Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 08 de junio de 2010, por el abogado R.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2010, emanada del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.D.R.C.Á. contra la sociedad mercantil denominada GHELA SOGENE, C. A.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 04 de abril de 2011, previa notificación de los expertos, oportunidad en la cual fue reprogramada para el 04 de mayo de 2011, a las 02:00 PM, en virtud de una crisis hipertensiva que sobrevino al apoderado judicial de la recurrente, momentos antes de iniciar dicho acto, lo cual se dejó constancia en acta cursante a los Autos. Finalmente, en la oportunidad fijada, efectivamente, se llevó a cabo dicha audiencia procediéndose en consecuencia a diferir la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 11 de mayo de 2011, fecha en que tuvo lugar dicho acto. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en la norma prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que en la sentencia recurrida no se tomó en cuenta el argumento expuesto durante el proceso, respecto al procedimiento de calificación de despido interpuesto por el actor, una vez finalizada la relación laboral, mediante el buscaba su incorporación al mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo desarrolladas para la fecha del despido. Asimismo, manifestó que no se consideró el accidente de trabajo ocurrido en febrero de 2005, y que es en agosto cuando el actor acude a hacerse los chequeos al INPSASEL, hechos ambos que según sus dichos, debe eximir a la demandada de lo señalado en la sentencia, pues lo cierto es que, en modo alguno, su representada expuso al actor a condiciones de trabajo que le ocasionaba daños a su salud, añadiendo que el actor tenía que acudir a unas consultas fisiátricas y consignar informe y no lo hizo, hecho que se encuentra mencionado en el folio 188 de la sentencia.

En este sentido, continuo exponiendo el representante de la recurrente que, de acuerdo con la normativa del seguro social vigente el trabajador tiene que colaborar con someterse y cumplir con los tratamiento para recuperarse de cualquier padecimiento que presente, esto en caso que se considere que estamos en presencia de una enfermedad, porque ha sido alegato de su representada que es un accidente de trabajo la génesis del padecimiento del accionante y así pide que sea considerado.

Por otro parte, manifiesta que existe en la sentencia el vicio de inmotivación por silencio de prueba por cuanto no fue apreciada la prueba documental marcadas “n” y “n1”, contentivos de informes médicos de Maracay donde hay un diagnóstico de su padecimiento y certificado del seguro social de fecha 20 de abril de 2005, al tiempo que manifiesta que el juez solo menciona las contenidas en el folio 190 que cursa en el cuaderno de recaudos 2 folios 87 y 88.

Que es falso que la investigación hecha por el INPSASEL fue por enfermedad, pues está evidenciado en la historia clínica que el trabajador denunció ante dicha Institución, un accidente de trabajo ocurrido en el mes de febrero de 2005, y que todas las investigaciones realizadas en este sentido por el ente fue bajo el supuesto de un accidente de trabajo, y que es posteriormente, que cambian diciendo que es una enfermedad, al tiempo que insiste que la génesis y conforme al concepto legal establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se establece que estamos en presencia de un accidente y no una enfermedad.

Que en el folio 188 de la sentencia el propio Tribunal narra que el INPSASEL es atendido por F.R., es decir, un testigo presencial, y en este sentido hace referencia a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia N° 504 de fecha 17 de mayo de 2005 y N° 718 de fecha 11 de abril de 2007, que habla del supuesto del testigo inhábil, las cuales establecen que los trabajadores son por naturaleza testigos presenciales y son los idóneos para rendir testimonio, pero agrega que en este caso, el testigo cuando vino a declarar en juicio ya no era trabajador de la empresa, sin embargo, hace valer su testimonio por cuanto, según sus dichos, el mismo tiene conocimiento directo de lo acontecido cuando el INPSASEL fue hacer cumplir la orden según la cual el actor reclamante debía reincorporarse a su puesto de trabajo para que realizara un trabajo adecuado a su capacidad residual.

Respecto al referido testimonio, manifiesta que había pedido los discos compactos que contienen la grabación de la audiencia de juicio y en los mismos no aparece el testimonio de F.R., por lo que solicita la reposición de la causa al estado de evacuación de esta testimonial, pues considera que este testimonio es una prueba fundamental, que el testigo fue hábil y conteste en su deposición donde quedó probado que, la empresa dio cumplimiento a lo dispuesto por el INPSASEL en la reubicación del accionante en otras labores distintas a las que venía desarrollando, y cónsonas con su capacidad laboral, por lo que al no aparecer dicha declaración se crea un estado de indefensión en perjuicio de su representada, al no contar con la prueba fundamental que, según sus dichos, … “determina que no incurrimos en hecho ilícito porque se quiere aparentar que teníamos conocimiento del riesgo y no lo corregimos, en razón de lo cual solicita se solvente la situación de violación al debido proceso y derecho a la defensa en cuando a la declaración del testigo F.R., debiendo reponerse la causa al estado que se evacue nuevamente el testigo, lo cual manifiesta, que le causaría daño porque … “no estoy seguro que pudiera ubicar nuevamente el testigo.

Asimismo aduce que, existe en la sentencia un error de apreciación en la valoración realizada por el juez de la documental inserta al recaudos 2 folios 52 al 63 marcado “n”, al establecer que se desprende de la misma que se trata de una enfermedad; pues la experta dice que es imposible que alguien que sufra un accidente le ocurra un padecimiento de anillo filoso prominente, hernia discal y desgaste del disco pero hay casos donde el INPSASEL ha dicho que por un accidente si se padece anillo filoso prominente y hernia discal.

Igualmente aduce que, en la sentencia se declaró inadmisible la tacha de documento la cual se fundamentó en el numeral 1 y 4 del artículo 83 de la LOPTRA, por no contar dicho documental con la firma del funcionario autorizado, y por cuanto se tergiversó la declaración del otorgante –refiriéndose al trabajador accionante- diciendo que era una enfermedad cuando el otorgante fue al INPSASEL diciendo que era un accidente de trabajo; pero el Tribunal a quo consideró que no era el competente para conocer de la falta de competencia del funcionario sino que era materia de lo contencioso administrativo y fue desechado este medio de impugnación, manifestando que existe inclusive un reporte de accidente de trabajo en el Comité de S.L. donde actúa el delegado de prevención y el trabajador cuando lo van a reportar. Asimismo aduce que de manera subsidiaria impugnó la certificación basado en la sentencia N° 1249 del 03 de agosto de 2009 sobre un poder apud acta que al haberlo certificado alguien que no tenía competencia quedó desechado, por lo que solicita que prospere la tacha, porque además el Tribunal menciona que no se ejerció el recurso de nulidad contencioso administrativo, cuando ni siquiera fue notificado de dicho acto, es decir, de la certificación de enfermedad del actor, el cual para que tenga validez debió estar notificado de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que establece como requisitos el que haya sido notificado válidamente, para así determinar cual es el órgano sobre el cual se recurre y el lapso para que tenga validez la notificación, aduciendo que, nunca ha sido notificado de ese acto, por tanto mal podía tener la certeza de cuándo podría ejercer recurso de nulidad.

En otro orden de ideas denuncia que, se valora parcialmente la prueba de inspección judicial, es decir, sólo se valora el folio 279, cuando dicha actuación contiene las documentales cursante desde los folios 250 al 326, por lo que considera que en este caso se viola la seguridad jurídica de la demandada por cuanto no aplica el criterio respecto al cual se puede promover en cualquier momento el documento público administrativo, y siendo la inspección judicial un documento público administrativo del INPSASEL lo desecha, manifestando que desconoce donde queda la adquisición procesal y búsqueda de la verdad, al tiempo que aduce que … “no incurrimos en hecho ilícito; bien sea que se trate accidente de trabajo o enfermedad profesional diagnosticada en abril de 2005.

De igual forma alega el apoderado de la accionada recurrente que, esta demostrada en la presente causa la prescripción de la acción, pues la demanda se interpuso en marzo de 2008 y los hechos ocurrieron en el 2005, por lo que de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional del 12 de abril de 2001 N° 490, aquellos hechos que se originan y que producen efectos jurídicos no se puede aplicar jurisprudencia posterior a eso. Que en el presente caso, el accidente se originó en febrero de 2005 y surtió efecto en abril de 2005 con el diagnóstico de la enfermedad, que se introduce la demanda en marzo de 2008 y la certificación de la incapacidad es del 2007, por lo que insiste el recurrente que, … “si partimos de la expectativa plausible o confianza legítima cuando hablamos de normas procesales como lo es la prescripción, no se puede aplicar la doctrina jurisprudencial N° 1016 del 30 de junio de 2008 caso General Motors que aplica por el derecho intertemporal…, al tiempo que afirma que, esa sentencia no se aplica al caso que nos ocupa porque estamos en presencia de un accidente que ocurrió en febrero de 2005 o de una enfermedad que fue diagnosticada en abril de 2005, y es en julio del 2005 cuando entra en vigencia la LOPCYMAT, por lo que aplicar ese lapso de prescripción de cinco (5) años para hechos que produjeron efectos después de esa doctrina casacional, sería incurrir en un error de interpretación del artículo 62 de la LOT pues el diagnóstico fue cuando hubo los resultados, y la sentencia del 21 de julio de 2009 N° 1222 sigue estableciendo ese criterio de que son dos (2) años de prescripción, en razón de todo lo cual solicita que se determine la prescripción de la acción.

