Decisión nº 0102-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de noviembre de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

(Subsidiario a Recurso Jerárquico)

Vistos: Solo con informes de la República.

Asunto No. AP41-U-2010-000434. Sentencia Nº: 0102-2011.

Recurrente: “COORPORACION H.M.S. 250, C.A.” empresa mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 07 de julio de 1995, bajo el N° 33, Tomo 207-A-Pro, con domicilio, Avenida Libertador con Calle Las Acacias Hotel Crillón, Caracas, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-30276536-6, N.I.T. 0037055956, Aportante INCE N° 014245.

Apoderada judicial de la recurrente: J.A.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.355.917, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.436,

Acto Recurrido: Resolución N° 2348 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de las Actas 048719 y 048720 con las cuales se formularon reparos a la contribuyente para el período fiscal comprendido entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre de 2002, por los siguientes conceptos.

1. Por aportes del 2% por la cantidad de Bs.3.996.028,00

2. Por aportes del ½%, por la cantidad de Bs.232.304,00

3. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de Bs. 132.723,00

   El reparo se origina por diferencia en el cálculo de los aportes del 2% y del ½% y por no incluir para la base imponible las vacaciones, las utilidades, comisión cobranza, propinas y diez por ciento (10%), porcentaje de los mesoneros.

   Por el acto recurrido se confirman los reparos y se impone multa por contravención por la cantidad de Bs. 4.195.829,00, por disminución ilegítima de ingresos tributarios provenientes del reparo formulado a los aportes del 2%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   De igual manera, se impone multa por la cantidad de Bs. 288.057,00, por haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, correspondiente a los apartes del ½%. Esta multa se impone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Representación Judicial: ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO con el No. 59.533, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Tributo: Aportes del INCES.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso en fecha 13 de agosto de 2010, con la recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del oficio No. 210.100-194-189 de fecha 03 de junio de 2010, emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES)., con el cual remite escrito y demás recaudos del Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico, interpuesto por la contribuyente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2348 de fecha 21 de julio de 200

   Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2010-000434 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, y a la Contribuyente COORPORACION H.M.S.250, C.A.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 30 de marzo de 2011 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fechas 06/04/2011 la Representante Legal del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) consigno Escrito de Promoción de Pruebas, constante de tres (03) folios útiles y en fecha 31/05/2011,la Apoderada Judicial de la Recurrente consigno dicho escrito en cinco(05) folios útiles y un (01) anexo, contentivo del instrumento poder que acredita su representación.

   Mediante auto de fecha 10/06/2011, se admitieron las Pruebas Promovidas.

   Por auto de fecha 22 de julio de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

   En fecha 11/08/2011, la Apoderada Judicial de la Recurrente, consignó informe escrito, constante de diez (10) folios útiles y la Representante Legal del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito, constante de quince (15) folios útiles.

   Por auto de fecha 12 de Agosto del 2011 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para la observación a los informes, dice “VISTOS” y entra en la etapa de los 60 días para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Resolución N° 2348 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de las Actas 048719 y 048720 con las cuales se formularon reparos a la contribuyente para el período fiscal comprendido entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre de 2002, por los siguientes conceptos.

4. Por aportes del 2% por la cantidad de Bs.3.996.028,00

5. Por aportes del ½%, por la cantidad de Bs.232.304,00

6. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de Bs. 132.723,00

   El reparo se origina por diferencia en el cálculo de los aportes del 2% y del ½% y por no incluir para la base imponible las vacaciones, las utilidades, comisión cobranza, propinas y diez por ciento (10%), porcentaje de los mesoneros.

   Por el acto recurrido se confirman los reparos y se impone multa por contravención por la cantidad de Bs. 4.195.829,00, por disminución ilegítima de ingresos tributarios provenientes del reparo formulado a los aportes del 2%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   De igual manera, se impone multa por la cantidad de Bs. 288.057,00, por haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, correspondiente a los apartes del ½%. Esta multa se impone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

      La representación judicial de la contribuyente, en la oportunidad de int3enar el recurso jerárquico y subsidiariamente el recurso contencioso tributario, expuso:

      Las mayor parte de los aportes determinados por la actuación fiscal provienen de comisiones mercantiles pagadas a empresas que nada tienen que ver con os trabajadores…

      Por aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Tributario, solicita que se le practique una verificación fiscal, a los fines de precisar el monto de esas comisiones y cómo se configuran las supuestas deferencias detectadas.

      Con relación al aporte del 1% por ciento y los intereses moratorios dice que consigna, marcada “C”, copia de las planillas de pago por las sumas de Bs. 232.304, por conceptos de 1% y Bs. 132.723, por concepto de intereses moratorios.

