Decisión nº DP11-R-2010-000134 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 10 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL sigue el ciudadano R.A.C.M., titular de la cedula de identidad No.7.583.946, debidamente representado judicialmente por los abogados VINCENZO GIURDANELLA, M.T. y MAGLEN PIZZANI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro.50.499, 67.041 y 53.307, respectivamente (folio 10 y 11, primera pieza) , contra la Sociedad Mercantil ALFOMBRAS Y FIELTROS IBERIA, C.A (ALFICA), inscrita en el Registro Mercantil Primero la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de diciembre de 2002, bajo el No. 2, Tomo 186-A, representada judicialmente por los abogados A.L.G. y L.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.962 y 22.963, respectivamente (folios 28 y 29, primera pieza); el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, dictó sentencia definitiva en fecha 23 de marzo de 2010, mediante la cual declaró con parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la incidencia de tacha de documentales propuesta por la parte demandada (folios 341 al 382, primera pieza).

Contra esa decisión, la parte demandante ejerció recurso de apelación (folio 383, primera pieza).

Distribuido como fue el presente asunto, correspondió su conocimiento a este Tribunal, el cual fue recibido en fecha 29 de abril de 2010, y en fecha 06 de mayo de 2010, se procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 27 de mayo de 2010, a las 09:30 a.m.(folio 391, segunda pieza).

En la fecha indicada y hora indicada, se celebro la audiencia de apelación, difiriéndose en dicho acto la oportunidad para el pronunciamiento oral del fallo para el día 03 de junio de 2010 a las 11:00 a.m; por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA

El objeto de la apelación ejercida por la parte actora se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia con relación a los siguientes puntos: en primer término, en cuanto al salario integral que debió aplicar la recurrida para el cálculo de las indemnizaciones que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, alega que la recurrida establece como salario integral solo la última semana laborada, esta última semana de salario fue dividida entre 30 días, debiendo dividirla entre 7 días, aparte de que dicho salario integral no es el correspondiente, ya que ni siquiera llega al salario mínimo actual, por lo que solicita sea revisado y calculado para la indemnización del articulo 130 considerando el salario básico que consta en el libelo de la demanda y en autos, asimismo que para la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, debe considerarse a su vez es el término medio correctamente, en razón de que se desprende del informe de INPSASEL, el incumplimiento de la empresa a la normativa que rige y no el termino mínimo que aplico loa recurrida sin fundamento alguno. Como segundo punto, aduce que la recurrida establece una deducción a su represe4ntando por concepto de su prestación de antigüedad de Bs 17.000,00, por una deuda contraída por el actor con la empresa, sobre este particular aduce el recurrente, que deben revisarse las pruebas que constan en autos, específicamente las que cursan desde el folio 231 al 239 y 303 al 304, dado que al trabajador la empresa le deducía los préstamos contraídos por el trabajador con esta, no siendo correcto que exista tal cantidad como lo establece la recurrida.- Como tercer punto, en cuanto al daño moral, alega que la cesta básica actual está por encima del salario mínimo, y que el trabajador laboro para la empresa por más de 22 años, en tal sentido, solicita sea considerado y revisado, ya que la recurrida sentencio a la demandada a pagar por este concepto la suma de Bs. 5.000,00; y como último punto, referente al lucro cesante, alega que se evidencia el incumplimiento de la empresa a la normativa, así como la existencia del hecho ilícito, por lo que solicita sea revisado, finalmente dada las razones antes mencionadas solicita sea declarada con lugar la presente apelación.

Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, previa las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

Alega la parte actora en el libelo de demanda (folios 1 al 9, de la primera pieza):

-Que prestó sus servicios para la empresa demandada desde el día 14 de Noviembre de 1988.

-Que se desempeñaba en el cargo de Tejedor Sulzer Pu sin contratiempos hasta que comenzó a sentir fuertes dolores de cintura y en la columna vertebral.

-Que las actividades que realizaba consistían en realizar movimientos de flexión y rotación del tronco sobre la pelvis, levantar objetos, asumir posiciones corporales incomodas, así como de estar de pie durante horas, todo ello acompañado de sobreesfuerzos físicos por levantamiento, empuje y desplazamiento de cargas.

- Que en fecha 13/03/2007, se realizo una evaluación de la Columna Lumbo sacra, revelando cuerpos vertebrales alineados sin curvaturas escolioticas de significación clínica, concluyendo cambioes espondiloartrosicos acorde a edad.

- Que en fecha: 09/08/2007, la Dra. M.G., adscrita a ASODIAM, realizo un diagnostico determinando la enfermedad ocupacional en los siguientes términos: SIGNOS ESPONDILOARTROSIS LEVE, PROMINENCIA DISCASL L2-L3 Y L5-S1. PROTRUSION DISCAL CONCENTRICA L3-L4 Y L4-L5 QUE SE INSINUA HACIA RECESOS LATERALES.

-Que en fecha 16/05/2005 y 24/10/2007, el Dr. A.C., realizo informes médicos, y finalmente diagnostica: DISTRACCION DE ESPACIOS INTERESPINOSOS L3-L4 Y L4-L5, indicando que requiere intervención quirúrgica.

-Que fue atendido por los médicos adscritos al servicio médico ocupacional de la empresa demandada, quienes les han ordenado reposo para la recuperación de su salud, y suministro de tratamiento médico.

- Que no puede levantar un peso de 5 kilos, ni mantenerse de pie mucho tiempo.

-Que el padecimiento de la enfermedad le ha ocasionado reposos, dolor físico y espiritual.

- Que el patrono incurrió en imprudencia, negligencia e impericia al no proveer al trabajador de los medios e implementos de prevención y seguridad industrial para el trabajo que desempeñaba.

- Que como consecuencia de la negligente de la empresa, le ocasiono una incapacidad total y permanente para el trabajo, perjuicios y daño moral.

- Que la empresa debió proteger al actor y demás trabajadores de los riesgos que la empresa demandada produce por los repetidos movimientos y peso que se suscitan a diario un excesivo movimiento en 12 horas de labor.

- Que debía atender maquinas diferentes que alimentan cargando tramas que son rollos de cuerdas de propileno con pesos diferentes al día para la elaboración de alfombras.