Finalmente, solicita de acuerdo al artículo 92 de la LOPTRA y 1427 del Código Civil, los cuales establecen que el Juez no está obligado a acatar el dictamen del perito; que se aparte de los dichos del experto que determina que estamos en presencia de una enfermedad de tipo ocupacional, al tiempo que rechaza que el actor se haya sometido a un examen pre-empleo, así como la condena y los conceptos y costas e indexación desde la notificación de la demandada, alegando el principio de la expectativa plausible o confianza legítima, solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Por su parte la representación judicial del actor no recurrente expuso en su defensa que, en cuanto a que no fue valorado el testigo se observa del fallo recurrido que se hizo consideración al respecto, señalándose que era representante del patrono basado en la deposición de testigo; la demandada alega hecho nuevo del accidente de trabajo que no está demostrado; que el único formato que existía en el INPSASEL para ese momento era el de declaración de accidente y se hace la primera evaluación de la salud del trabajador, evidenciándose del diagnóstico clínico que era una enfermedad y se cambia el mecanismo de investigación.

En este sentido, aduce que el informe del Seguro Social establece que es enfermedad ocupacional en un proceso de desgaste continuo sometida a condiciones de trabajo. Que según las pruebas documentales marcadas H y J se estableció por el INPSASEL el cambio de actividad de trabajo mediante limitaciones de tareas en fecha 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006, sin embargo, es dieciocho (18) meses después desde que se hace la primera orden de cambio de puesto de trabajo para que el patrono cumpliera su obligación que no la cumplió, que el 6 de noviembre de 2006 lo cambian a una actividad de barrido que también es inconveniente para su salud y el 15 de noviembre de 2006 lo despiden injustificadamente; que hubo delimitación de la actividad que no fue atacado por el patrono entonces incurre en falta grave y hay responsabilidad subjetiva con el pago de indemnizaciones.

Así pues, respecto a la inspección judicial manifestó que fue negada su admisión porque la demandada hizo practicar una inspección con un Tribunal de Municipio distinto al Tribunal de la causa y la trajo a los autos fuera de la oportunidad procesal, por lo que mal podía otorgársele valor probatorio. Asimismo, manifestó que los numerales 1 y 4 del artículo 83 de la LOPTRA referentes a la tacha invocados por la demandada se excluyen entre sí, y es por eso el juez dice que con respecto a la competencia del funcionario, la misma tiene que ser atacada por ante el Tribunal competente, es decir, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, alegó que el patrono expuso al trabajador a laborar en condiciones por encima de los límites exigidos, en consecuencia, solicita se declare sin lugar la apelación.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, el representante de la recurrente expuso que el testigo F.R. no fue valorado, no se expuso el contenido de sus deposiciones, las cuales demuestran que el actor había sido incorporado a sus labores en otras funciones y se cumplió con la orden del INPSASEL; que existe falso supuesto de hecho al considerar que es una enfermedad cuando era un accidente, pues el actor manifiesta al INPSASEL y así es recogido en la certificación de incapacidad emanada de este Instituto, que el actor al remover la palanca quedó paralizado con un fuerte dolor en la espalda y pierna y ese es un hecho que demuestra el accidente de trabajo lo cual se concatena con lo narrado por el actor en la historia clínica, donde dice que fue a hacer levantamiento de un tuvo de manera violenta le dolió la espalda, le cayó el tuvo encima y alguien lo ayudó, y ese hecho es un accidente de trabajo. Asimismo, niega los conceptos condenados pues no hay responsabilidad objetiva; no hay hecho ilícito; que se impugnó subsidiariamente el documento público administrativo contentivo de la certificación de incapacidad, al tiempo que insiste en que se valoró parcialmente la inspección judicial por lo que hay silencio de prueba; y finalmente solicita se declare la prescripción de la acción.

Por su parte, el abogado representante de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, existe la investigación de origen de la enfermedad ocupacional realizada por el higienista Peraza donde afirma el testigo en representación de la demandada; que la demandada no cumplió con el cambio de trabajo cuando le fue requerido por el ente competente, pues después de dos advertencias adicionales fue cuando accedió al cambio de labores, asignándole otras como el barrido de superficies, que implicaban perjuicio para su cuadro clínico, cuando el actor se encontraba igualmente limitado para realizar esa actividad por prescripción medica; que es falso que el actor se haya caído y haya ocurrido un accidente, cuando lo cierto es que el mismo laboraba con excesivo esfuerzo físico, y pese a que el actor venía presentando lumbalgia desde el año 2004, su patrono no corrigió esas condiciones de riesgo, lo cual empeoró el estado de salud de su representado.

La juez en la audiencia de apelación procedió a interrogar a la DRA. Y.V., en su condición de médico ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del Estado Carabobo, solicitando explique en qué forma la enfermedad que ha certificado según consta en autos, era agravada por el trabajo, y cuáles eran esas condiciones para el agravamiento de la enfermedad, ante lo cual responde la experta que: … “el riesgo disergonómico que está dado por las condiciones en las cuales se realiza el trabajo y ese riesgo explica lo que es el levantamiento de carga, son posiciones incómodas, es decir, flexionar y extender la columna vertebral de forma repetitiva y para eso hay unos parámetros donde hacemos estandarización. Que decimos que estandarizar el movimiento repetitivo es cuando se repite el movimiento entre diez y doce veces por minuto el mismo movimiento, y si ese movimiento de flexo extensión de columna vertebral viene acompañado de un levantamiento de carga por encima de las normas internacionales, que es 25 kilos, es un levantamiento de carga excesivo para el cuerpo humano, y si se hace de forma repetitiva bajo una condición manual, eso lleva a un trastorno que agrava todo lo que pueda pasar en la columna vertebral la cual se ve influenciada por otros parámetros como la contextura, edad, nutrición, ser o no fumador. Que se agrava cuando hace un procedimiento exagerado de levantamiento de peso, cuando hace un procedimiento de flexo extensión de forma repetitiva, cuando baja y sube escaleras, cuando hace un movimiento de lateralización y rotación de la columna vertebral porque exprime el disco; en fin, el agravamiento consiste en la radiculopatía que es la compresión de las raíces nerviosas, quiere decir que uno puede tener una hernia discal sin compresión y se agrava cuando levanta peso y aparece la radiculopatía, eso es lo que llamamos agravamiento de la enfermedad”. En este estado el juez interroga si esos movimientos que pudieran agravar la enfermedad pudieran estar dados por barrer? Ante lo cual responde que, … “si se barre haciendo torción de la columna vertebral sin mover las piernas puede ocasionar un movimiento que agrave y haga que la hernia pise el nervio; en el presente caso el actor levanta una cantidad de rieles que son de un peso mayor de 50 kilos y lo tiene que hacer en repetidas oportunidades; la columna está hecha para uno nada mas flexionar 20 grados y al exagerar esa flexión y se acompaña de torción es peor y si se acompaña de levantamiento de carga es peor todavía, todos esos movimientos son los que agravan”.

La juez en la audiencia de apelación procedió a interrogar al T.S.U. R.P., en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del Estado Carabobo, quien respondió que, … “ las actuaciones como funcionario que realizó en la empresa fue de origen de enfermedad ocupacional del actor donde se inicia con el criterio ocupacional donde en el expediente del trabajador se toma la información de fecha de ingreso, egreso, exámenes pre-empleo, información en materia de salud y seguridad laboral, si fue notificado de los riesgos durante el proceso de trabajo, si se impartió alguna capacitación en materia de prevención de accidente y enfermedades ocupacionales, si fue dotado de los equipos de protección personal adecuados a las tareas que iba a ejecutar, viene el criterio legal del sistema de gestión de la empresa que va a ejecutar acciones para la prevención de accidentes y enfermedades dentro del centro de trabajo de acuerdo al proceso productivo que desarrolla y está el criterio clínico y para clínico donde solicitamos que sea remitido al servicio de salud del instituto donde la información la manejan los médicos y se verifica cuáles son las condiciones en que se desarrolla en trabajo, cómo lo hace, cuáles son los movimientos, las posturas, si empuja o levanta carga, el peso, los compromisos músculo esqueléticos o disergonómicos para desarrollar la actividad; … “que hizo la verificación del puesto de trabajo del actor y se examinó que habían trabajos de levantamiento y traslado de carga y habían movimientos repetitivos de flexión y extensión del tronco, entonces esas condiciones de trabajo pueden acarrear alguna afección a la salud del trabajador y el médico es quien termina de evaluar; que el actor desempeñaba el cargo de albañil de primera y realizaba actividades de vaciado de concreto para las aceras, losas y en el proceso de construcción había el levantamiento de durmientes de los rieles que tienen un peso de 50 y durante la jornada colocaba 120 durmientes y esas son condiciones que pueden desmejorar la salud del trabajador; que no verificó si esas condiciones fueron cambiadas por la empresa y la empresa debe notificar su cumplimiento”.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando los siguientes hechos y motivos:

