Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Febrero de 2011

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.E.A.U..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: I.G.M..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). HOY INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

APODERADO JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: G.R.B.R..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO, Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 22 de diciembre de 2004 el abogado I.G.M., Inpreabogado Nº 25.090, actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.E.A.U., titular de la cédula de identidad Nº 6.897.984, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento; por auto de fecha 17 de enero de 2005 este Tribunal declaró caduca la querella interpuesta. En fecha 20 de enero de 2005 el apoderado judicial de la querellante apeló del auto antes referido que declaró la caducidad de la querella interpuesta, en consecuencia se ordenó remitir el original del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo para que aquella Corte a quien le correspondiera según su distribución conociera de la referida apelación.

El 01 de marzo de 2005 fue recibido el referido expediente en la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, se designó ponente a la Jueza B.J.T.D. y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho.

En Fecha 23 de febrero de 2006, en virtud de la diligencia suscrita el 08 de febrero de 2006 por el apoderado judicial de la actora, mediante la cual solicitó a dicha Corte se abocara al conocimiento de la presente causa, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis Crespo Daza, a fin de que la Corte Dictara la decisión correspondiente. Por auto de fecha 06 de diciembre de 2006 fue reconstituida la Corte Segunda, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza.

En fecha 03 de agosto de 2007 la Corte Segunda declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 01 de junio de 2005, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, y repuso la misma al estado de que se realizaran las notificaciones a que hubiere lugar. El 01 de agosto de 2008 se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a fin que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 13 de mayo de 2009 la Corte Segunda se declaró competente para conocer el recurso de apelación interpuesto, declaró con lugar el mismo, revocó el fallo apelado y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado a fin de pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 21 de mayo de 2009 la nombrada Corte Segunda ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República. Por auto de fecha 03 de noviembre de 2009 se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado.

En fecha 12 de noviembre de 2009 se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente expediente. En tal sentido, el 19 de noviembre de 2009 el abogado G.J.C.L., designado Juez Provisorio de este Tribunal el 19 de febrero de 2008 por la Comisión Judicial, se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba, previa notificación de las partes.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2010 se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba, previa notificación de las partes, ello en virtud de haberse recibido en fecha 28 de abril de 2010 el oficio Nº 0228-2010 de fecha 27 de abril de 2010 procedente de la Rectoría Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se informó que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión celebrada el día 08 de abril de este mismo año, acordó reincorporar al Abogado G.J.C.L. al cargo de Juez Provisorio de este Juzgado.

En fecha 17 de junio de 2010 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 19 de julio de 2010 este Juzgado admitió la reforma de la querella consignada el 18 de julio de 2010 por el apoderado judicial de la parte actora, y en consecuencia se ordenó citar nuevamente al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que diese contestación a la querella, se solicitó a dicho Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar nuevamente a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva el 01 de febrero de 2011, en cuya acta se dejó constancia de que las partes comparecieron al acto e hicieron uso del derecho de palabra; en esa misma audiencia se dejó entendido que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, y el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. El 14 de febrero de 2011 se publicó el dispositivo del fallo, declarando sin lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

La presente querella se circunscribe a la solicitud de la actora relativa a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística, mediante la cual informan a la ciudadana M.E.A.U. que el “INCE TURISMO, (…) ha cesado su vida útil el 31 de Diciembre del 2003, así como el objetivo y propósito para el cual fue creado. Por lo anteriormente expuesto (…) cesará en sus funciones con el INCE TURISMO, A.C., (SIC), donde su último cargo ha sido el de Secretaria Ejecutiva II, en la Dirección General a partir del 10.10.1996.”(Negrillas del acto transcrito). Igualmente solicita, su reincorporación en el Instituto querellado en el mismo cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios caídos así como las variaciones que se hayan producido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así mismo, pide el pago del bono único por la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2000,00) de conformidad con la cláusula trigésima de la Convención Colectiva de la Administración Pública Nacional 2003-2005, así como los beneficios contractuales acordados por la parte querellada desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación.

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que a la actora se le removió y retiró del cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección General del Instituto de Capacitación Turística, por considerar que dicho ente “ha cesado su vida útil el 31 de Diciembre del 2003, así como el objetivo y propósito para el cual fue creado…”

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

El apoderado judicial de la querellante, narra que su representada ingresó a la Asociación Civil INCE Turismo, en fecha 10 de octubre de 1996 con el cargo de Secretaria Ejecutiva II. Afirma que en el Decreto Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003 que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 del 03 de noviembre de 2003 se establecen en sus disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta normas relativas a la regulación de la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles INCE, que tengan por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación.