- Que el patrono al percatarse de que el trabajador no tuvo rendimiento procedió a despedirlo injustificadamente.

- Que el patrono no le explico las normas de prevención, tampoco le suministro equipos de protección como la faja. Un vehículo o instrumento que le facilitara al trabajador el rodamiento del rollo de propileno para evitar el exceso de peso.

- Que además de los daños físicos, el patrono es responsable de los daños y perjuicios generados en el patrimonio moral del actor.

- Que la demandada le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

- Antigüedad art. 666 LOT, como bonificación de transferencia treinta días por nueve años, sumando un total de Bs. 4.050,00.

- Antigüedad, art. 108 LOT, la suma de Bs. 15.810,00.

- Indemnización por antigüedad art. 125 LOT, la suma de Bs. 3.825,00.

- Indemnización sustitutiva de preaviso, la suma de Bs. 2.295,00.

-Clausula Nº 8 de la Convención Colectiva de Trabajo, 3.060,00.

Art. 223 de la LOT, la suma de Bs. 433.500,00.

-Previsiones de los artículos 573 y 575 de la LOT, la suma de Bs. 9.307.500,00.

-Ordinal 3 de la ley de Prevención en el Trabajo, la suma de Bs. 55.845,00.

-Daño moral, la suma de Bs. 140.230,00.

Por lo que estima le adeuda la demandada la cantidad de Bs. 375.086.000,00, además de la indemnización del artículo 130 de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, y sea declarada con lugar la presente demanda.

La parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación (folios 87 al 99 de la cuarta pieza), expuso lo que seguidamente se resume:

admite los siguientes hechos:

-La relación de trabajo, La fecha de ingreso y la existencia de un proceso degenerativo reconocido en el libelo de la demanda.

Niega los siguientes hechos:

- Que la empresa sea responsable de la enfermedad ocupacional o profesional padecida por el trabajador. Alega que no existe en el expediente la certificación emanada de INPSASEL, que califique el origen de dicha enfermedad.

- Que al demandante se le haya diagnosticado la enfermedad ocupacional en el informe médico Nº 207889-07, de fecha 09/08/2007.

- Que la causa de la terminación de la relación de trabajo haya sido por despido. Alega que el trabajador se retiro de la empresa en fecha 09/02/2008.

-Que la demandada produzca riesgos por los repetidos movimientos y peso que igualmente niega, y que a diario se suscite un excesivo movimiento, así como que se realcen en 12 horas de labor, atendiendo 12 maquinas diferentes que alimentan cargando trama el demandante y demás trabajadores.

-Que el incumplimiento a las medidas de seguridad e higiene industrial de la empresa, origine la afección lumbar que produce incapacidad.

- Que exista una relación de causalidad entre la actividad laboral desplegada por el actor y la supuesta enfermedad que invoca.

-Que le haya causado al actor daños patrimoniales por un enriquecimiento injustificado.

- Alega que existe un hecho preexistente, manifiesto que el actor trabajo como ayudante de carpintería y en construcción, y que la enfermedad adquirida sea como consecuencia de la actividad laboral realizada al servicio de la demandada.

-Que la demandada ha cumplido con la obligación de inscribir al trabajador en el seguro social, por lo que se encuentra amparado por la protección de la seguridad social venezolana, alega que se evidencia que nunca lo despidió.

- Que son improcedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como las previsiones de los artículos 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, y artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, responsabilidad civil establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1185 del Código Civil.

- Que al trabajador no se le haya instruido sobre riesgos a los cuales estaba expuesto. Alega que la empresa si protegía al trabajador.

- Que no haya dotado al demandante de los dispositivos personales de seguridad y protección.

- Que el demandante realizara sobreesfuerzos para realizar la actividad laboral.

- Que deba pagar indemnización en materia de lucro cesante.

- Que la indemnización del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo se calcula con base al salario normal.

- Que para el momento de la introducción de la demanda, aun el actor se encontraba prestando sus servicios para la demandada.

- Que al demandante le sea aplicada en forma independiente y agregada a la Convención Colectiva de Trabajo, el artículo 223 de la ley Orgánica del trabajo.

- Que la demandada haya incurrido en un enriquecimiento injustificado, alega que el actor recibió la cantidad de Bs. 2.024.700,00 y 2.024.700,00, por concepto de utilidad y vacaciones, como un gesto de amplitud social y espíritu humanitario.

- Que el demandante estuvo de reposo por enfermedad no profesional, alega que existió una suspensión del contrato de trabajo de 252 días.

- Que al demandante no le corresponden la suma de Bs. 15.810.000.00, por concepto de prestación de antigüedad, alega que la antigüedad no se computa en los periodos de suspensión.

- Que deba pagarle los conceptos y montos que señala el actor en el libelo de la demanda.

Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en todas sus partes.

III

VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y del Principio de la adquisición procesal, pues incorporadas como están en el expediente, pertenecen al proceso y autorizan al juez para valorarlas con independencia de quien las promovió, ello a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Así se establece.

La parte demandante produjo en el escrito de pruebas (folio 38 al 40, primera pieza):

Merito favorable: Al respecto nuestra Jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, sino la solicitud del Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

Pruebas documentales:

-En cuanto a la cursante al folio 41 de la primera pieza. Se observa que constituye una constancia de trabajo, verificándose que la existencia de la relación de trabajo no es un hecho controvertido, por lo que no se le confiere valor probatorio y se desecha del proceso. Así se decide.

- Respecto a las documentales que rielan desde el folio 42 hasta el folio 45 y folio 66 de la primera pieza, contentivos de informe médico, emanado del Dr. R.G., adscrito a la Clínica Atias, Hospitalización y Servicios, C.A, informe médico suscrito por el Dr. A.C. e informe radiológico emanado del Dr. H.L., esta Alzada observa que los mismos no fueron ratificados en la audiencia de juicio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no le merecen valor probatorio a esta Alzada y se desechan del proceso. Así se decide.

- Con relación a las documentales cursantes en los folios 46, 53 y 55 de la primera pieza. Se observa que constituyen Justificativos Médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, el contenido de los mismos no son hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.

- Respecto a las documentales que rielan en los folios 47, 51, 52, 54, 57, 58, 59 y 63 de la primera pieza. Se verifica que se refieren a Copias de Certificados de Incapacidad, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por cuanto se verifica que no constituye un hecho controvertido que el trabajador estuvo de reposo medico durante las fechas que en las mismas se señalan, se desechan del proceso. Así se decide.

- En cuanto a las cursantes en los folios 48, 49, 50, 56, 60, 61, 62, 64, 65, 66 y 67, contentivas de recibos de pagos, facturas, indicaciones de tratamiento médico, informe Médico, referencia medica y estudios médicos. Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que fueron desconocidas por la parte demandada por emanar de terceros que no son partes en el presente juicio, verificando esta Alzada que ciertamente emanan de terceros, que al no ser ratificados por la prueba testimonial, es forzoso establecer que no tienen valor probatorio alguno. Así se decide.

-Con relación a la Convención Colectiva de Trabajares, suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato de Trabajadores de la misma, cursante desde folio 68 al 100 de la primera pieza. Se debe puntualizar que estas contienen normas de derecho que son objeto de interpretación más no de valoración alguna. Así se decide.

- Respecto a las cursantes desde el folio 101 al 144. Se observa que constituyen recibos de pago emanados de la empresa demandada, demostrándose las deducciones realizadas por la empresa por concepto de préstamo, durante los años 2005 y 2006, en razón de ello, se le confiere valor probatorio. Así se decide.

Pruebas de Informe:

-Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS): se observa que, consta respuesta en los folios 62 al folio 64 y de los folios 119 al folio 122 de la octava pieza del presente expediente, verificándose de su contenido que al actor se le asigno una historia Clínica Nro. 16-81-12 en dicho Instituto, por presentar lesiones en vértebra discales lumbares crónicas degenerativas, siendo atendido mediante consulta de traumatología por el Dr. A.C. (remiten Informe original), quien le diagnostico Espóndil Artrosis Lumbrar Generalizada, Hernias Discales L3- L4-C4 -L5, L5-S1 y Síndrome de comprensión radicular lumbar bajo, se valora como prueba. Así se decide.-

- Dr. A.C.: se observa que consta respuesta en los folios 270 al folio 271 de la octava pieza del presente expediente, quien informa que el actor fue atendido por presentar dolor lumbar crónico severo, evidenciando de la Resonancia Magnética las siguientes lesiones: lumbociatica severa, espondiloartrosis lumbar. Hernias discales L3-L-4, L-4-L-5, L5-S1, Prominencia L2-L3, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

- Clínica de Rehabilitación Elvifer: se observa que consta respuesta en los folios 133 al folio 135 de la octava pieza del presente expediente, donde el mencionado organismo remite estudio de conducción nerviosa y electromiografía e informe médico del actor, verificándose que el mismo sufre de dolor lumbar, sensibilidad disminuida en los dermatomas l4-l5 S1 izquierdo y síndrome fascetario lumbar, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

- Centro Médico Docente El Paso, C.A: se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la presente prueba fue declarada desistida, según Acta, de fecha 20-01-2010 que corre inserta en los folios 315 al 317 de la octava pieza, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se decide.

-Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM): se observa que consta respuesta cursante en los folios 99 al folio 101 de la octava pieza, demostrándose de los hallazgos obtenidos, que el actor presenta prominencia discal L2-L3 y l5-S1, protrusión discal concéntrica que se insinúa hacia recesos laterales l3-l4 y l4-l5, es por ello que se le confiere valor probatorio. Y así se establece.-

-Clínica ATIAS, Hospitalización y Servicio C.A: se observa que consta respuesta en los folios 302 al 303 de la octava pieza del presente expediente, demostrándose que el actor en fecha 24/03/2007, fue atendido por el Dr. R.G. en las Instalaciones de dicho ente, por lo que se valora como prueba. Así se establece.

- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL): Se observa que consta respuesta en los folios 141 al folio 160 de la octava pieza del presente expediente, donde remite “Certificación” de origen de la enfermedad así como investigación de la misma en copia certificada del expediente signado con el Nº ARA-07-IE-08-1014, y siendo documentos emanados de un órgano oficial como lo es, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Estados Aragua, Guárico y Apure, se le confiere valor probatorio, demostrándose, lo siguiente: a) Que, fecha 09 de marzo de 2009, el mencionado instituto certificó que el hoy accionante padece de “ESPONDILOARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR, DISCOPATIA DEGENERASTIVA MULTINIVEL L2-L3, L3-L4, L5-S1, PROMINENCIA DE TODOS LOS DISCOS LUMBARES MAS ACENTUADA EN L5-S1, COMPRESION RADICULAR L5-S1 (CD. CIE10-M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO. b) Que, las enfermedades antes descritas le ocasionan una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de alta exigencia física. c) Que, la enfermedad, le es diagnosticada en el año 2006. d) la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Así se decide. Asimismo, Acta de Investigación del origen de la enfermedad practicada por INSAPSEL, se valora conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia las respectivas recomendaciones a la demandada y la propuesta de sanción conforme al artículo 73 de la LOPCYMAT. Así se establece.

Exhibición de Documentos: solicito la exhibición de recibos de pago, informes médicos e historia clínica llevados por la empresa demandada. Se verifica que no fue admita en el auto de admisión de pruebas, cursante en los folios 45 al 50 de la segunda pieza, por lo que nada se valora al respecto. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada ( folios 145 al 177):

Merito favorable: Al respecto nuestra Jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, sino la solicitud del Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

Documentales:

-Respecto a la marcada “A”, folio 179 de la primera pieza, contentiva de solicitud de empleo del actor. Se observa de su contenido que para la fecha de ingreso del actor en la empresa demandada no poseía impedimento físico alguno. Así se decide.

-Marcado "B” y “B1”, folio 180 y 181 de la primera pieza. Se observa que constituye trámites administrativos de Registro del Asegurado y documental contentiva de una cuenta individual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no constituyen hechos controvertidos ante esta Alzada, nada se valora al respecto. Así se decide.

- Respecto a las cursantes en los folios 182 al 186 de la primera pieza. Se observa que constituyen Órdenes de Atención Medica, emanadas de la empresa demandada, y su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en la presente causa, se desechan del proceso. Así se decide.

- Con relación a la Marcada “D”, cursante al folio 187 de la primera pieza. Se observa que se refiere a Inducción al nuevo Trabajador al Puesto de Trabajo, se desprende que la empresa demandada instruyo al actor de los riesgos y los diferentes procesos operativos de la maquina asignada a este, en el año 2003. Así se decide.

- Respecto a la Marcada “D1”, cursante al folio 188 de la primera pieza. Se observa que se refiere a una Notificación de Violación de Normas de Higiene y Seguridad Industrial, se desecha del proceso toda vez que nada aporta a los hechos que ventila esta Alzada. Así se decide.

- Respecto a las marcadas “F”, “F1” y “F2”, cursantes a los folios 192, 193 y 194 de la primera pieza. Se verifica que constituyen tarjetas de Control de Entregas de Equipo de protección personal uniformes e implementos de trabajo, nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.

- En cuanto a la documental marcada con la letra "E”, cursante desde el folio 189 al 191 de la primera pieza. Se verifica que se refiere a un Análisis de Seguridad en el Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 14/11/2006, el actor recibió la inducción verbal y por escrito sobre los riesgos inherentes al trabajo desempeñado, pero en forma general. Así se decide.

- Con relación a las marcadas con las letras “G” y “H”, “P” hasta “P31” que rielan en los folios 195 al 197 y 198 al 229, respectivamente. Contentivas de Informe Médico, Declaración Medica y facturas. Al respecto se verifica, que se refieren a documentales confecciones por la parte demandada unilateralmente sin intervención del actor, así también de otras que no poseen firmas ni sellos, así como emanados de terceros que no fueron ratificadas, por lo cual, no se le confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Asís e decide.

- En cuanto a las marcadas desde la letra con la letra “J2”, a la letra “J 376”, cursantes en el anexo de pruebas de la segunda, tercera y cuarta pieza, respectivamente. Se observa que constituyen informes de estudios de resonancias magnéticas practicadas por el Hospital Central de Maracay a terceros que no son parte en el presente juicio, este Tribunal no les confiere valor probatorio y las desecha del proceso. Así se declara.

- Con respecto a las marcadas con la letra “K”, cursantes en la quinta, sexta y séptima pieza del presente asunto, folios desde el folio 2 al 196, 2 al 153 y 2 al 109, respectivamente. Se observa que se refieren a un Programa de Prevención, Seguridad, Salud y Bienestar en el Trabajo, demostrándose que la parte demandada contaba con el mismo para la fecha 30 de Octubre de 2006, se le confiere calor probatorio. Así se decide.

- En cuanto a la marcada con la letra “I” hasta la letra y numero “I 71”, cursantes desde el folio 234 hasta el 304 de la primera pieza. Se le confiere valor probatorio, se constata y demuestra de los mismos que constituyen solicitudes y recibos de pago por concepto de préstamos otorgados y anticipos de prestación de antigüedad al actor, demostrándose las cantidades recibidas por el accionante tanto en calidad de préstamo, como en calidad de anticipos de prestación de antigüedad como los descuentos allí hechos por los prestamos, descontados mediante cuotas consecutivas hasta la cancelación total de los mismos (prestamos). Así se decide.

- En cuanto a las documentales cursantes desde el folio 306 hasta el folio 803. Se valoran como prueba de los cuales se demuestra que en los recibos de pago efectuados por la demandada al actor por la prestación de sus servicios, los descuentos efectuados por la accionada por préstamos así: 1.- En el año 1997 (Folios 306 al 335): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.40.000,oo hoy, 40,oo; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos. 2.- En el año 1998, (Folios 336 al 361: la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.37.954,51 hoy, 37,95; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos. 3.- En el año 1999, (Folios 362 al 409: la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.199.394,20 hoy, 199,39; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 4.- En el año 2000, (Folios 410 al 459): la empresa descontó por préstamos otorgado al actor la suma de Bs.335.000 hoy, 335,00; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos.

5. - En el año 2001, (Folios 461 al 509): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.883.000 hoy, 883,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 6.- En el año 2002, (Folios 510 al 558): la empresa descontó por préstamos otorgado al actor la suma de Bs.920.000 hoy, 920,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 7.- En el año 2003, (Folios 559 al 604): la empresa descontó por préstamos otorgados al actor la suma de Bs.900.000,oo hoy, Bs. 900,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 8.- En el año 2004, (Folios 605 al 653): la empresa descontó por préstamos otorgados al actor la suma de Bs.980.000, 00 hoy, Bs.980,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 9.- En el año 2005, (Folios 654 al 702): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.330.000,oo hoy, Bs1.330,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 10.- En el año 2006, (Folios 703 al 752): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.470.000,oo hoy, Bs.1.470,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos. 11.- En el año 2007 hasta el 06 de enero de 2008, (Folios 753 al 803): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.477.000,oo hoy, Bs.1.477,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos; totalizando los descuentos por prestamos efectuados la suma de Bs. 8.572.348,72, hoy, Bs.8.572, 34. Así se decide.-

   - Con relación a la marcada con la letra y numero “1A” y “2A”, folios 804 y 806 de la primera pieza, referente a hoja de liquidación de vacaciones y utilidades del periodo comprendido desde el 01/01/2007 al 31/12/2007. Esta alzada observa que no constituye un hecho controvertido su contenido, se desecha del proceso. Así se decide.

   - En cuanto a las cursantes en los folios 805 y 807. Se observa que constituyen instrumentos de reconocimientos sustitutivos de vacaciones y utilidades, no constituyen hechos controvertidos las cantidades que se desprenden en la misma, se desechan del proceso. Así se decide.

   - Respecto a las marcadas desde el Numero “3A” hasta “18A”, folios desde el 808 al 823 de la primera pieza. Se observa que constituyen certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ratifica la anterior valoración. Así se decide.

   - En cuanto a la marcada “19A”, folio 824. Se verifica que se refiere a ejemplar contentivo de Convención Colectiva celebrada entre la empresa y el Sindicato de trabajadores de la demandada, se verifica que a esta Alzada se pronuncio al respecto. Así se decide.

   - Respecto a la que cursan en los folios 230 hasta el 233. Se observa que constituye solicitud de anticipo de prestación de antigüedad de fecha: 19/10/1997, dos recibos de finiquito de 12,5% cada uno por concepto de finiquito de prestaciones sociales fechados 28/05/1998 y 12/09/1997, planilla calculo de finiquito de prestaciones sociales de fecha: 12/09/1997, se verifica que su contenido no es controvertido ante esta Alzada, se desechan del proceso. Así se decide.