1) Por considerar que el a quo no tomó en cuenta el argumento expuesto durante el proceso, respecto a que el actor recurrió a un procedimiento de calificación de despido, una vez finalizada la relación laboral, para buscar su incorporación al mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo desarrolladas para la fecha del despido, y que ocurrido el accidente en febrero de 2005, es en agosto cuando el actor acude a hacerse los chequeos al INPSASEL, hechos ambos que según sus dichos, eximían a la demandada de una responsabilidad absoluta en el daño denunciado por el reclamante, pues en modo alguno, su representada expuso al actor a condiciones de trabajo que deterioraban su salud, y que el actor tenía que acudir a unas consultas fisiátricas y consignar informe y no lo hizo, hecho que se encuentra mencionado en el folio 188 de la sentencia. 2) Por considerar que incurre el juez en un falso supuesto al determinar que la génesis del padecimiento del actor se debe a una enfermedad cuando la misma se debe a un accidente de trabajo, pues es falso que la investigación hecha por el INPSASEL fue por enfermedad, pues está evidenciado en la historia clínica que el trabajador denunció ante dicha Institución fue un accidente de trabajo ocurrido en el mes de febrero de 2005, y que todas las investigaciones realizadas en este sentido por el ente fue bajo el supuesto de un accidente de trabajo, y que es posteriormente, se cambian diciendo que es una enfermedad, al tiempo que insiste que la génesis y conforme al concepto legal establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se establece que estamos en presencia de un accidente y no una enfermedad. 3) Por cuanto existe en la sentencia el vicio de inmotivación por silencio de prueba por cuanto no fue apreciada la prueba documental marcada “n” y “n1”, contentivos de informes médicos de Maracay donde hay un diagnóstico de su padecimiento y certificado del seguro social de fecha 20 de abril de 2005, toda vez que el juez solo menciona las contenidas en el folio 190 que cursa en el cuaderno de recaudos 2 folios 87 y 88. 4) Por error en la valoración del testigo F.R., quien según sus dichos es un testigo presencial de los hechos, en particular, cuando el INPSASEL fue hacer cumplir la orden según la cual el actor reclamante debía reincorporarse a su puesto de trabajo para que realizara un trabajo adecuado a su capacidad residual, testimonial que dicho sea de paso, fue denunciado por el recurrente, no aparece en los CD de grabación de la audiencia de juicio, razón por la cual solicita sea repuesta la presente causa al estado de evacuación de dicha prueba, toda vez que considera que tal medio probatorio es esencial y fundamental para demostrar en juicio que su representada no incurrió en hecho ilícito, pues no tenía conocimiento de los riegos que corría el actor y en consecuencia no podía corregidos. 5) Asimismo aduce que, existe en la sentencia un error de apreciación en la valoración realizada por el juez de la documental inserta al recaudos 2 folios 52 al 63 marcado “n”, al establecer que se desprende de la misma que se trata de una enfermedad; pues la experta dice que es imposible que alguien que sufra un accidente le ocurra un padecimiento de anillo filoso prominente, hernia discal y desgaste del disco pero hay casos donde el INPSASEL ha dicho que por un accidente si se padece anillo filoso prominente y hernia discal. 6) Rechaza igualmente la declaratoria de inadmisibilidad de la tacha propuesta en contra del documento contentivo de la Certificación de Incapacidad Total y Permanente del Actor, la cual se fundamentó en el numeral 1 y 4 del artículo 83 de la LOPTRA, por no contar dicho documental con la firma del funcionario autorizado, y por cuanto se tergiversó la declaración del otorgante –refiriéndose al trabajador accionante- diciendo que era una enfermedad cuando el propio actor fue al INPSASEL diciendo que era un accidente de trabajo; porque el Tribunal a quo consideró que no era el competente para conocer de la falta de competencia del funcionario sino que era materia de lo contencioso administrativo, y para ello debía ejercer el recurso de nulidad contencioso administrativo, cuando ni siquiera fue notificado de dicho acto, el cual para que tenga validez debió estar notificado de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que establece como requisitos el que haya sido notificado válidamente, para así determinara cual es el órgano sobre el cual se recurre y el lapso para que tenga validez la notificación. 7) Por considerar que la prueba de inspección fue valorada parcialmente, pues solo hubo pronunciamiento en cuanto al contenido del folio 279, cuando dicha actuación contiene las documentales cursante desde los folios 250 al 326, por lo que afirma que en este caso se viola la seguridad jurídica de la demandada por cuanto no aplica el criterio respecto al cual se puede promover en cualquier momento el documento público administrativo, y siendo la inspección judicial un documento público administrativo del INPSASEL lo desecha, con el cual quieren demostrar que no incurrieron en hecho ilícito; bien sea que se trate accidente de trabajo o enfermedad profesional diagnosticada en abril de 2005. 8) Alega de igual forma el apoderado de la accionada recurrente que, esta demostrada en la presente causa la prescripción de la acción, pues la demanda se interpuso en marzo de 2008 y el accidente se originó en febrero de 2005 y surtió efecto en abril de 2005 con el diagnóstico de la enfermedad, que la certificación de la incapacidad es del 2007, por lo que si partimos de la expectativa plausible o confianza legítima cuando hablamos de normas procesales como lo es la prescripción, no se puede aplicar la doctrina jurisprudencial N° 1016 del 30 de junio de 2008 caso General Motors que aplica por el derecho intertemporal, afirmando que, esa sentencia no se aplica al caso que nos ocupa porque estamos en presencia de un accidente que ocurrió en febrero de 2005 o de una enfermedad que fue diagnosticada en abril de 2005, y es en julio 2005 cuando entra en vigencia la LOPCYMAT, por lo que aplicar ese lapso de prescripción para hechos que produjeron efectos después de esa doctrina casacional, sería incurrir en un error de interpretación del artículo 62 de la LOT pues el diagnóstico fue cuando hubo los resultados, y la sentencia del 21 de julio de 2009 N° 1222 sigue estableciendo ese criterio de que son dos (2) años de prescripción, en razón de todo lo cual solicita que se determine la prescripción de la acción. 9) Finalmente, rechaza todos los conceptos reclamados y los conceptos y costas e indexación desde la notificación de la demandada.

Para decidir, este Tribunal Superior observa:

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa los requisitos que debe contener la sentencia definitiva dictada en sede laboral en primera instancia, al señalar que ésta debe ser redactada “…en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.”

Por su parte, el artículo 160, numeral 1º, ejusdem, prevé que la sentencia será nula por faltar en su contenido las determinaciones indicadas en el artículo anterior.

El mecanismo para denunciar los vicios en los que incurre la sentencia de fondo dictada por el Juez Laboral de Juicio, por omisión de los requisitos establecidos en el citado artículo 159, ibidem, es el recurso de apelación indicado en el artículo 161 de la misma Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de manera que el Juez Superior del Trabajo competente pueda descender a la revisión del fallo impugnado y detectar si efectivamente existen los vicios denunciados, caso en el cual, deberá ajustarse a lo prescrito en el mencionado numeral 1º del artículo 160, ejusdem, y declarar nula la sentencia si realmente la misma incurre en cualquiera de las omisiones delatadas.

Es decir, la parte que recurre una sentencia, debe delimitar en la Alzada el objeto de su apelación indicando los vicios o las razones por las cuales considera que el fallo que impugna es susceptible de nulidad, en todo o en parte, a los efectos que pueda el Tribunal Superior a quien corresponda tramitar dicho recurso, proceder a la revisión de la decisión cuestionada y verificar si la misma incurre o no en los vicios delatados, so pena que se tenga como no argumentado el recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada indicó una serie de vicios, nueve (9) en total, que, según su parecer, están contenidos en la sentencia impugnada que la pueden afectar de nulidad absoluta, respecto a los cuales esta Alzada emitirá un pronunciamiento en lo sucesivo, y en este caso siguiendo un orden estrictamente metodológico, esta Juzgadora estima prudente alterar el orden de conocimiento de las denuncias y alegatos esgrimidos por la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia oral y pública de apelación, y procede a pronunciarse sobre las delaciones 2), 5) y 6) antes transcritas, la primera de ellas, relativa a los alegatos de la parte accionada sobre la génesis -utilizando las propias palabras del apoderado de la recurrente- de los padecimientos del actor que le ocasionan una incapacidad para laboral, quien según sus dichos ha considerado que los mismos se deben a la ocurrencia de un accidente laboral ocurrido durante el mes de febrero de 2005, y no como consecuencia de una enfermedad profesional establecida falsamente por el a quo en su sentencia, pues a su decir, es falso que la investigación hecha por el INPSASEL fue por enfermedad, y ello está evidenciado en la historia clínica donde se deja constancia que el trabajador denunció ante dicha Institución que había sido objeto de un accidente de trabajo ocurrido en el mes de febrero de 2005, porque todas las investigaciones realizadas en este sentido por el ente competente fueron desplegadas bajo el supuesto de un accidente de trabajo; y las otras denuncias marcadas con el N° 5 y N°6, en intima relación con la anterior, concerniente a la existencia en la sentencia de un error de apreciación en la valoración realizada por el juez de la documental inserta al recaudos 2 folios 52 al 63 marcado “n”, al establecer que se desprende de la misma que se trata de una enfermedad; cuando la experta dice que es imposible que alguien que sufra un accidente le ocurra un padecimiento de anillo filoso prominente, hernia discal y desgaste del disco pero hay casos donde el INPSASEL ha dicho que por un accidente si se padece anillo filoso prominente y hernia discal, así como el rechazo de la accionada respecto al pronunciamiento del medio de impugnación de tacha de falsedad del documento marcado “O” inserto a los folios 64 y 65 de la segunda pieza de recaudos anexa al expediente principal, todo lo cual ha sido utilizado por la accionada, se insiste, para demostrar que el actor sufre una incapacidad como consecuencia de la ocurrencia de un accidente y no de una enfermedad.

Respecto a este punto, relacionada con la determinación en juicio de si es el padecimiento de una enfermedad surgida con ocasión o durante el desempeño de las labores a las que estaba sometido el actor o la ocurrencia de un accidente de trabajo, como desencadenante del estado de incapacidad total y permanente que le impide al trabajador reclamante seguir laborado y que generan la procedencia de las pretensiones reclamadas, estima conveniente quien hoy suscribe la presente actuación judicial, incorporar al presente fallo párrafos de la sentencia recurrida, de la forma como a continuación se transcribe:

“En ese sentido, siendo lo anterior así, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente asunto, consiste en determinar en primer lugar sí estamos en presencia de un accidente de trabajo o si por el contrario se trata de un caso de enfermedad profesional, para lo cual deberá la parte demandada demostrar su afirmación por invocar un hecho nuevo a los alegados por el actor en su libelo; en segundo lugar, una vez establecido el punto anterior, deberá el tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, para lo cual deberá determinarse previamente si hubo o no, inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la existencia del hecho ilícito, para lo cual corresponderá al accionante demostrar en el presente juicio, la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT como agente generador del daño causado; asimismo demostrar el hecho ilícito, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado, tomándose en consideración que la representación judicial de la empresa demandada, alegó la prescripción de la acción de manera subsidiaria. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien dicho lo anterior, procede este juzgador al análisis de las pruebas promovidas por las partes, para lo cual observa:

omissis

Corresponde ahora a este juzgador, resolver sobre la tacha con fundamento al numeral 4 del referido artículo 83, para lo cual es preciso hacer las siguientes consideraciones:

Al respecto señala el tachante, que la funcionaria que certificó la enfermedad profesional del trabajador G.C., Dra. Y.V., tergiversó la verdad al establecer una enfermedad ocupacional, cuando en realidad lo que hubo fue un accidente laboral, es decir, según el tachante, la funcionaria del referido organismo, atribuyó al trabajador declaraciones que éste no hizo, toda vez que éste informó al INPSASEL sobre la ocurrencia de un accidente laboral que había tenido en la sede de la empresa demandada el día 14 de febrero de 2005. Ahora bien, es preciso señalar que de autos ciertamente se desprende que tanto el trabajador como la empresa (ésta última de manera tardía), declararon ante el INPSASEL, la ocurrencia de un accidente laboral en la fecha antes señalada; sin embargo, igualmente se desprende de autos, una serie de eventos consistentes en informes sobre consultas médicas, estudios radiológicos y muy particular el informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el INPSASEL, a través de sus funcionarios designados a tales efectos, ciudadanos R.P., F.T. y Soto Pérez, quienes determinaron las causas directas que le dieron origen a la enfermedad ocupacional que padece el accionante, dentro de las cuales se pudo constatar que las actividades laborales desarrolladas por el actor como Albañil de Primera, causaron daños a su salud, por cuanto para realizar tales actividades, debía realizar movimientos de flexo extensión, rotación del tronco de forma repetitiva cada vez que éste realizaba el halado y empuje de cargas (ductos y durmientes) con un peso aproximado de 180 kg cada uno, lo cual originó que dichos funcionarios concluyeran, en que el trabajador realizaba un sobreesfuerzo al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas, conclusión ésta que coincide con la apreciación de la médico ocupacional Dra. Y.V., cuando determinó y certificó en fecha 26 de junio de 2007, la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional en el accionante, ciudadano G.C., como consecuencia de su trabajo, imputable básicamente a la acción de condiciones de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, consistente en: “Trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo trabajo que implique alta exigencia física, levantar, halar, empujar cargas pesadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, esfuerzo físico, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren”. En ese sentido, deja establecido quien decide, que el hecho de haber declarado el accionante ante el INPSASEL, la ocurrencia de un accidente laboral en la sede de la empresa en fecha 14 de febrero de 2005, y posteriormente dicho organismo halla certificado la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional en el trabajador, en modo alguno puede considerarse una tergiversación de lo declarado por el propio trabajador, como así lo pretende la representación de la empresa demandada, toda vez que la declaración del trabajador, en si misma, no es demostrativa de tales hechos, sólo constituye una información de unos hechos, y es precisamente la razón de ser de la investigación, que debe llevar a cabo el INPSASEL, a través de sus funcionarios, quienes deberán trasladarse a la sede de la empresa y tomar las declaraciones a los representantes de ésta, así como a cualquier otro trabajador de la empresa, sobre los hechos ocurridos; asimismo deberá inspeccionarse el puesto de trabajo ocupado por el trabajador, a los fines de constatar la existencia o no de los riesgos a los que pudiera estar expuesto el propio trabajador; y finalmente deberán los funcionarios, verificar el cumplimiento por parte del patrono de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En el presente caso, siendo que el tachante se limitó a consignar una serie de documentales, a las cuales se hizo referencia con anterioridad, y que en modo alguno, no demuestran su afirmación en lo que respecta a la tergiversación de declaración que presuntamente hizo la Dra. Y.V., en su carácter de médico ocupacional del INPSASEL, al certificar una enfermedad ocupacional en el accionante de autos, ello es suficiente para que este tribunal le otorgue valor probatorio a la documental marcada con la letra “O”, cursante a los folios 64 y 65 de la segunda pieza del expediente, la cual fue tachada de falso por la demandada, y en virtud de ello, se declara SIN LUGAR la tacha propuesta por la representación judicial de la demandada en contra de la referida documental. ASI SE DECLARA.

Resuelto el punto previo anterior, y como consecuencia de lo allí expuesto, deja establecido este sentenciador que en el presente asunto, estamos en presencia de un caso de enfermedad ocupacional y no, ante un caso de accidente laboral como lo pretende la representación judicial de la empresa demandada, pues ello ha quedado demostrado con la documental marcada “O”, a la cual se hizo referencia anteriormente; asimismo con las demás documentales cursantes en autos, específicamente las marcadas con las letras “K”; “L”; “M”; “M1”; “N”; “N1” y “Ñ” respectivamente (ver folios 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 al 63, 85 al 88 y 98, del cuaderno de recaudos N° 2); de la misma manera con las documentales cursantes a los folios 133 y la cursante desde el folio 205 al 208, de la pieza N° 2 del expediente, cuyas documentales fueron debidamente valoradas por este juzgador, aunado a que por máximas de experiencia, es preciso señalar, que una hernia discal a nivel de la columna vertebral, jamás puede producirse por un accidente, aunque sea calificado como laboral, sino que ella es producto de una serie de eventos que implican o requieren de un sobreesfuerzo por parte de la persona que padece de la misma, como es el caso del accionante G.C., a quien se le diagnosticó hernias discales a nivel de su columna vertebral, L4-L5 y L5-S1, con cambios degenerativos que ameritan correlación con clínica. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, de la transcripción parcial del fallo recurrido observa esta Alzada que, el A quo obró correctamente y ajustado a derecho, cuando una vez reseñadas las pretensiones del actor así como las defensas opuestas por la accionada, procedió a determinar el tema a decidir, considerando que el centro de la controversia consistía en determinar en primer lugar sí estamos en presencia de un accidente de trabajo o si por el contrario se trata de un caso de enfermedad profesional, distribuyendo en consecuencia la carga de la prueba en cabeza de la demandada el demostrar su afirmación respecto a la ocurrencia de un accidente ello alegado como un hecho nuevo para pretender enervar los alegados por el actor en su libelo; establecido que seguidamente una vez establecido el punto anterior, deberá el tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, para lo cual deberá determinarse previamente si hubo o no, inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la existencia del hecho ilícito, para lo cual corresponderá al accionante demostrar en el presente juicio, la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT como agente generador del daño causado; asimismo demostrar el hecho ilícito, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado.

Asimismo, se observa del fallo bajo análisis que, el Juez de la Primera Instancia, después de valorar las pruebas y en especial el documento marcado “N” cursante a los folios 52 al 63 del cuaderno de recaudos 2, y resolver sin lugar el procedimiento de tacha de documentos, específicamente, del documento marcado “O” cursante al folio 64 y 65 de la segunda pieza de recaudos del expediente, contentivo de la certificación de incapacidad total y permanente, emanado del INSAPSEL, en fecha 26 de junio de 2007, procede a dejar sentado en su sentencia de merito, que el hecho desencadenante del padecimiento del actor, lo constituye una enfermedad de origen ocupacional y no un accidente de trabajo, como lo alega la accionada de autos en el decurso del juicio, criterio este que comparte ampliamente esta Juzgadora, por las consideraciones que a continuación se mencionan.

Pues bien, considera esta Alzada que ha establecido la Sala de Casación Social en múltiples fallos (vid. Nº 505 del 17/05/2005, Nº 1248 del 12/06/2007, entre otros) que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tiene la carga de probar esa relación de causalidad, es decir, demostrar que el estado patológico que presenta fue contraído con ocasión al trabajo o por su exposición a un ambiente riesgoso para su salud, tal como lo dispone el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese sentido, esta Alzada evidencia del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente proceso, al igual que lo hizo soberanamente el juez de la recurrida, lo siguiente:

El actor promovió como prueba documental el informe de certificación de incapacidad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), N° 00131, de fecha 26 de junio de 2007, suscrito por la Dra. Y.V., en su condición de Médico Especialista en S.O. el cual riela a los folios 64 y 65 de la segunda pieza de recaudos anexa al expediente, el cual fue tachado por la parte accionada durante la audiencia de juicio, por considerar que el contenido de dicha documental, tergiversa la verdad al establecerse una enfermedad ocupacional, cuando en realidad (indicó el tachante) lo que hubo fue un accidente laboral, toda vez que éste informó al INPSASEL sobre la ocurrencia de un accidente laboral que había tenido en la sede de la empresa demandada el día 14 de febrero de 2005; asimismo alegó como causal para tachar dicha documental, la falta de competencia de la funcionaria que firmó la certificación de discapacidad del accionante, en virtud que la delegación de competencia hecha por el presidente del INPSASEL, quien según su afirmación es el competente para ello, conforme a los artículos 22 y 23 de la LOPCYMAT, no fue publicada en Gaceta Oficial.