Manifiesta que a partir del 04 de noviembre de 2003, por efecto del Decreto que reforma la Ley del INCE, tal Institución debía transferir al personal de la Asociación Civil INCE Turismo, al INCE rector y asumir así los compromisos laborales con tales empleados, en fuerza de lo cual por i.d.D. in comento, tenía que incorporarla a una Gerencia General o Gerencia Regional adscrita al INCE, tal como efectivamente lo realizó con los trabajadores de las otras asociaciones civiles, vale decir, Asociación Civil INCE Distrito Federal, Asociación Civil INCE Metal Minero y otras Asociaciones liquidadas. Que en consecuencia, de conformidad con el Decreto citado, no le estaba permitido al Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE), retirar al personal de las Asociaciones Civiles a liquidarse y suprimirse, ello por cuanto el mismo Decreto le ordenaba la transferencia del personal de las Asociaciones Civiles INCES, al citado Instituto.

Señala que el acto administrativo impugnado carece de eficacia, por cuanto no establece los parámetros a que se contraen las normas previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual no corre la caducidad en contra de su representada como fue sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia proferida el 13 de mayo de 2009, cursante en autos.

Denuncia que la Junta Liquidadora del Instituto querellado se extralimitó en sus funciones, privándole del derecho al trabajo a su representada por cuanto en el acto administrativo impugnado el ciudadano C.M., en su condición de miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, le informó a su patrocinada que la Asociación Civil INCE Turismo había cesado en su vida útil al 31 de diciembre de 2003, y por esa razón era retirada, pero es el caso que entre las facultades que el Comité Ejecutivo del INCE le confirió a la Junta Liquidadora del INCE, no estaba la facultad de retirar al personal de la referida Asociación, puesto que el Reglamento que reforma la Ley del INCE, establecía que el personal de las asociaciones civiles debían ser transferidos a las Gerencias Generales y Gerencias Regionales del INCE, como en efecto lo realizó el INCE, en el caso de otras Asociaciones Civiles.

Alega que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y realizado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando lo previsto en los artículos 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 5 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, expresa que de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 del Decreto Nº 1.116 de fecha 06 de septiembre de 1990 que reglamenta la Ley del INCE, se desprende que para la conformación del Comité Ejecutivo se requiere la concurrencia del Presidente, Vicepresidente y del Secretario General; que el Comité Ejecutivo es el órgano competente para dictar los actos de remoción y retiro de los funcionarios y empleados al servicio de ese organismo. Que los actos administrativos dictados por el Comité Ejecutivo deberán ser aprobados por todos sus integrantes, hecho éste que sólo puede constatarse mediante la firma de todos sus miembros estampadas al pie del instrumento que contenga el acto de retiro impugnado.

Agrega que el acto de retiro de su representada no fue realizado por el Comité Ejecutivo del INCE, y en el mismo tampoco intervino el Presidente de tal Institución, por lo que es forzoso concluir que el acto administrativo de retiro de su representada fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, toda vez que no podía por sí solo el ciudadano C.M., como miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, adoptar las decisiones cuya competencia le está atribuida a ese cuerpo colegiado obrando con el quórum y las formalidades establecidas en la Ley, por lo tanto el ciudadano C.M., por si solo actuando como miembro de la Junta liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo no estaba facultado para retirar a su representada. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 numeral 12 del Reglamento de la Ley del INCE, las facultades para nombrar, remover y destituir a un trabajador el INCE, le está conferida única y exclusivamente al Presidente del INCE, de acuerdo a las previsiones del artículo 5 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Adicionalmente, denuncia el apoderado judicial de la actora que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en tal sentido afirma que la motivación esgrimida por la Administración para retirar a su representada es por cuanto ‘”a su decir’” la Asociación Civil INCE turismo ha cesado su vida útil, por lo tanto se le retira por esa causa, pero es el caso que en realidad la citada Asociación legalmente no cesó en su vida útil, simplemente por mandato del Decreto Nº 2674, de fecha 28 de octubre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 del 03 de noviembre de 2003, que reforma la Ley del INCE, el mismo imponía la supresión y liquidación de las asociaciones civiles INCE, pero en ningún caso facultaba al INCE y a la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, para retirar a su representada.