   Ratificación de documentales: promovió la ratificación de las documentales marcadas “G” y “H” mediante la prueba testimonial del ciudadano Dr. J.D.L.. Al respecto se verifica que las documentales esta Juzgadora no le concedió valor probatorio alguno, en tal sentido, nada se valora al respecto. Así se decide.

   Pruebas de Informe:

   -Asociación para el diagnostico en Medicina – ASODIAM, se verifica que consta respuesta de dicha Asociación, cursante en el folio 137 de la octava pieza, sin embargo, su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en la presente casusa, se desecha del proceso. Así se decide.-

   - Insectoría del Trabajo del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria. Se verifica del auto de admisión de pruebas que la misma no se admitió, nada se valora al respecto. Así se decide.

   - Prueba Libre e indicios y presunciones: Se verifica del auto de admisión de pruebas en fase de juicio, que las mismas no se admitieron, por lo que nada tiene que valorar al respecto. Así se decide.

   IV

   DE LAS CONSIDERACIONES DE FONDO

   En el presente proceso es fundamental dilucidar los siguientes puntos en discusión: 1) El salario integral aplicado por la recurrida para el cálculo las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, el término medio que debió aplicar como tiempo; 2) La improcedencia de las deducciones realizadas por la recurrida al trabajador por la suma Bs. 17.420,00 como saldo negativo a favor de la empresa. 3) La procedencia del lucro cesante reclamado; 4) Finalmente, la procedencia de una cantidad mayor a la fijada por la recurrida por la indemnización por concepto de daño moral.

   Precisado lo anterior, y para la determinación del cálculo del salario integral que debe considerarse para la cuantificación de la indemnización que establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta Superioridad observa que la sentencia recurrida, incurre en un error de cálculo aritmético en el señalamiento del salario integral devengado por el actor, toda vez que consideró que el mismo era de Bs. 11,72 diarios – última semana laborada- siendo que la ley señala para el cálculo del mismo se tomara el salario integral devengado por el actor en el mes inmediatamente anterior.

   Ahora bien, tomando en consideración que no puede esta juzgadora desmejorar la condición del único apelante, no puede en consecuencia calcularlo con base al salario integral devengado por el actor en el mes anterior al diagnostico de la enfermedad, que lo fue en el año 2006, así tampoco, para el momento de la interposición de la presente demanda (Noviembre de 2007) toda vez que aun se encentraba laborando, activo el accionante generando salario por la prestación de sus servicios, tampoco, debe ser calculado con el salario integral devengado por el actor en el mes anterior a la certificación de dicha enfermedad por el órgano administrativo (Insapsel) (Año 2009), toda vez que ya el actor había dejado de generar pago o salario por la prestación de sus servicios; razón por la cual esta Alzada pasa a calcular dicha indemnización, conforme al salario integral diario devengado por el actor en el mes anterior al último devengado por este; en tal sentido, verifica esta Alzada de las pruebas aportadas por las partes y que constan en autos, específicamente del recibo de pago signado con el Nº: 215801, correspondiente a la semana 31/12/2007 al 06/01/2008 (folio 803, primera pieza), se señala como salario básico percibido por el actor, la cantidad de Bs. 25,50 diarios, asimismo se observa de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa demandada Alfombras y Fieltros Iberia, C.A (ALFICA) que cursa en autos, que la empresa cancela a sus trabajadores por concepto de vacaciones la cantidad de 63,00 días, y 120 días por concepto de utilidades, en tal sentido, pasa esta Superioridad a efectuar el cálculo del salario integral que devengo el trabajador durante el mes anterior a la última semana laborada para la procedencia del cálculo de la indemnización que se contrae la LOPCYMAT en el artículo 130: Salario Diario Básico: Bs.25,50; Alícuota de Utilidades: 120 días, Alícuota Vacaciones: 63 días: 25, 50 Salario Básico x 120 días /12 meses / 30 días: 8,5. Alic. Util. 25, 50 Salario Básico x 63 días / 12 meses / 30 días: 4,4. Alic. B.Vac.= Bs.25,50 + Bs.8,5 + Bs.4,4 = Bs.38,40, que es el salario integral calculado por esta Superioridad para el cálculo de la indemnización in comento. Así se establece.

   Precisado lo anterior y cuantificado como ha sido el salario integral supra establecido, se verifica igualmente que la recurrida aplicó dos años para la cuantificación de la indemnización demandada, es decir, el límite mínimo, no explicando las razones que le motivaron a ello, por lo que esta Superioridad, conforme al Numeral 4 del artículo 130 eiusdem fija el monto de dicha indemnización, según la discapacidad y el daño sufrido y al efecto, determina el monto de la prestación para los casos de que ocurra el daño previsto en la mencionada norma, como DAÑO MATERIAL TARIFADO, tomando en consideración: 1.- La DISCAPACIDAD que padece el actor que es PARCIAL y PERMANENTE y 2.- El término medio es el equivalente al salario integral correspondiente a tres (03) y medio (1/2) años; cuya operación aritmética se representa así: 03 años x 365 días = 1.095 días + 180 días (equivalentes a ½ año) = 1.275 días x Bs. 38,40, que es el salario integral = CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 48.960,oo), toda vez que en el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento a las pruebas producidas, que el demandante tiene derecho a esta indemnización ya que la enfermedad fue calificada de naturaleza ocupacional y se produjo debido a las causas indicadas supra por el Insapsel. Así se declara.

   Determinado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre el segundo punto sometido a revisión, referido a las deducciones realizadas al trabajador efectuadas por la recurrida, que estableció, que tales deducciones arrojan un saldo negativo a favor de la empresa, al determinar que las cantidades a condenar por concepto de prestación de antigüedad se encuentran saldadas en su totalidad, arrojando un monto de Bs. 17.420,71.-

   Sobre este particular, se verifica de las pruebas traídas al proceso, puntualmente de las pruebas que corren insertas desde el folio 101 al 144, y desde el folio 231 al 804, todos cursantes en la primera pieza del presente asunto, que efectivamente al actor le fueron acordados tanto prestamos de sumas dinerarias como anticipos sobre su prestación de antigüedad, previa solicitud efectuada por este.