En este sentido observa esta Alzada que, aperturada por el a quo la incidencia de tacha, el tachante del documento consignó en tiempo hábil escrito de promoción de pruebas, en la cual hizo valer las documentales consignadas conjuntamente con el escrito de pruebas en la audiencia preliminar, cursante a los folios 105 y 106 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron valoradas por el juzgador de primera instancia; asimismo promovió las resultas de una inspección judicial cursante a los folios 250 al 264, a la cual este juzgador también hizo referencia en su sentencia; de la misma manera promovió copia fotostática de Gaceta Oficial N° 38.224 de fecha 08 de julio de 2005, contentiva del decreto N° 3.742 de fecha 06 de julio de 2005, dictado por el Presidente de la República, mediante la cual designa como Presidente del INPSASEL al ciudadano J.P.B.; así como de la Gaceta Oficial N° 39.088, de fecha 29 de diciembre de 2008, contentiva de la P.A. de la Presidencia del INPSASEL de fecha 30 de octubre de 2008, cursantes a los folios 112 al 116, segunda pieza del expediente, a cuyas documentales se les otorgaron valor probatorio conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; finalmente el tachante promovió la grabación fílmica de la audiencia de juicio de fecha 10 de febrero del corriente año del presente asunto, el cual contiene las declaraciones del testigo promovido por la demandada, ciudadano F.R., declaración ésta que fue desechada por el a quo del material probatorio fundado en las razones expuestas en el capítulo referido a la valoración y análisis de las pruebas promovidas por la demandada.

Finalmente, observa esta Juzgadora del fallo recurrido parcialmente transcrito que el Juez de la Primera Instancia procedió a declarar SIN LUGAR la tacha propuesta por la representación judicial de la demandada en contra de la referida documental, y dio pleno valor probatorio a la referida documental.

De lo anterior advierte esta Alzada que, ciertamente, el tachante del documento en referencia pretende impugnar su contenido fundamentado en dos motivos completamente diferentes, uno referido al contenido del documento, el cual fundamenta en el referido artículo 83, numeral 4, mientras que el otro motivo va dirigido al ataque de la formalidad del acto como tal, es decir, se ataca la competencia o facultad del funcionario que suscribió el acto administrativo contentivo de la certificación de discapacidad del accionante.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así lo establece igualmente 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la tacha de falsedad procede en contra de instrumentos públicos y privados, con excepción de los administrativos, y se puede proponer en el juicio, ya sea como objeto principal de la causa o incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el contenido del señalado artículo 83 y conforme al Código de Procedimiento Civil por las causales previstas en los artículos 1380 (para el caso de los documentos públicos) y 1381, para el caso de los privados) del Código Civil.

Así tenemos que el instrumento público o auténtico, según lo dispuesto en el artículo 1357, ejusdem, es definido como aquel “que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”; y los instrumentos privados son definidos por la doctrina como aquellos “…cuyo otorgamiento no ha sido verificado o realizado -autorizado- por el funcionario público competente…” (Ricardo H.L.R.I.d. Derecho Procesal (2005) pág. 267).

En otras palabras, el documento público es aquel autorizado, presenciado y expedido por persona (Registrador, Juez, etc) facultada para darle fe pública; y los privados, son aquellos redactados y firmados por las partes interesadas, sin la intervención de ningún funcionario público. El Instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 1.359, ibidem, hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado y de los hechos jurídicos que dicho funcionario público declara haber visto u oído; mientras que el instrumento privado tiene menos valor probatorio que el documento público, por cuanto si no es reconocido por su firmante carece de todo valor probatorio, a menos que posteriormente se demuestre la autenticidad de la firma estampada.

Cabe mencionar entonces, que la tacha de falsedad no es procedente contra los documentos llamados por la doctrina como “públicos administrativos”, no sólo por que así no lo prevén las normas previamente citadas, sino por cuanto los mismos gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, presunción relativa que puede ser cuestionada y desvirtuada mediante prueba en contrario que proponga el antagonista del promovente del instrumento, tal como ha sido establecido en diversos fallos por nuestro M.T.d.J.. (Vid. Sentencia Nº 1307 del 22/05/2003 y Nº 4992 de fecha 15/12/2005, Sala Constitucional).

También hay que mencionar que de conformidad con los artículos 1359 y 1380 del Código Civil, el instrumento público puede ser tachado, tanto por la partes que lo suscriben, como por terceros interesados; sin embargo, el documento privado, sólo puede ser tachado por la persona a quien se le exige su reconocimiento, a tenor de lo contenido en el artículo 1381 del Código Civil, lo cual quiere decir, que si se consigna en el juicio un instrumento privado emanado de una persona ajena al proceso (un tercero) la parte contraria no está obligada a tacharlo o desconocerlo, pues no emana de ella tal documento el cual por sí solo carece de valor probatorio, a menos que demuestre su autenticidad siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable a este asunto por haberse sustanciado y decidido en primera instancia antes que se promulgase la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Hechos los razonamientos anteriores, este Tribunal Superior observa que la parte demandada pretende impugnar a través del procedimiento de tacha de falsedad de documento la certificación de incapacidad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), N° 00131, de fecha 26 de junio de 2007, suscrito por la Dra. Y.V., en su condición de Médico Especialista en S.O., el cual dadas las caracaterísticas bajo las cuales fue concedido, dicha documental no cumplen con las exigencias del artículo 1.357, ibidem, para que sean considerados como instrumentos públicos, pues no son emanados por un Registrador, Juez u otro funcionario con facultad para darle fe pública; ni tampoco pueden ser considerados como documentos privados, ya que al emanar de un funcionario en ejercicio de sus funciones como empleado de un instituto de carácter público, adscrito a la Administración Pública Nacional, como lo es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dichas instrumentales son consideradas como “documentos administrativos”, y por ende, resulta improcedente la tacha propuesta en contra de estas instrumentales, pues la vía de atacarlos es la impugnación y la promoción de cualquier medio de prueba en contrario que le pueda restar o quitar valor probatorio a los mismos, sin que tampoco sea procedente en contra de ellos, la prueba de ratificación contenida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

En consideración a todo lo antes expuesto, estima este Alzada que el Tribunal de Primera Instancia no debió admitir la tacha propuesta por la parte demandada, por no darse los extremos de procedencia de la misma; sin embargo, pese a que le dio curso a la misma, actuó ajustado a derecho cuando la desechó en la sentencia de mérito, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la tacha propuesta por la parte demandada en contra de las instrumentales consignadas por la parte actora a los folios 64 al 65 de la primera pieza del expediente es improcedente y por ende, se establece que no incurrió el Juez A-quo en la violación delatada por la parte demandada-apelante, por lo que se desecha la denuncia efectuada por ésta al respecto, identificada por esta Alzada con el Nro 6, antes transcrito. ASI SE RESUELVE.

En este orden de ideas, observa esta Alzada que establecido el valor probatorio de la certificación de discapacidad expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuya instrumental es la prueba fundamental que promovió el actor para demostrar que la enfermedad que padece es de tipo ocupacional, aprecia esta Alzada que contrario a lo alegado por la demandada en la denuncia signada con el Nro. 2, queda evidenciado que expertos adcritos al organo competente en materia de investigación y determinación del Infortunios Laborales en el País, certifica que el actor padece de una enfermedad de tipo ocupacional denominada “Trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para todo trabajo que implique alta exigencia física, levantar, halar, empujar cargas pesadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, esfuerzo físico, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren”. Mediante esta certificación para cuya obtención fue realizado una evaluación integral que incluye el estudio del puesto de trabajo a través de una inspección realizada a la empresa por un funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del mencionado instituto, así como una revisión de los exámenes y evaluaciones médicas efectuadas previamente al actor por médicos particulares, se pudo constatar que en la ejecución de sus actividades diarias el demandante en razón del cargo de albañil de primera que ocupaba durante la relación de trabajo que lo mantuvo unido con la accionada de autos, debía realizar labores de colocación de ductos, colocar durmientes, vaciado de concreto, por cuanto para realizar tales actividades, debía realizar movimientos de flexo extensión, rotación del tronco de forma repetitiva cada vez que éste levanta ductos (peso 180 Kgrs) y coloca los durmientes, que de igual forma debía colocar la tapa del ducto que tiene un peso de 50 kgrs, que realizaba el halado y empuje de cargas (ductos y durmientes) con un peso aproximado de 180 kg cada uno, argumentando la experto medico ocupacional que en toda literatura esta bien referido que el levantamiento, halado y empuje de carga así como los movimientos repetitivos de las articulaciones son la primera causa de trastorno músculo esquelético por trauma acumulativo, siendo todos estos elementos coadyuvantes en el origen de o agravamiento de esta patología. Asimismo, se dejó constancia que la sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología agravada con ocasión del Trabajo en el que se encontraba obligado a laborar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonomicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT. Igualmente, llama la atención de quien hoy decide que, dentro de un criterio clínico la experto Medico Ocupacional refiere en su informe de certificación de Incapacidad, que el paciente refiere inicio agudo de su patología el 14 de febrero de 2005, posterior al levantamiento de un ducto con otro compañero de trabajo pero que por un momento la carga fue dejada solo a él. Que posteriormente el paciente ha presentado cronicidad de dos (2)años de patología, por lo que ameritó evaluación en conjunto con especialistas en las áreas de neurología, traumatología y fisiatría, requiriendo de tratamiento médico, fisiátrico y reposo con los DX de un Dolor lumbar con Discopatía Degenerativa L3-L4,L4-L5, Y L5-S1 con signos de radiculopatía foraminal. 2.- Trastorno por trauma acumulativo a nivel de la columna lumbar.