Por su parte, el apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) señala en primer lugar que el hecho que la hoy querellante prestara servicios para la Asociación Civil INCE Turismo, en modo alguno debe entenderse que la trabajadora adquirió la condición de funcionario de carrera. Que la querellante ingresó el 10 de octubre de 1996 a la Asociación Civil INCE Turismo, por tanto la misma debe tenerse como trabajadora de dicha Asociación Civil y no como funcionario público, circunstancia que impide que goce de la estabilidad propia de las formas funcionariales y con ello se exime a la Administración del deber de ejercer las gestiones reubicatorias, conforme a lo pautado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que en fecha 28 de octubre de 2003 el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Nº 2.674 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.809 del 03 de noviembre de 2003 dictó el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya finalidad era reorganizar dicho ente y adecuarlo a las nuevas exigencias del país de conformidad con lo previsto en su Disposición Transitoria Primera. Que de la Disposición Transitoria Segunda del aludido Reglamento, se colige que era voluntad del Presidente de la República como máximo representante del Poder Ejecutivo Nacional en razón de sus potestades organizativas, que las Oficinas Regionales que venían funcionando o aquellas que se crearen con posterioridad a la emisión del Decreto en comento se mantuvieran, cuestión que no sucedió con respecto a las asociaciones civiles cuya liquidación fue ordenada a tenor de la disposición transitoria segunda y cuyas funciones fueron asumidas directamente por las gerencias generales y regionales que se crearon al efecto.

Que el referido Reglamento estableció en su disposición transitoria tercera quién asumiría el pago de las obligaciones de naturaleza patrimonial que hubiesen sido contraídas por el ente liquidado, señalando al efecto que sería responsable de éstas el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), declarándose parte del patrimonio de dicho Instituto todos los activos que estas poseían. Que aún cuando el mencionado Reglamento incluyó la supresión de todas las asociaciones civiles del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es decir las asociaciones sectoriales INCE Turismo, INCE Construcción, se dejó abierta la posibilidad de que en ejercicio de las potestades de reorganización del ente administrativo, se hiciera efectivo no sólo el pago de los compromisos laborales adquiridos por éstas para con sus trabajadores, sino que adicionalmente se incluyó la posibilidad de que para el caso de las Gerencias Regionales que ya venían funcionando se hiciera efectiva la transferencia del personal, supuesto que dice no se configura en el caso de marras, toda vez que la hoy querellante forma parte de la Asociación Civil INCE TURISMO, la cual es una Asociación Civil Sectorial y no Regional.

Manifiesta que el acto impugnado se encuentra plenamente ajustado a derecho, pues no le era exigible al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) observar una conducta distinta a la observada durante el proceso de liquidación y supresión de las asociaciones civiles ordenado según Decreto Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 03 de noviembre de 2003. En cuanto a que la querellante tenga derecho a un supuesto bono único por la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2000,00) niega tal pretensión, en razón de que el contrato colectivo a que hace referencia 2003-2005 nunca fue homologado y nunca entró en vigencia.

Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, por cuanto afirma la parte actora que el acto de retiro de su representada no fue realizado por el Comité Ejecutivo del INCE, y en el mismo tampoco intervino el Presidente de tal Institución, por lo que el acto administrativo de retiro de su representada fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, toda vez que no podía por sí solo el ciudadano C.M., como miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, adoptar las decisiones cuya competencia le está atribuida a ese cuerpo colegiado obrando con el quórum y las formalidades establecidas en la Ley. Al respecto, es conveniente destacar que en lo que se refiere a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece entre otras cosas lo siguiente:

Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En ejercicio de sus funciones los mismos deberán sujetarse a los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada. (…)

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En el mismo orden de ideas, observa este Tribunal que en el Decreto Presidencial Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.809 del 03 de noviembre de 2003, el Presidente de la República dictó el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno verificar el contenido del Decreto antes referido, el cual establece en su Disposición Transitoria Primera lo siguiente:

Primera: Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.

Del examen del instrumento normativo antes señalado, se evidencia que efectivamente el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la supresión y liquidación de las asociaciones civiles que tuvieran por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), entre las cuales se encontraba la asociación civil INCE Turismo a la que pertenecía la hoy querellante.

En ese mismo sentido, la Disposición Transitoria Segunda del aludido Decreto, en cuanto a quién asumiría las atribuciones de las asociaciones civiles a ser suprimidas y liquidadas, expresa lo siguiente:

”SEGUNDA: Las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles, serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y este Reglamento.”