   En tal sentido, resulta pertinente destacar, que ambos conceptos son total y absolutamente distintos a los fines de su descuento.

   Ahora bien, se verifica de las actas procesales, específicamente de la planilla de finiquito de prestaciones sociales que riela al folio 233 de la primera pieza, que el trabajador, para el día 07/09/1997, adeudaba a la empresa la cantidad de Bs. 302.444,06, hoy, Bs.302,44, como se verifica de la sumatoria de las solicitudes por préstamo que rielan desde el folio 234 al 256 de la primera pieza. Posteriormente, el actor continua realizando a la empresa solicitudes por préstamo, como se observa en las pruebas insertadas desde el folio 266 hasta el folio 304, que al ser constatas o comparadas con los recibos de pago insertos desde el folio 101 al folio 144 y desde el folio 306 al folio 803 de la primera pieza, los mismos eran descontados semanalmente, amortizando y saldando el accionante la deuda contraída con su patrono como será señalando y discriminado más adelante, y en tal sentido, se tiene que de dichas documentales se demuestra que el actor recibió de la demandada la suma de Bs 3.799.421,72, hoy, Bs.3.799,42; hasta el año 2001, por concepto de préstamos. Así se establece

   Precisado lo anterior, también se verifica de las actas procesales que la demandada descontó por concepto de préstamo al accionante las siguientes cantidades así:

1. - En el año 1997 (Folios 306 al 335): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.40.000,oo hoy, 40,oo; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos.

2. - En el año 1998, (Folios 336 al 361: la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.37.954,51 hoy, 37,95; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos.

3. - En el año 1999, (Folios 362 al 409: la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.199.394,20 hoy, 199,39; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

4. - En el año 2000, (Folios 410 al 459): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.335.000 hoy, 335,00; cuyos descuentos se producían semanalmente, según los montos allí establecidos.

5. - En el año 2001, (Folios 461 al 509): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.883.000 hoy, 883,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

6. - En el año 2002, (Folios 510 al 558): la empresa descontó por préstamos otorgado al actor la suma de Bs.920.000 hoy, 920,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

7. - En el año 2003, (Folios 559 al 604): la empresa descontó por préstamos otorgados al actor la suma de Bs.900.000,oo hoy, Bs. 900,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

8. - En el año 2004, (Folios 605 al 653): la empresa descontó por préstamos otorgados al actor la suma de Bs.980.000, 00 hoy, Bs.980,00; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

9. - En el año 2005, (Folios 654 al 702): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.330.000,oo hoy, Bs1.330,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

10. - En el año 2006, (Folios 703 al 752): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.470.000,oo hoy, Bs.1.470,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

11. - En el año 2007 hasta el 06 de enero de 2008, (Folios 753 al 803): la empresa descontó por prestamos otorgado al actor la suma de Bs.1.477.000,oo hoy, Bs.1.477,oo; cuyos descuentos se produjeron semanalmente, según los montos allí establecidos.

    En tal sentido, constata esta Superioridad, que la empresa si descontaba del salario del actor, los préstamos que recibió en las cuotas acordadas, y que totalizan los descuentos por préstamos efectuados la suma de Bs. 8.572.348,72, hoy, Bs.8.572, 34. Así se decide.-

    Ahora bien, también se verifica de las actas procesales que el actor solicitó y recibió, cantidades de dinero por concepto de anticipo de prestación de antigüedad, para reparación de vivienda (folios 275 al 304), cuyas cantidades se discriminan y especifican así: El 24 de abril de 2002, solicito y se le entregó la suma de Bs. 1.050,000, el 18/09/2002, la suma de Bs. 670.000,00, el 27/11/2002, la suma de Bs. 400.000, el 02/04/2003, la suma de Bs. 500.000, el 03/09/2003, la suma de Bs.800,00, el 21/01/2004, la cantidad de Bs.500.000, el 07/04/2004, la suma de Bs. 700.000, el 22/09/2004, la suma de Bs. 1.300.000, el 06/04/2005, la suma de Bs. 1.600.000, el 05/10/2005, solicito la suma de Bs. 900.000, el 29/06/2005, la cantidad de Bs. 500.000, el 14/11/2006, la cantidad de Bs. 600,000, el 01/11/2008, la suma de Bs. 1.500.000, el 14/02/2007, la suma de Bs. 900.000, el 06/06/2007, la suma de Bs. 1.000.000 y, el 19/09/2007, la suma de Bs. 500.000; lo que totaliza la cantidad de Bs. 13.420.000,oo, hoy Bs.13.420,oo, por concepto de anticipo de prestación de antigüedad. Así se establece

    Resultando entonces que según lo probado en autos, la empresa otorgo prestamos al trabajador por un total de Bs. 3.799,42; descontándole una suma mayor que alcanzó la cantidad Bs. 8.572,34, supra explicado; toda vez que la accionada descontaba entonces en forma indebida al actor de su salario semanal, porciones también por concepto de los anticipos que por prestación de antigüedad había otorgado. Así se establece.

    Sobre tal situación, siendo que la recurrida condenó por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.15.077,95, no debía entonces descontar la suma de Bs.17.420,71, toda vez que los anticipos recibidos por el actor por este concepto fueron en total la cantidad de Bs.13.420,oo, y siendo que, el actor canceló en su totalidad a la accionada los préstamos recibidos (Bs. 3.799,42), nada le adeuda por este concepto, más aun, la demandada le descontó indebidamente al actor al suma de Bs. 4.772,92, como fue referido supra, que devienen de restar la cantidad de Bs.8.572, 34 (total descuentos según recibos de pago supra discriminados) - 3.799,42 (total prestamos efectuados), razón por la cual a la prestación de antigüedad del actor computada por la recurrida que alcanzo la cantidad de Bs.15.077,95, solo debía descontarse la cantidad de Bs.8.647,08; toda vez que, si al trabajador se le anticipó por este concepto la suma de Bs. 13.420,oo, y se le hizo un indebido descuento de su salario por la suma de Bs. 4.772,92 (descuento indebido); se tiene entonces que la demandada deberá cancelar al actor la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS Bs. 6.430,87 por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide

    Determinado lo anterior y ahora, respecto al tercer punto objeto de revisión, que lo constituye el monto demandado por concepto de lucro cesante demandado por el accionante, se verifica que cursa a los autos la correspondiente certificación de Insapsel y el análisis del puesto de trabajo efectuado a la demandada, son estas probanzas las que generan en esta Superioridad la plena convicción de la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la actividad que éste desempeñaba, lo que hace se configure la responsabilidad objetiva del empleador, ahora bien, no sucede lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el hecho ilícito del patrono, para que proceda esta indemnización reclamada, lo cual no quedó demostrado.