Esta documental deja en evidencia que el demandante si estaba expuesto a un ambiente de trabajo riesgoso para su salud, dado que en el mismo se encontraba expuesto a condiciones de gran esfuerzo físico; pero contrario a lo expuesto por la representación judicial del apoderado de la accionada en esta Instancia, no dejó establecido ese informe que el actor haya sufrido un accidente y que este haya sido el desencadenante de la patología que ahora padece, lo que sí dejó sentado la citada certificación de discapacidad es que el hoy demandante presenta una sintomatología compatible con una patología orgánica agravada con ocasión al trabajo.

Ahora bien, y ello es parte de la denuncia signada por esta Alzada bajo el Nro 5, manifiesta el apoderado de la recurrente que existe en la sentencia un error de apreciación en la valoración realizada por el juez de la documental inserta al recaudos 2 folios 52 al 63 marcado “Ñ”, al establecer que se desprende de la misma que se trata de una enfermedad; pues la experta dice que es imposible que alguien que sufra un accidente le ocurra un padecimiento de anillo filoso prominente, hernia discal y desgaste del disco pero hay casos donde el INPSASEL ha dicho que por un accidente si se padece anillo filoso prominente y hernia discal.

Respecto a la valoración probatoria del referido documento, cursante a folios 52 al 63 marcado “Ñ”, desasentado el juez de la Primera Instancia, lo siguiente:

* Marcada “Ñ”, cursante desde el folio 52 al 63 del cuaderno de recaudos N° 2, consistente en copia certificada de informe de investigación de origen de enfermedad, expedida por la Dirección Estatal de S.d.T.d.C. del INPSASEL. A dicha documental se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo que al no ser tachado de falso, se presume auténtico salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro M.T., según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso H.J.P.V. contra R.G.R.B., dictada por la Sala de Casación Social; y la sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso J.A.R.H. contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A. Con dicha documental queda demostrado en el presente juicio, las investigaciones llevadas a cabo por el ciudadano R.P., en representación del INPSASEL, en la sede de la empresa demandada GHELLA SOGENE, C.A., sobre el origen de la enfermedad ocupacional del accionante, ciudadano G.C., titular de la cédula de identidad N° 4.659.710; en cuya investigación el representante del referido organismo fue atendido por los ciudadanos F.R. y J.G., en su condición de Jefe de Seguridad de S.L. y Gerente Corporativo de Seguridad de la empresa respectivamente. En dicho informe, el funcionario encargado especificó las actividades que desarrollaba el trabajador accionante como Albañil de Primera, señalando entre otras cosas, que tales actividades consistían en colocar ductos de concretos, cuya actividad exigía palanquear el ducto para poder ubicarlo; asimismo el trabajador debía colocar durmientes, que es el soporte del ducto, los cuales tenían un peso aproximado de 50 Kg., así como colocar dos tapas por cada ducto que tiene un peso aproximado de 60 Kg., cada uno; de la misma manera se señaló que el trabajador realizaba vaciado de concreto. En ese sentido se concluyó en dicho informe (ver folio 56 cuaderno de recaudos N° 2) que: “El trabajador que desempeña el cargo de Albañil de Primera, realiza trabajos de sobreesfuerzos al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas de los ductos, flexión y torsión del tronco al momento de colocar los durmientes para el ducto, y al momento de realizar los vaciados de concretos”. ASI SE ESTABLECE.

De la transcripción que antecede y de la revisión exhaustiva realizada por esta Alzada al referido documento, no logra apreciar esta Juzgadora que del contenido del mismo se evidencien los fundamentos de apelación expuestos por el recurrente, en relación a que de esta documental hace alusión a que el hecho generador del padecimiento que alega el accionante se debiera a un accidente de trabajo, en virtud de lo cual pueda la experta, de quien no dijo el recurrente a quien se refería, haya sostenido que quien padece anillo filoso prominente y hernia discal es a consecuencia de sufrir un accidente y no una enfermedad, pues tal y como quedó evidenciado de la valoración realizada por el a quo y que esta sentenciadora comparte plenamente, dicho documental es contentiva de las investigaciones llevadas a cabo por el ciudadano R.P., en representación del INPSASEL, en la sede de la empresa demandada GHELLA SOGENE, C.A., sobre el origen de la enfermedad ocupacional del accionante, ciudadano G.C., titular de la cédula de identidad N° 4.659.710; en cuya investigación el representante del referido organismo fue atendido por los ciudadanos F.R. y J.G., en su condición de Jefe de Seguridad de S.L. y Gerente Corporativo de Seguridad de la empresa respectivamente, evidenciándose de dicho informe, que el funcionario encargado especificó las actividades que desarrollaba el trabajador accionante como Albañil de Primera, señalando entre otras cosas, que tales actividades consistían en colocar ductos de concretos, cuya actividad exigía palanquear el ducto para poder ubicarlo; asimismo el trabajador debía colocar durmientes, que es el soporte del ducto, los cuales tenían un peso aproximado de 50 Kg., así como colocar dos tapas por cada ducto que tiene un peso aproximado de 60 Kg., cada uno; de la misma manera se señaló que el trabajador realizaba vaciado de concreto, señalando que este trabajador … “realizaba trabajos de sobreesfuerzos al momento de palanquear los ductos, cargar y alzar peso al momento de colocar las tapas de los ductos, flexión y torsión del tronco al momento de colocar los durmientes para el ducto, y al momento de realizar los vaciados de concretos” ; todo lo cual permite a esta Alzada concluir que el juez de la recurrida ajustó su criterio de valoración probatoria acertadamente, en razón de lo cual esta denuncia al igual que las dos (2) anteriormente formulada y examinadas debe ser declaradas improcedentes. ASI SE DECIDE.

Son estas probanzas las que generan en esta Alzada la plena convicción acerca de la existencia de la enfermedad en el actor denominada “Trastorno por trauma acumulativo con discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos de radiculopatía, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, quedando evidenciado el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la actividad que éste desempeñaba en la empresa demandada, toda vez que quedó demostrado del informe de la experto designada en este proceso, al cual –se ratifica- se le confiere pleno valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, que en todo momento el actor estuvo sometido a prestar su servicios bajo condiciones disergonómicas, siendo tales condiciones las causante de la enfermedad certificada. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las denuncias identificadas por esta Alzada en el presente fallo con el número 3°, 4 y 7 referidas todas al vicio de inmotivación por silencio de prueba, por cuanto según la primera de las delaciones, no fue apreciada la prueba documental marcada “n” y “n1”, contentivos de informes médicos de Maracay donde hay un diagnóstico del padecimiento del actor y certificado del seguro social de fecha 20 de abril de 2005, toda vez que el juez solo menciona las contenidas en el folio 190 de la sentencia de merito que cursa en el cuaderno de recaudos 2 folios 87 y 88. Asimismo, no fue considerada la valoración del testigo F.R., quien según sus dichos es un testigo presencial de los hechos, en particular, cuando el INPSASEL fue hacer cumplir la orden según la cual el actor reclamante debía reincorporarse a su puesto de trabajo para que realizara un trabajo adecuado a su capacidad residual, testimonial que dicho sea de paso, fue denunciado por el recurrente, no aparece en los CD de grabación de la audiencia de juicio, razón por la cual solicita sea repuesta la presente causa al estado de evacuación de dicha prueba, toda vez que considera que tal medio probatorio es esencial y fundamental para demostrar en juicio que su representada no incurrió en hecho ilícito, pues no tenía conocimiento de los riegos que corría el actor y en consecuencia no podía corregidos. Y finalmente, por negarle el juez pleno valor probatorio a la prueba de inspección, la cual según sus dichos fue valorada parcialmente, pues solo hubo pronunciamiento en cuanto al contenido del folio 279, cuando dicha actuación contiene las documentales cursante desde los folios 250 al 326.

Respecto al vicio de inmotivación del fallo por silencio de pruebas, ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, que el mismo ocurre cuando en la sentencia se omite de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, teniendo los jueces el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos, para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo aplicable al nuevo régimen laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto.