Así mismo, la Disposición Transitoria Tercera del Decreto en comento estableció que el pago de las obligaciones de naturaleza patrimonial que hubiesen sido contraídas por el ente liquidado, las asumiría el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto.

Por otro lado, la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto en referencia, establece lo siguiente:

Cuarta: El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen. Entre otras cosas. La transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales.

De acuerdo a las normas anteriores, considera este Juzgador que el Ejecutivo Nacional al ordenar la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tuvieran como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), entre las cuales se encontraba la Asociación Civil INCE Turismo, a la cual pertenecía la hoy querellante, también dispuso que sería el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el que asumiría las obligaciones de naturaleza laboral, entre éstas la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales. Igualmente, estableció que las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, asumirían las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles.

Por otro lado, El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fue creado mediante Ley Especial de fecha 22 de agosto de 1959 y Reglamentado según Decreto de fecha 11 de Marzo de 1960, siendo su naturaleza jurídica la de un instituto autónomo, cuyo objeto principal es la promoción e implementación de programas de capacitación integral. Ahora bien, los entes sectoriales o regionales descentralizados funcionalmente, creados bajo la forma de asociaciones civiles, aun cuando se encontraran adscritos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron creados como entes descentralizados funcionalmente conforme a las normas que rigen el derecho privado, las cuales si bien es cierto coadyuvan a cumplir los fines que por ley le fueron asignados al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no es menos cierto que por ser personas jurídicas distintas, son capaces de adquirir sus propias obligaciones individualmente consideradas; no obstante al establecer el Decreto 2.674, antes mencionado, en su disposición Transitoria Cuarta, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumiría las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, es decir, transferencia de personal y pago de compromisos laborales, debe entenderse que las obligaciones de naturaleza laboral contraídas por la Asociación Civil INCE turismo, hoy querellada, fueron asumidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, tal y como está previsto en el Decreto en comento.

Al mismo tiempo, advierte quien aquí decide que en el presente caso la ciudadana M.A.U., hoy querellante, ostentaba el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Dirección General de la Asociación Civil INCE Turismo desde el 10 de octubre de 1996, asociación ésta que constituía un ente sectorial, creado de conformidad con las normas del derecho común y cuyas relaciones de empleo se rigen según se desprende del propio reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente Ley del Estatuto de la Función Publica. Así mismo, se observa que la actora, anteriormente identificada, tiene la condición de empleada y no la de funcionario público y mucho menos de carrera, por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tal como lo prevé la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de la Ley sobre el referido Instituto, éste asumiría las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativa, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, no obstante, la condición de empleada de la hoy querellante, no debe confundirse con la condición de funcionario de carrera, ya que son conceptos distintos, pues su transferencia al INCE desde la Asociación Civil Ince Turismo, se haría en las mismas condiciones que tenía, de allí que pasaría como una trabajadora a tiempo indeterminado, cuya relación laboral se regía por lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido, el empleado público es aquel particular que presta un servicio o ejerce una función pública, cuyo empleador es un ente público, pero también puede ocurrir que personas naturales presten servicios a un ente público sin ser funcionarios públicos, sin embargo en su relación con su empleador se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, mientras que el funcionario de carrera es aquel que por haber ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y contar con el nombramiento respectivo, goza de la estabilidad propia de las formas funcionariales relativas a la carrera administrativa y por ende su relación de empleo publico se rige por las normas contenidas en la vigente Ley del Estatuto de la Función Publica. En el presente caso, se puede apreciar que la hoy querellante prestó sus servicios en el cargo de Secretaria Ejecutiva II en el INCE Turismo desde el 10 de octubre de 1996, tal como se puede constatar del contenido del propio acto impugnado inserto al folio doce (12) del expediente judicial, por lo que debe considerarse como trabajadora de dicha asociación civil y no como funcionaria pública, tal y como lo afirmó la representación judicial del Instituto querellado al momento de contestar la querella, en consecuencia dicha trabajadora no gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios públicos de carrera, por tanto la Administración no estaba obligada a tramitar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable en caso de alguna medida de reducción de personal o reestructuración por parte de la Administración, y así se decide.

Por otro lado, del análisis de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la transferencia del personal de la Asociación Civil INCE Turismo debía ser asumida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, por cuanto éste se ocuparía tanto del pago de los compromisos laborales, como de la transferencia del personal, siguiendo los postulados de las potestades organizativas de la Administración Pública en razón de las necesidades de personal que existían en el momento en que se llevó a cabo la supresión y liquidación de la Asociación Civil INCE Turismo por las autoridades encargadas de la reorganización del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuestión que constituía el fin último para el cual se dictó el referido Decreto Reglamentario de supresión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del mismo.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de realizar la transferencia del personal de las Asociaciones Civiles suprimidas y liquidadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto antes citado se deja abierta la posibilidad de realizar la transferencia del personal de los entes suprimidos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa. En este sentido, considera oportuno este Juzgador traer a colación el criterio expresado por la jurisprudencia nacional en cuanto a la supresión y liquidación de entes de la Administración Pública, específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Mediante sentencia Nº 960 del 09 de mayo de 2006, caso: Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (ICAP), en la cual estableció el siguiente criterio:

(…) No podría pretenderse conforme a la legislación del trabajo, que los trabajadores de un ente deban permanecer en puestos de trabajo que dejan de existir. Así lo dijo esta misma Sala en el fallo Nº 269 del 25 de abril de 2000, que negó la medida cautelar en el caso de autos, de la siguiente manera:

‘(…) debe esta Sala pronunciarse respecto de las presuntas violaciones a derechos constitucionales con motivo de la supresión del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (ICAP), y al efecto considera que no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir’.

En efecto, no se concibe en derecho denunciar la violación de derechos laborales cuando la situación es de extinción del empleador, como la existente en el caso de autos. Ello ocurre también para el caso de funcionarios, si bien se ha dejado sentado que no es el supuesto del parágrafo único del artículo 11 del Decreto Nº 419. Esta Sala lo ha declarado de ese modo en su fallo Nº 2685, del 8 de octubre de 2003, dictado con ocasión de la impugnación de las normas de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario relativas a la supresión del Instituto Agrario Nacional. En él se lee:

Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.

El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.

(…)

Es cierto que no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados

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Como se observa, la Sala ha dejado establecido que la desaparición de un ente empleador comporta la terminación de la relación (funcionarial o laboral, según el caso) con el trabajador, sin que, además; sea exigible que el empleador deba reincorporarlo en otro ente (difícil en el ámbito privado, pero normalmente alegable en el ámbito público, debido a la ingente cantidad de organismos estatales existentes). (…)”

De acuerdo con el criterio parcialmente transcrito, estima este Tribunal que efectivamente la transferencia del personal de la Asociación Civil INCE Turismo, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no puede entenderse como una obligación impuesta al referido Instituto, pues tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional no puede concebirse en derecho denunciar la violación de derechos laborales cuando la situación es de extinción del empleador, como la existente en el caso de autos, por lo que este Tribunal considera improcedente la denuncia de la querellante referida a la que la Administración se extralimitó en sus funciones, privándole del derecho al trabajo, y así se decide.

Adicionalmente, la reorganización planteada en virtud de la reestructuración ordenada por parte del Ejecutivo Nacional responderá a las necesidades de servicio de la institución de que se trate, al momento en que se materializó la misma. En consecuencia, considera este sentenciador que tal y como lo dejó entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la desaparición de un ente empleador comporta la terminación de la relación funcionarial o laboral, con el trabajador, según el caso que se trate, sin que el empleador este obligado a reincorporarlo en otro ente que lo sustituya, a menos que se trate de los funcionarios de carrera los cuales gozan de estabilidad especial en virtud de garantizar la continuidad del servicio público, de allí que en el presente caso no existe violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso tal como fue aducido por la parte actora, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia de incompetencia del acto impugnado, observa este sentenciador que del análisis del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como del propio contenido del acto recurrido, en este caso la comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística, se evidencia que la Asociación Civil INCE Turismo, en virtud de haber sido objeto de un proceso de supresión y liquidación por mandato del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 noviembre 2003, designó para tales efectos, una Junta Liquidadora en la cual se representarían y subrogarían todas las atribuciones y facultades de la Asociación Civil, incluidas las obligaciones de naturaleza laboral, por lo que el acto administrativo impugnado debía ser dictado por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE–Turismo, como efectivamente se hizo, lo cual se evidencia del propio acto impugnado, por lo cual la competencia para dictar dicho acto le era atribuida a la Junta Liquidadora del INCE Turismo, en consecuencia debe este Tribunal desestimar el vicio de incompetencia denunciado por la representación judicial de la hoy actora, y así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, debe este Tribunal declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado I.G.M., actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.E.A.U., titular de la cédula de identidad Nº 6.897.984, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

En esta misma fecha 21 de febrero de 2011, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

Exp. 05-952