    Tal y como lo ha dicho en otras oportunidades la Sala de Casación Social, ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

    Esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ésta última se diferencia de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, presupuesto éste que como se dijo no quedó demostrado en el caso bajo estudio y por ende no prospera la indemnización reclamada por lucro cesante toda vez que la conducta antijurídica del patrono – hecho ilícito - no fue demostrada por el actor. Así se establece

    A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diferentes decisiones entre las que podemos mencionar la Sentencia N° 1248 del 12/06/2007 Exp. 06-2156 con Ponencia de la Dra. C.P. ha precisado que: “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la empresa demandada para la declaratoria con lugar de los conceptos reclamados”.

    En el presente proceso, como ya se señaló anteriormente, conforme a la definición consagrada en el artículo 70 de la LOPCYMAT, la enfermedad que padece el actor es una enfermedad ocupacional pues aún cuando la misma es de carácter común según el órgano competente para determinar el carácter de la enfermedad, fue agravada por el puesto de trabajo, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo, que el demandante incumplió la carga procesal de demostrar que la sociedad mercantil demandada incurrió en hecho ilícito, y, para demostrar el cumplimiento de las normas de prevención, salud y seguridad laboral, las mismas no son determinantes para la demostración del hecho ilícito y recaía sobre el actor conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionada la carga de demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y la acción u omisión de la empresa en el agravamiento de dicha patología, siendo importante resaltar, que si el patrono o sus representantes incumplen con algunas de las normas de higiene, seguridad y salud laboral o incurre en alguna de las infracciones administrativas establecidas en la LOPCYMAT no necesariamente se configura el hecho ilícito civil, pues es necesario que tal incumplimiento o infracción hayan repercutido en la ocurrencia de la enfermedad o en el agravamiento de la misma; por tales razones esta Superioridad declara improcedente la indemnización reclamada por el actor por concepto de lucro cesante. Así se establece.

    Finalmente, por lo que respecta al Daño Moral reclamado, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la recurrida condenó por este concepto la suma de Bs.5.000,oo, no obstante, en criterio de esta Alzada, dicha cuantificación no se ajusta en su totalidad a los parámetros establecidos por la sala Social para su cuantificación, en tal sentido, si bien es cierto, que tal indemnización pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado lo siguiente: (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.).

    En tal sentido, esta Superioridad ha ponderando las circunstancias a las que se hizo mención ut supra, estimando que el actor padece una ESPONDILOARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR, DISCOPATIA DEGENERASTIVA MULTINIVEL L2-L3, L3-L4, L5-S1, PROMINENCIA DE TODOS LOS DISCOS LUMBARES MAS ACENTUADA EN L5-S1, COMPRESION RADICULAR L5-S1 (CD. CIE10-M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona y le ha generado una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual para el trabajo cuando éste implique exigencias físicas tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, flexión y rotación de tronco de manera forzada y trabajar sobre superficies que vibren, lo cual sin lugar a dudas limitará sus posibilidades de conseguir un nuevo empleo si se toma en consideración que su experiencia laboral durante más de 18 años como Tejedor Sulzer Pu en la planta de la empresa demandada, consistió en este tipo de trabajo donde se requiere realizar movimientos como los descritos anteriormente, a lo cual debe aunársele el sufrimiento físico ocasionado por la sintomatología propia de la patología presentada por el trabajador, quien además cuenta con 54 años de edad.

    En consecuencia, por tratarse la patología padecida por el trabajador de una enfermedad ocupacional conforme a la definición del artículo 70 de la LOPCYMAT, debe esta Juzgadora estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante, para ello conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

    En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral se toma en cuenta los siguientes elementos:

    1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala que el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

    1. La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del inicio de la certificación de su enfermedad tenía 52 años de edad; b) El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: La consecuencia de la enfermedad agravada por el trabajo en el presente proceso fue determinada y calificada una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual; c) El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar del trabajador no aparece bien delimitado, no obstante funge como sostén de hogar.

    2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, como se señaló anteriormente la enfermedad que padece el actor es una enfermedad que fue agravada por el puesto de trabajo. 3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues dicha enfermedad es común, pero se agravó por el trabajo desempeñado.

    4) Grado de educación y cultura del reclamante; no aparecen en los autos mayores referencias, no obstante, dado el cargo que desempeña entiende esta Alzada que se trata de un trabajador con un grado de educación básica.

    5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del padecimiento de la enfermedad un salario básico de BsF. 25.55, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto. 6) Capacidad económica de la parte demandada; se observa que existen dentro el expediente elementos probatorios que permiten evidenciar la capacidad económica de la empresa demandada, al tratarse de una empresa que mantiene una nomina superior a los 100 empleados, debe entenderse que se trata de una empresa con capacidad económica alta. 7) Las posibles atenuantes a favor del responsable, en cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como: a) En el presente proceso no parece demostrado que la empresa haya asumido gastos médicos, farmacéuticos y terapéuticos del trabajador. b) Tampoco la colaboración con el trabajador en la tramitación ante el Seguro Social de la pensión por discapacidad. 8) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Para la estimación del daño moral debe tomarse como referencia algunas decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales ha conocido de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales que han ocasionado discapacidades parciales y permanentes de los trabajadores, así podemos señalar entre otras las siguientes: a) Sentencia de fecha 26/07/2006. Ponente: Magistrado Dr. L.F.C.: M.R. contra Pirelli de Venezuela C.A: La lesión que padece el actor como consecuencia del infortunio de trabajo, le produce dolor continuo y le impide caminar normalmente, lo cual agrava su riesgo profesional. Quedando establecida la responsabilidad objetiva de las codemandadas, más no la responsabilidad subjetiva, lo cual constituye un atenuante y tomando en consideración el grado de educación y cultura del reclamante, quien es obrero, mecánico de mantenimiento, con 3° grado de instrucción, casado, cuatro hijos, de 56 años y amerita una operación quirúrgica y vista la capacidad económica de la empresa, fijó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de Daño Moral. b) Sentencia de fecha 05/02/2007.Ponente: Magistrada Dra. C.P. deR.C.: R.N.L. contra la Sociedad Mercantil Pride Drilling C.A hoy Pride Internacional C.A. Trabajador de 64 años de edad afectado de una hernia discal que disminuye su capacidad laboral y que dicha enfermedad es progresiva. Se estableció una indemnización por Daño Moral de Bs. CUARENTA MILLONES (Bs. 40.000.000, 00).

    Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de Bs. 30.000,oo. Así se decide.

    Establecido lo anterior, y por cuanto el recurrente delimitó el objeto del recurso de apelación a los puntos antes decididos, quedando fuera del conocimiento de la Alzada el resto de los conceptos condenados por el A quo, ello, de cara al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, balo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en el Juicio intentado por JOSEFINA ANGULO DE FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., en la cual preciso:

    Omissis” …Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación.

    A mayor abundamiento, cabe resaltar que esta Sala en sentencia N° 1586 de fecha 18 de julio de 2007, dejó sentado el siguiente criterio:

    El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

    No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

    Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

    De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

    .(Resaltado de la Sala).

    Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, es por lo que esta Superioridad tiene como definitivamente firme lo acordado por el A quo por las siguientes cantidades:

    1) Se ratifica lo acordado por el A quo por concepto de utilidades, es decir, la cantidad de Bs.110,50.

    2) Se ratifica lo acordado A quo por concepto de vacaciones y bono vacacional, es decir, la cantidad de Bs. 58,01.

    Sumadas las cantidades antes indicadas, arroja un total de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCIENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 85.559,38), que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes indicados. Así se declara.

    Finalmente, esta Alzada ratifica la improcedencia decretada por el A-Quo, respecto al pago de: la antigüedad conforme al artículo 666 de la L.O.T, la indemnización solicitada según el artículo 125 eiusdem, pago de las utilidades y vacaciones según la contratación colectiva del año 2007, bono vacacional, horas extras diurnas y nocturnas, toda vez que no fue solicitada su revisión ante esta Alzada. Así se establece

    Asimismo, se ratifica la procedencia de los intereses de mora en los términos establecidos por la Juzgadora de primer grado, los cuales serán calculados por medio de experticia complementaria del fallo en los términos señalados por el a-quo. Así se decide.

    Se ratifica la procedencia de la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido sobre la cantidad total que debe cancelar la accionada al actor, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Finalmente, visto que esta Alzada observó de las actas procesales que conforman el presente asunto que fue tramitado por la Ciudadana Juez a-quo – en forma indebida - un procedimiento de tacha del instrumento - Certificación emanada de Insapsel de la enfermedad ocupacional y discapacidad que padece el actor - (Vid. folios 243 al 246 de la octava pieza), es por lo que esta Superioridad, exhorta a la Ciudadana Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en La Victoria, a no incurrir en lo adelante en tal subversión del orden procesal, toda vez que la LOPCYMAT, expresamente establece el mecanismo de impugnación contra dicho instrumento, cuya competencia por demás, se encuentra atribuida a los Juzgados con materia en lo Contencioso Administrativo; toda vez que con dicha actuación, se produjo un retardo en la tramitación de la presente causa que se extendió aproximadamente a 07 meses, con lo cual se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así se establece

    En último lugar, visto que la recurrida recogió en forma resumida varios aspectos que se vinculan a la falta de actuación u omisión por parte de la Juez a cargo del Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución al recibir para su conocimiento y tramitación el presente asunto, verificándose que esta no aplicó despacho Saneador, bien antes de admitir la demanda o en su defecto, antes remitir la causa a juicio, pues de la simple lectura efectuada al libelo de la demanda es claro colegir que este adolece de vicios de forma que dificultan la labor de administrar justicia por parte de los Jueces de Juicio y de Alzada, toda vez que, cronológicamente, la primera actuación del juez es sanear, el despacho saneador está concebido en términos generales, como una manifestación contralora encomendada al juez competente, de revisar la demanda, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso. La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho, a mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO en el juicio intentado por el ciudadano HILDEMARO V.W., por cobro de diferencia de prestaciones sociales contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), la cual conocen la mayoría de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, precisó, entre otros, magistralmente, que la labor del juez en la aplicación del despacho saneador no es una facultad del juez sino una obligación, pues su aplicación en definitiva, permite que el proceso sea el instrumento para la realización de la justicia, impidiendo reposiciones futuras del proceso que configuran retrasos y violaciones al principio de la celeridad procesal. Así se establece.

    Visto lo anterior, se exhorta a la Ciudadana Juez a cargo del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con sede en la Victoria, en lo sucesivo, a aplicar el despacho saneador a objeto de corregir los vicios de procedimiento que pudieran existir, garantizándole a las partes el derecho a la defensa y en procura de una sana administración de justicia. Así se establece

    Finalmente, en razón a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Alzada debe declarar Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, modificar la decisión apelada y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, como se hará más adelante en el dispositivo del fallo. Así se establece.

    VI

    D E C I S I Ó N

    Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra de la decisión dictada el 23 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria.- SEGUNDO: SE MODIFICA la anterior decisión en los términos expuestos en la motiva y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano R.A.C.M., titular de la cedula de identidad No. 7.583.946, y se condena a la sociedad de comercio ALFOMBRAS Y FIELTROS IBERIA C.A (ALFICA), supra identificada, a cancelarle a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCIENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 85.559,38), por los conceptos establecidos en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de La Victoria, a los fines de su ejecución.

    Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en La Victoria, para su conocimiento y control.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los diez (10) días del mes de Junio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR,

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    ANGELA MORANA GONZALEZ

    LA SECRETARIA,

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    K.G. TORRES

    En esta misma fecha, siendo las 09:40 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

    LA SECRETARIA,

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    K.G. TORRES

    ASUNTO No.DP11-R-2010-000134

    AMG/kg.