Así pues, en cuanto a medios probatorios marcada “n” y “n1”, el juez de la recurrida se pronunció en los siguientes términos:

* Marcadas “H”; “I”; “J”; “K”; “L”; “M”; “M1”; “N” y “N1”; cursantes desde el folio 42 al 51 del cuaderno de recaudos N° 2, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio por tratarse de documentos públicos administrativos que al no ser tachados de falsos, se presumen auténticos salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro M.T., según sentencias números: Nº 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; Nº 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso H.J.P.V. contra R.G.R.B., dictada por la Sala de Casación Social; y la sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso J.A.R.H. contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A. De las referidas documentales, en especial las marcadas “H”; “I” y “J”, se desprende que el accionante acudió a consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del INPSASEL, los días 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006, tal como consta en dichos informes, dejándose constancia en los mismos, que el accionante es portador de una lumbopatía, por lo cual se le recomienda al empleador, que el trabajador puede seguir laborando, pero de manera limitada, en el sentido de no realizar labores de alta exigencia física, tales como levantar, halar, empujar cargas, es decir, labores que ameriten de dorsiflexión del tronco en forma constante, y que el trabajador debe realizar sus actividades siguiendo las normas de higiene postural; asimismo se le recomienda al accionante que debe acudir a la consulta de fisiatría y consignar informe la próxima consulta. Estas documentales, se adminiculan con la identificada “F”, la cual fue valorada por este juzgador, cuyo análisis se hará en la motiva de la presente decisión. De la misma manera se desprende de las documentales marcadas “K”; “L”; “M”; “M1”; “N” y “N1”; contentivos de informes médicos, expedidos por el Hospital Central de Maracay, que el accionante se realizó una serie de exámenes médicos, a saber: Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra; Resonancia Magnética de Columna Lumbar; y RX de Columna Lumbo-Sacra, de donde se puede evidenciar la patología clínica del trabajador, a saber: “(…) PEQUEÑA HERNIA DISCAL CENTRAL-BILATERAL L4-L5 A PREDOMINIO IZQUIERDA. CORRELACIONAR CLINICAMENTE RADICULOPATIA L4 BILATERAL. DISCOS PROMINENTES (ANNULUS FIBROSOS) L3-L4 y L5-S1. CORRELACIONAR CLINICAMENTE RADICULOPATIA L3 BILATERAL. MODERADA DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTI-NIVEL. LEVES CAMBIOS ESPONDILOARTROSICOS EN LA COLUMNA LUMBO-SACRA A PREDOMINIO L4. OSTEOPENIA DIFUSA. HIPERLORDOSIS LUMBAR. CORRELACIONAR. Asimismo se desprende de los referidos informes, que el accionante padece de: “OSTEOARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR ASOCIADO A RECTIFICACION ANTIALGICA DE LORDOSIS FISIOLOGICA. PROMINENCIA DE LOS DISCOS L2-L3, L3-L4 y L4-L5, CON CONTACTO TECAL VENTRAL ASOCIADO A ESTENOSIS SECUNDARIA DE CANAL Y FORAMENES CON COMPROMISO RADICULAR IZQUIERDO L4-L5”. CAMBIOS DEGENERATIVOS QUE AMERITAN CORRELACION CON CLINICA”.

De la transcripción que antecede, emerge con claridad meridiana y así pudo observarlo esta Alzada de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que las pruebas aportadas por las partes marcadas n y n1 cursantes a los folios 87 y 88, fueron a.p.e.T. A-quo, por lo que no puede hablarse de un silencio de pruebas, pues el a quo conforme a las reglas de valoración probatoria aceptadas en nuestro proceso laboral procedió a conferirle valor probatorio a dichas documentales, mencionando las razones y motivos que lo condujo a extraer de las mismas los hechos que ellas se desprende, motivación que comparte plenamente esta Juzgadora, en razón de lo cual le es forzoso a esta Superioridad declarar improcedente la presente delación. ASI SE DECIDE.

Con relación a la denuncia formulada por el apoderado judicial de la accionada respecto a la valoración del testigo F.R., observa esta Alzada que el juez en su sentencia se refirió a dicho medio probatorio de la siguiente manera:

Asimismo la representación judicial de la empresa demandada, promovió la prueba testimonial en el capítulo III, la cual fue admitida por el tribunal, compareciendo solamente a rendir declaración, el ciudadano F.R., a quien se le impuso de las generales de ley sobre testigos, a cuya deposición no se le otorga valor probatorio por cuanto el referido ciudadano se desempeña o desempeñaba como Jefe de Seguridad Laboral dentro de la empresa, es decir, es un representante del patrono en los términos previstos en el artículo 51 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual su declaración no le merece fe a este juzgador y en virtud de ello, se desecha del material probatorio.

Se desprende del fallo apelado que el a quo al analizar la referida prueba testimonial desecho la misma y no otorgó valor probatorio, al considerar que el referido ciudadano se desempeña o desempeñaba como Jefe de Seguridad Laboral dentro de la empresa, es decir, por ser un representante del patrono en los términos previstos en el artículo 51 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin siquiera mencionar expresar en su sentencia, los elementos que le sirvieron para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio.

Respecto a la valoración de la prueba de testigos, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada y pacifica ha establecido que la valoración de las pruebas en el nuevo proceso laboral, debe realizarla el Juez por las reglas de la sana crítica de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; además de concatenarlas entre ellas y hacer uso de todos los medios para inquirir la verdad, de conformidad con el artículo 5° eiusdem, si fuere necesario.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: Jose Angel Bartoli Viloria/ Corvel Mercantil, C.A.) , se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida, quien es soberano en la apreciación de las pruebas, expresa en su sentencia que a.l.d.d. ciudadano F.R., y le restó valor a sus dichos al considerar que este era representante del patrono lo cual no le merecía credibilidad. Por lo que considera esta Alzada que yerra el juez de la recurrida en la forma y método de valoración de dicho medio probatorio, e incumple la doctrina casacional al no mencionar en su sentencia aunque sea de manera resumida los dichos del testigo, que le llevaron a la convicción de desechar esta testimonial, no obstante a ello, esta Alzada se encuentra imposibilitada de hacer valoración de dicha testimonial, pues tal y como fue referido por la acccionada en su denuncia, dicho testimonio no consta en los CD de grabación de la audiencia celebrada en juicio. Pero tal omisión, a juicio de esta juzgadora no puede ser objeto de una reposición de la presente causa al estado que el juez de la primera instancia vuelva a evacuar este testigo, pues dicha prueba en modo alguno es determinante para demostrar en juicio los hechos controvertidos, y menos cuando tal y como se evidencia de la documental cursante a los folios 52 al 63 del segundo cuaderno de recaudos, que dicho ciudadano actuó como representante de la empresa ante los funcionarios del INSAPSEL, lo cual no merece fé a esta juzgadora para considerar sus dichos como determinante en la demostración de los hechos controvertidos, que inclusive pretende la empresa demostrar, como es la ausencia del hecho ilícito en la actuación y responsabilidad subjetiva del patrono. En consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar igualmente improcedente la presente delación. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la denuncia hecha por el apoderado de la accionada recurrente sobre la valoración de la prueba de inspección, la cual según sus dichos fue valorada parcialmente, pues solo hubo pronunciamiento en cuanto al contenido del folio 279, cuando dicha actuación contiene las documentales cursante desde los folios 250 al 326, destaca esta juzgadora lo dicho por el juez en su sentencia:

De la misma manera la representación judicial de la empresa demandada, consignó en fecha 26 de mayo de 2009, resultas de Inspección Judicial practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cursantes desde el folio 250 al 326, pieza N° 1. Al respecto, observa este juzgador que la representación judicial de la parte demandada, pretende traer a los autos una prueba a través de una Inspección extrajudicial practicada por un Tribunal de Municipio con competencia territorial en el Estado Carabobo, cuya solicitud la hizo igualmente dicha representación en su escrito de pruebas, la cual fue negada por este tribunal mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2008, motivo por el cual, mal puede este juzgador otorgarle valor probatorio a dichas resultas, y en consecuencia, se desechan las mismas del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Aprecia esta Juzgadora que la prueba de inspección referida, fue practicada por otro Tribunal distinto al que conocía de la causa, en fecha 19 de Marzo de 2009, tal como consta de los folios 250 al 324 de la primera pieza del expediente, acto en el cual no estuvo presente la representación judicial de la parte actora, a la cual el juez de la recurrida no le otorga pleno valor probatorio, toda vez que la misma fue practicada fuera del juicio. Así pues, quiere esta Alzada destacar que, el acta de inspección judicial ha sido considerada por la Jurisprudencia Patria con carácter de documento público, en tanto y cuanto hace fe de los hechos que el funcionario judicial declara haber efectuado y de aquellos que declara haber visto u oído, por devenir de un funcionario público autorizado por la ley para ello. Sin embargo, ha aclarado la jurisprudencia que el merito de la misma no se regula por las disposiciones relativas a los documentos públicos sino por aquellas que especialmente determinan el valor y eficacia de la inspección como medio probatorio, de allí que por la naturaleza propia de la inspección judicial, su valoración corresponde a la soberana apreciación del juez. En el presente caso, encuentra esta Alzada de la transcripción parcial del fallo recurrido, que el juez de la primera instancia expresa en su fallo las razones y motivos por los cuales desecho del contradictorio dicho medio probatorio y le resta valor probatorio, argumentando que dicha inspección fue realizada extrajuicio, cuya solicitud había sido realizada en el juicio y negada por el A-quo mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2008, en razón de lo cual considera esta Alzada que tal medio probatorio no podía ser valorado, por las mismas razones expuestas por el a quo, por lo que no incurre el juez en el vicio delatado.

Así las cosas, es preciso señalar que en relación con la valoración de las pruebas, la doctrina y la jurisprudencia nacional han considerado como reglas de valoración a todas aquellas que sin establecer una tarifa determinada, señalan al juzgador de cómo debe proceder para apreciarlas. Entre tales reglas de valoración no tarifadas se incluyen la sana crítica que implica un examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia de las pruebas, “…en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre sí de diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69…” (Vid. Sent. Nº 665 del 17/06/2004. Sala de Casación Social).

No obstante, el modo utilizado por los jueces para la apreciación de una prueba o la conclusión a la que arriba partiendo del respectivo análisis, luego de que se efectuó su trabajo cognoscitivo, a través de la máximas de experiencia, conocimientos científicos y reglas de la lógica, en modo alguno viola normativa legal alguna, por cuanto los jueces son soberanos en la apreciación de la prueba y gozan de autonomía e independencia cuando deciden, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, pues deben apegarse en sus decisiones a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. De allí que considera este Tribunal Superior que no resulta procedente, de la forma como fue planteado, el vicio de silencio de pruebas, pues el Juez de Primera Instancia valoró todas y cada una de las pruebas admitidas en el proceso, expresando su criterio soberano al respecto. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la defensa de prescripción esgrimida por la accionada como defensa subsidiaria en el decurso del proceso y ratificada por ante esta Alzada, se observa que dicho alegato se fundamenta en el hecho sostenido por el patrono como defensa para enervar las pretensiones del actor, que el actor sufrió un accidente de trabajo en el mes de febrero de 2005, el cual según sus dichos constituye el hecho desencadenante de la enfermedad y por ende de la incapacidad laboral alegada por el accionante en su libelo, consecuencia de lo cual el lapso de prescripción de la presente acción debe computarse desde el año 2005, y no desde la fecha de la certificación de la certificación de incapacidad emanada del INPSASEL, esto es, 26 de junio de 2007.

Ahora bien establecido lo anterior, es preciso señalar que tal y como fue dejó sentado el a quo en el fallo recurrido, y ha podido constatar esta Juzgadora de las probanzas a.q.h.q. demostrado en autos, que el actor padece una enfermedad ocupacional ocasionada como consecuencia de la labor o actividad desarrollaba por éste en la empresa, la cual es imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto como trabajador, manifestada como una lesión orgánica, que le genera una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA LABORAR, como lo certificó el INPSASEL, con la agravante de que el empleador, hizo caso omiso a las exhortaciones hechas por el INPSASEL, mediante comunicaciones que cursan en autos, marcadas “H”; “I” y “J” (ver folios 42, 43 y 45), en fechas 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006 respectivamente, lo cual incidió de manera determinante en el agravamiento de la enfermedad, con lo cual quedó demostrado en autos el hecho ilícito en el que incurrió la accionada, que generó una responsabilidad subjetiva en la ocurrencia del daño ocasionado al accionante, en razón de lo cual concluye esta Alzada que el lapso de prescripción en la presente causa debe ser considerada a partir de la certificación de la incapacidad efectuada por el INPSASEL, esto es, 26 de junio de 2007, por lo que en este orden, concluye quien hoy suscribe la presengte actuación jurisdiccional que, resulta aplicable al caso en concreto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.236, del 25 de julio de 2005, que en atención a la norma prevista en su artículo 9, se establece un lapso de prescripción de cinco (5) años, contados a partir de que sea certificado el origen ocupacional de la enfermedad o accidente o a partir de la fecha en la que finalice la relación de trabajo, haciendo énfasis la Ley, en que será a partir del acontecimiento que ocurra de último. En sintonía con lo anterior es forzoso para esta Alzada declarar improcedente la delación denunciada por la accionada en la audiencia de apelación, respecto a la prescripción de la acción. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, en relación al rechazo de la accionada respecto a la condena de indexación de los montos condenados en el fallo recurrido, aprecia esta Alzada que el juez de la recurrida deja establecido al respecto lo siguiente:

En otro orden de ideas, y en virtud de haberse declarado la procedencia de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de enfermedades profesionales conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3 y tercer aparte de dicha disposición respectivamente, se deja establecido que el período para indexar los montos de éstas indemnizaciones, exceptuando lo que concierne al daño moral y lucro cesante, su inicio será desde la fecha de notificación de la demandada (17-04-08) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, todo ello conforme a la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008.

En lo que respecta a la indexación del monto que por concepto de daño moral se ha declarado procedente, ésta procederá a partir de la presente fecha hasta la total ejecución del fallo, todo ello según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., mediante sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002

.

Al respecto, es preciso destacar que, la jurisprudencia patria nuevamente fijó parámetros indexatorios a través de la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, para lo cual explicó lo que a continuación se transcribe:

“…limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

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En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por otra parte, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009 con ponencia del Magistrado Omar Mora Diaz, se estableció:

Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Si bien es cierto que antes que se emitiera la decisión de fondo de este asunto, cuya apelación conoce esta Alzada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 del 11/11/2008, estableció un nuevo criterio jurisprudencial en relación con la indexación o corrección monetaria en materia laboral, el mismo resulta de imposible aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto en atención al principio antes señalado, no resulta procedente aplicar nuevas orientaciones jurisprudenciales hacia el pasado, pues ello atentaría contra los principios de seguridad jurídica y la confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia, máxime cuando claramente se estableció en la decisión del Alto Tribunal de la República, que esa nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, precisamente con el fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial.

De la transcripción parcial del fallo que antecede, se puede constatar que el juez de la recurrida adecuo su decisión a la doctrina casacional vigente para la fecha de la introducción de la demanda en la presente causa, ajustando su sentencia al estricto derecho, razón por lo cual se concluye que son infundados y carente de toda fundamentación jurídica los alegatos esgrimidos por el apoderado de la accionada recurrente, motivo por el cual se declara improcedente la presente delación. ASI SE DECIDE.

Por último, en relación a la denuncia identificada por esta Alzada con el Nro 1, respecto a la omisión por parte el Juez de la recurrida de tomar en consideración el que el actor una vez despedido solicitó la calificación de su despido por ante el órgano competente, a fin que ordenara su reenganche a su sitio de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba prestando servicios, lo cual aunado a la ocurrencia del accidente de trabajo que sufriera en fecha 14 de febrero de 2005 y el haber acudido al ente de s.o. durante el mes de abril de 2005, lo cual ha sido considerado por la accionada como un eximente de su responsabilidad subjetiva en el estado de incapacidad laboral generado en perjuicio del actor.

Al respecto, es preciso acotar que tales hechos constitutivos de la conducta del accionante de autos, en modo alguno permiten a la accionada desvirtuar los hechos alegados por el actor en su libelo, es decir, la existencia de la enfermedad, la relación de causalidad entre ésta y la labor ejecutada por el accionante y la culpa del patrono en el acaecimiento de ese infortunio, a los efectos de determinar si son procedentes las indemnizaciones reclamadas al respecto.

Para ello considera necesario primeramente este Tribunal Superior destacar, que de acuerdo al criterio imperante en esta materia cuando se reclaman las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la responsabilidad que da lugar al resarcimiento material de las mismas deviene por una responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que obviamente en este caso corresponderá al trabajador que sufrió el infortunio demostrar los extremos señalados en el precepto legal en que se fundamente la reclamación, es decir, la culpa del empleador en la materialización del daño, entendida esta como una conducta intencional, imprudente o negligente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y protección previstas en la ley antes referida.

Así pues quedó demostrado de los autos, específicamente de la instrumental contentiva de certificación de incapacidad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), N° 00131, de fecha 26 de junio de 2007, suscrito por la Dra. Y.V., en su condición de Médico Especialista en S.O. el cual riela a los folios 64 y 65 de la segunda pieza de recaudos anexa al expediente, que la enfermedad de origen ocupacional que padece el actor le genera una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA LABORAR, con la agravante de que el empleador, hizo caso omiso a las exhortaciones hechas por el INPSASEL, mediante comunicaciones que cursan en autos, marcadas “H”; “I” y “J” (ver folios 42, 43 y 45), en fechas 22 de febrero de 2005, 23 de agosto de 2005 y 20 de junio de 2006 respectivamente, lo cual incidió de manera determinante en el agravamiento de la enfermedad, que genera una responsabilidad subjetiva del patrono en el padecimiento de la enfermedad y el daño causado.

Respecto a este concepto clínico, igualmente quedó demostrado a los autos, de la declaración de la experta que certifica la incapacidad adscrita al Instituto de S.O. ante esta Alzada, que la enfermedad por ella certificada al actor … “se agrava cuando hace un procedimiento exagerado de levantamiento de peso, cuando hace un procedimiento de flexo extensión de forma repetitiva, cuando baja y sube escaleras, cuando hace un movimiento de lateralización y rotación de la columna vertebral porque exprime el disco; en fin, el agravamiento consiste en la radiculopatía que es la compresión de las raíces nerviosas”.

Todo lo anterior permite concluir a esta Juzgadora que al no cumplir el patrono con la orden y prescripción medica de reubicación del actor en el ejercicio de otras actividades labores que impidieran realizar esfuerzo físico o posturas como las indicadas por el experto anteriormente, tal y como se demuestra de las documentales inserta a los folios 42, 43, 44 y 50 del segundo cuadernos de recaudos, ni realizar la empresa acción alguna para evitar los riegos que suponía el mantenerse prestando servicios en dichas condiciones, aceleró los efectos degenerativos de la condición clínica del accionante, con lo cual incumplió flagrantemente con las normas de higiene y seguridad industrial consagradas en nuestro ordenamiento jurídico venezolano y en pactos y tratados internacionales aprobados y suscritos por nuestro país, lo cual le hizo incurrir en una responsabilidad subjetiva que hace procedente las sanciones y obligaciones que le impone la ley de Prevención, Condiciones y Medio de Trabajo vigente y las normas del derecho común en los términos establecidos en la parte motiva del fallo recurrido.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, y ratifica en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada de fecha 02 de junio de 2010 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: