó concurso público para optar al cargo, siendo realmente un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así pide sea declarado.

Indica, que el querellante desde su designación hasta su remoción, recibió mensualmente las primas de jerarquía y responsabilidad, así como también la prima de complejidad, primas éstas que cancela el INCES a todos los Jefes de División, con lo cual se demuestra que el nivel del cargo que ocupaba el querellante, está por encima del nivel de los cargos de carrera, los cuales no reciben este tipo de primas.

Señala, que en la estructura del organismo, el cargo de Jefe de División, en general, es un cargo de confianza, que tiene su antecedente en el derogado Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, vigente durante la fecha de elaboración del Manual de Organización del INCE, en el año 1993, por lo cual, cuando entró en vigencia la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo del querellante podía considerarse de confianza, y al respecto aduce que si bien la referida Ley, no da una amplia noción del cargo de confianza, no ordena expresamente que el cargo antes indicado, pase a formar parte de los cargos de carrera de la Administración Pública, lo cual conlleva a que la estructura del INCE sigue ajustada a derecho, manteniendo el status de confianza para los Jefes de Divisiones.

Arguye, que las funciones desempeñadas por el querellante, pueden ser catalogadas como de confianza.

Respecto al argumento del querellante, según el cual, el cargo de Gerente Regional de Monagas, no puede ser equiparado a un cargo de director o su equivalente, argumenta que al ser el ente querellado, un Instituto Autónomo de carácter nacional, son sus máximas autoridades los gerentes regionales de cada estado.

En cuanto a la denunciada incompetencia del Comité Ejecutivo del INCES, para dictar el acto de remoción, afirma que la jurisprudencia ha señalado que para declarar este vicio la incompetencia debe ser manifiesta, y que en tal sentido, el acto impugnado, cuenta con la firma del ciudadano P.M., en su carácter de Presidente del INCE, por lo cual, se encuentra desvirtuado el vicio de incompetencia alegado, ya que éste manifestó su voluntad de remover al querellante.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano J.J.Z.G., Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), tendente a lograr la nulidad de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del referido ente y, notificada el 12 de marzo de 2008, mediante la cual fue removido y retirado del cargo que ejercía como Jefe de la División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional del Estado Monagas.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde fue dictada la Orden Administrativa impugnada, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Alegó el querellante que el acto de remoción y retiro, mediante el cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en el órgano querellado como Jefe de la División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional del Estado Monagas, es ilegal por estar viciado de incompetencia y falso supuesto, ya que fue dictado por un órgano incompetente y bajo la supuesta consideración que su cargo era de confianza por comportar funciones que requerían alto grado de confidencialidad en la Gerencia General de Informática, señalando además, que existe un error en la configuración del acto administrativo ya que no reportaba ni estaba adscrito a la referida dependencia, todo lo cual fue rechazado y contradicho por la parte querellada, sobre la base de los argumentos expuestos en el respectivo escrito de contestación a la querella interpuesta.

   En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, resulta necesario, en primer término, analizar la denuncia efectuada sobre la existencia del vicio de incompetencia que, a decir del querellante, afecta el acto administrativo de remoción y retiro que impugna y, cuya nulidad solicitó conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en concordancia con el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley ejusdem, por considerar que la competencia para obrar en tal sentido era exclusiva del Presidente del INCE y no del Comité Ejecutivo del INCE.

   En el mismo sentido, alegó el quebrantamiento del principio del paralelismo de las formas, toda vez que su nombramiento, fue realizado por el Presidente del referido Instituto, correspondiéndole sólo a éste su remoción del cargo.

   Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que ha sido criterio jurisprudencial que la declaratoria de este vicio sólo procede cuando se trate de incompetencia manifiesta, por lo que en el caso de autos, el acto impugnado, al estar firmado por el ciudadano P.M., en su carácter de Presidente del INCE, desvirtúa el referido vicio pues éste manifestó su voluntad de remover al querellante.

   Atendiendo a los alegatos de las partes, debe precisarse, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.

   Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

   En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.

   Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y llevará aparejada la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división h.p. surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 ejusdem.

   A mayor abundamiento, el autor J.P.S., señala que “(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) “incompetencia relativa”, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).

   De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

   Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando:

   (…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

   La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.

   Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

   Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo supuesto encaja la incompetencia que surge como consecuencia de la extralimitación de funciones alegada por el querellante, siempre que ésta sea evidente y grosera, pues de lo contrario, es de que tal incompetencia fuera no manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

   Ahora bien, resulta necesario traer a colación, lo establecido en el último aparte del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa –vigente para la época de la emisión del acto impugnado- y el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley ejusdem, por ser la normativa en que se fundamentó el querellante para denunciar el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones:

   • Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial Nº 29.115 de fecha 8 de enero de 1970:

   Artículo 4.- La Dirección y Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa estará a cargo de un C.N.A. y de un Comité Ejecutivo.

   El C.A. estará integrado por sendos representantes de los Ministerios de Educación, de Fomento y del Trabajo; de las organizaciones de campesinos, de empleados y de obreros; de las Cámaras Agrícolas, de Comercio y de Industriales y de la Federación Venezolana de Maestros.

   Cada miembro del C.N.A. será designado por el organismo al cual representa.

   El Reglamento de la presente Ley determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto. (Subrayado de este Tribunal Superior).

   • Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003:

   Artículo 24. Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

   (omissis)

   12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Del texto de los referidos artículos, se desprende claramente, que la competencia para remover a los funcionarios del ente querellado, estaba expresamente atribuida al Presidente del INCE.

   Sin embargo, debe señalarse que la Ley en referencia fue dictada con anterioridad a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002 y en su artículo 5 establece:

   “(…) La gestión de la función pública corresponderá a:

   (omissis)

   5.- Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

   En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra. (Subrayado de este Tribunal).

   Así las cosas, se aprecia que en los entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, su Presidente es quien detenta la competencia de la gestión pública, ello siempre y cuando en la ley que regule el funcionamiento de dicho organismo no le sea otorgada la competencia al cuerpo colegiado encargado de su dirección y administración.

   Por lo tanto, partiendo del análisis precedente, debe indicarse, que el INCE era un ente dirigido por cuerpos colegiados pues su dirección y administración estaba a cargo de un C.N.A. y de un Comité Ejecutivo, siendo el caso que quien presidía ambos órganos colegiados era a su vez el Presidente Ejecutivo del INCE, autoridad que ostentaba la competencia para remover a los funcionarios del INCE.

   Tomando en cuenta lo expuesto y efectuado el estudio exhaustivo del expediente administrativo, consignado por el ente querellado, se puede evidenciar que corre inserto al folio 10, la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo, dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, donde se aprueba la remoción del ciudadano J.J.Z.G., anteriormente identificado, acordándose además, su retiro.

   Sin embargo, se puede constatar del texto de dicho acto administrativo, que éste se encuentra firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien como se dijo anteriormente, también preside el Comité Ejecutivo del referido ente, razón por la cual, tomando como base las normas anteriormente transcritas, el Presidente del INCE expresó junto a la Vicepresidenta y el Secretario del señalado órgano colegiado, su voluntad de remover y retirar al querellante.

   Así, pese a que el Comité Ejecutivo no tenía competencia para efectuar la remoción y retiro de la querellante, al haber firmado su Presidente la Orden Administrativa impugnada, convalidó el vicio en que pudo incurrir este órgano colegiado al dictar el aludido acto administrativo, en consecuencia, resulta improcedente la nulidad de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, que solicitó el querellante por estar, según su dicho, viciada de incompetencia. Así se declara.

   Por otra parte, a los efectos de determinar la existencia o no del vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, debe precisarse, que el referido vicio se manifiesta de dos maneras:

   En primer lugar; cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, así como, en hechos que de haber ocurrido, lo fueron de manera diferente en que los aprecia o dice apreciar, lo cual conlleva, a que no se correspondan tales hechos con el supuesto de hecho de la norma en la cual se basa la Administración para justificar su actividad, lo que configura el vicio de falso supuesto de hecho y, en segundo lugar; cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, derivándose con ello, el vicio de falso supuesto de derecho.

   Siendo ello así, dado que el querellante manifestó que el vicio de falso supuesto que denuncia se concretó porque la Administración apreció erróneamente que el cargo ejercido por él era de confianza, aunado al hecho que a lo largo de su escrito contentivo de querella, expresó, que las funciones que desempeñaba como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, no requerían un alto grado de confidencialidad en el despacho del Gerente Regional INCE Monagas, pues, si bien su cargo está subordinado a la referida dependencia, no está ubicado en el despacho del Gerente Regional.

   Ante tales argumentos, este sentenciador determina, que el querellante lo que solicita es la nulidad del referido acto por estar viciado de falso supuesto de derecho.

   Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, a efectos de determinar su incursión en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ejusdem.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, éstos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

   Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.

   Ahora bien, en el caso bajo análisis, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas.

   Según se desprende de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, notificada al querellante el 12 de marzo de 2008 mediante Oficio Nº 294.000-0083 fechado 5 de marzo de 2008, en la cual se ordenó la remoción y retiro del querellante, se empleó como fundamento normativo el último aparte del artículo 19, así como, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando al referido cargo como de confianza por requerir un alto grado de confidencialidad en la Gerencia General de Informática.

   No obstante, se aprecia, que la Administración incurrió en un error al calificar la dependencia a la cual estaba adscrito el querellante pues, contrario a lo expresado en el acto administrativo, el cargo que ejercía el querellante estaba adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas y ambas partes son contestes de ello, por lo tanto, dicho error no incide en los efectos que se derivan del acto impugnado.

   Asimismo, en el texto del mencionado acto administrativo se destacan como funciones inherentes al cargo que desempeñaba el querellante, las siguientes:

   (…) 1. Detecta las necesidades de formación en la región, a fin de orientar los planes y programas de formación profesional que permita satisfacer la demanda indicada; 2. Desarrolla la estrategia de formación que mejor se adecue a los requerimientos específicos de la región; 3. Orienta y apoya técnicamente a la Gerencia en la ejecución de los programas docentes; 4. Orienta y apoya en el ajuste de los programas docentes a fin de capacitar al recurso humano en nuevos proyectos desarrollados en la región respectiva; 5. Desarrolla y mantiene vínculos con entes públicos y privados con la finalidad de intercambiar experiencias y emprender acciones a través de alianzas estratégicas y/o convenios; 6. Desarrolla y mantiene vínculos con representantes del sector empresarial, con la finalidad de evaluar el Sistema de Formación Profesional y medir el impacto del proceso en el mismo; 7. Desarrolla estrategias de cooperación técnica con institutos homólogos a fin de dar y recibir asistencia técnica en materia de formación profesional; 8. Coordina el proceso de promoción y colocación de los egresados en el mercado laboral; 9. Coordina la eyección (sic) del plan operativo anual de la Gerencia Regional; 10. Coordina la elaboración y envío de los informes estadísticos relacionados con la ejecución de la producción docente; 11. Orienta al proceso de control mensual, trimestral, semestral y anual de las unidades operativas; 12. Supervisa las actividades del personal adscrito a la Gerencia a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos y metas; 13. Coordina las actividades inherentes a la certificación de cursos (…)

   .

   Tomando en consideración lo expuesto, pasa este Tribunal Superior a determinar si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las funciones que desempeñaba podía catalogarse de confianza y, por ende, ser removido y retirado libremente del ente querellado.

   Al respecto, debe indicarse, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad.

   Así, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado Despacho, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

   De esta forma, haciendo un análisis conceptual del término confidencialidad, se observa que según la Vigésima Primera Edición del Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992. Editorial Espasa Calpe, S.A., página 538, el mismo alude a “calidad de confidencial”, entendiéndose por “confidencial” lo que “(…) se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas (…)”.

   En tal sentido, del análisis de las funciones señaladas en el acto recurrido, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por el querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia Regional INCE Monagas, dependencia a la cual estaba adscrito, enfatizándose, que en las evaluaciones del desempeño efectuadas al funcionario en los años 2005, 2006 y 2007 –que cursan en el expediente administrativo del folio 60 al 78-, se colige, que las funciones ejercidas por el funcionario sólo comportaban la coordinación, organización y supervisión de las actividades que le eran asignadas, las cuales no comportan un alto grado de confidencialidad.

   Igualmente, tampoco se encuentra demostrado en autos que el querellante desempeñara un cargo de confianza, toda vez que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejerciera un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en la Gerencia Regional INCE Monagas, por el contrario, la Administración fue conteste en afirmar que las funciones que ejercía el querellante eran las expresadas en el acto de remoción y retiro impugnado, las cuales, como se indicó supra no revisten alta confidencialidad.

   Siendo ello así, estima este sentenciador, que al limitarse el ente querellado a señalar en la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, que procedía a remover y retirar al querellante porque conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 19, así como, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo que ejercía como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, era de confianza, en virtud de que las funciones desempeñadas por él requerían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia Regional a la cual estaba adscrito, sin haber demostrado en autos la condición de dicho cargo, debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración al dictar el referido acto administrativo subsumió los hechos, es decir; las funciones desempeñadas por el querellante, en una norma errónea. Así se declara.

   Vista la declaratoria que antecede y la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir, con las modificaciones que puedan sufrir por los aumentos que se originen, efectuada por el querellante, este Tribunal Superior le ordena al órgano querellado, que efectúe la reincorporación del ciudadano J.J.Z.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.177.284, al cargo que desempeñaba como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

   Respecto al solicitado pago del bono vacacional y bonificación de fin de año, que se acumulen desde la fecha en que fue removido y retirado el querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior, determina que al no encontrarse el querellante en servicio activo desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro hasta que se materialice su reincorporación al cargo que desempeñaba, resulta improcedente el pago de los referidos conceptos, por cuanto éstos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de los referidos conceptos, durante los meses que prestó efectivamente sus servicios en el ente querellado para el año 2008. Así se declara.

   Finalmente, se ordena, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.J.Z.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.177.284, asistido por el abogado C.M.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) –hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)-.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. SE DECLARA conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces)-, mediante el cual fue removido y retirado el querellante del cargo que ejercía como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas.

   2.2. SE ORDENA al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

   2.3. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado.

   2.4. IMPROCEDENTE el solicitado pago del bono vacacional y bonificación de fin de año, que se acumulen desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de los referidos conceptos, por los meses que prestó efectivamente sus servicios en el ente querellado durante el año 2008.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 20 de febrero de 2009 seis (06siendo las tres pm (3:00), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 030-2009

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0947-08