      Concluye sus alegaciones, señalando:

      …que se declare la nulidad de la resolución Culminatoria del Sumario No. 2348, (…), por lo que respecta a los aportes del 2% calculados sorbe comisiones mercantiles que nada tiene que ver con sueldos y salarios…

      En su escrito de informes, ratifica las expuestas alegaciones, pero bajo los conceptos de: Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la sobre el Instituto Nacional de cooperación Educativa.

      Bajo este concepto considera improcedente el gravamen del 2% sobre pago de comisión , cobranza, propinas y 10% porcentaje de los mesoneros, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores.

      Hace una amplia exposición sobre la base imponible para los aportes del 2%, en la cual incluye consideraciones sobre salario normal con fundamento en el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual transcribe.

      Concluye considerando que la partidas incluidas por la actuación fiscal para exigir la diferencia de aportes del 2%, no forman parte del salario norma y; en consecuencia, no deben ser incluidas en la base imponible para determinar dichos aprontes.

   2. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

      En su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

      IV

      MOTIVACION PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones expuestas por la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos formulados y confirmados a la contribuyente bajo los conceptos de:

1. Por aportes del 2% por la cantidad de Bs.3.996.028,00

   2 Por aportes del ½%, por la cantidad de Bs.232.304,00

   3 Por el pago extemporáneo de los aportes del 1%, por la cantidad de Bs. 132.723,00

   También forma parte de la litis el tener que decidir sobre la legalidad de multas impuestas.

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto Previo.

   Advierte el Tribunal que en la oportunidad de interponer el Recurso Jerárquico y subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, la contribuyente señala que acompaña con el escrito recursivo, marcadas “C”, copias de las planillas con las cuales pagó las cantidades de Bs. 232.304,00 y Bs. 132.723.,00, los cuales se corresponden con el pago de la diferencia de aportes del 1% que le fue reparada, y los intereses moratorios que le son exigidos, respectivamente.

   Ahora bien, encuentra el Tribunal que en las actas y recaudos que forman el expediente administrativo enviado a esta jurisdicción, no aparece la decisión que ha debido producir el INCES sobre el recurso jerárquico, lo cual impide a esta Tribunal precisar las referidas copias de las planillas antes mencionada fueron tomadas en cuenta por el INCES. Tampoco en el escrito de informes presentado por la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), presentado durante este proceso hay alguna objeción sobre este señalamiento de la contribuyente, razón por la cual el Tribunal supone –Presumptio Hominis – que el referido Instituto acepta como cierto dicho señalamiento. Así se declara.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria el Tribunal advierte que su decisión, en el presente caso, estará orientada a declarar la legalidad o no del reparo a los aportes del 2%, la multa impuesta por contravención, por disminución ilegitima de ingresos tributarios, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario; y la multa impuesta por omisión de aportes del 1%. Así se declara.

   Fondo de la controversia.

   Reparo por diferencia de aportes del 2%. Bs. 3.996.028,00.

   Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE (artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, actualmente Ley del INCES, estableció y establece, respectivamente una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los honorarios que la contribuyente paga a personas naturales y jurídicas, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de sueldo y salario, comisión cobranza, propina y 10% porcentajes, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores con el 2% establecido en el numeral 1 de los artículos 10 y 14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º de los articulo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de sueldo y salario, comisión cobranza, propina y 10% porcentajes, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por los denominados conceptos comisión cobranza, propina y 10% porcentajes, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar al monto de los sueldos y salarios los pagos por conceptos de comisión cobranza, propina y 10% porcentajes, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores por ella en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º de los artículos 10 y 14 de la Ley del INCE hoy denominada ley del INCES, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs.3.996.028,00, se considera improcedente. Así se declara.

   En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 4.195.829,00, por disminución ilegítima de ingresos tributarios provenientes del reparo formulado a los aportes del 2%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Multa impuesta por omisión de aportes del 1%2%: Bs. 288.057,00

   Por cuento la contribuyente pagó el reparo por este concepto (Bs. 232.304,00), la multa impuesta por retener una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, luce procedente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.A.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.355.917, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.436, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la mencionada Sociedad Mercantil “COORPORACION H.M.S. 250, C.A.” empresa mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 07 de julio de 1995, bajo el N° 33, Tomo 207-A-Pro, con domicilio, Avenida Libertador con Calle Las Acacias Hotel Crillón, Caracas, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-30276536-6, N.I.T. 0037055956, Aportante INCE N° 014245, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2348 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre de 2002, por los siguientes conceptos.

   En consecuencia se declara: