Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Enero de 2008
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
En fecha veintiuno (21) de febrero de 2006, se recibió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por efecto de Distribución, interpuesto por los ciudadanos J.M.D.O. y K.M.D.O.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 168 y 34.546, actuando con el carácter de apoderados judicial del ciudadano O.A.C., venezolano, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad Nº 5.514.700, en contra del acto administrativo de Retiro sin número de fecha 07 de octubre de 2005, suscrito por la ciudadana N.R., Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Habiéndose cumplido con las formalidades de ley relativas al procedimiento, de conformidad con el Artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita quien aquí suscribe en los siguientes términos:
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
Alega la representación del querellante que tal y como consta en comunicación de fecha 07 de octubre de 2005, recibida el 16 de noviembre de ese mismo año, suscrita por la ciudadana N.R. (sic) en su carácter de Presidenta Suplente de la Cámara Municipal (del Municipio Sucre del estado Miranda), que su representado fue retirado definitivamente del cargo que venía desempeñando en la COMISION (DE) PARTICIPACION CIUDADANA Y SERVICIOS MUNICIPALES, que igualmente consta de dicha comunicación, que la Presidenta Suplente, manifiesta actuar “… en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 74, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…” y que procede además en su carácter de Presidenta Suplente de la Cámara Municipal del referido Municipio Sucre del Estado Miranda. Consta igualmente de la mencionada comunicación lo siguiente: “…a fin de Notificarle que en vista de que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, se procede a su retiro, de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Manifiestan asimismo que fue publicado un cartel según el cual se le notifica a su mandante, que se procedió a su retiro, “En vista de que en su expediente administrativo no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y por consiguiente no ha adquirido la condición de funcionario de carrera municipal”.
Que su representado era un funcionario de carrera, todo ello lo infiere de la C.d.T. que le fue expedida por el Director General de Administración de la “Cámara Municipal” (sic).
Que el ente querellado dictó el acto de retiro sin haber dictado un acto de remoción y que a su representado no se le dio el mes de disponibilidad.
Arguyen un falso supuesto de derecho ya que el ente municipal al dictar el acto administrativo de retiro baso el mismo en leyes que no se encontraban vigente para la fecha, tales como la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ya que se pretende confundir a su mandante cuando se le dan seis (6) meses siguientes a la fecha que le sea notificado el acto administrativo de su retiro, para ejercer el recurso ante la jurisdicción Contencioso Administrativo, “previo el agotamiento de la vía conciliatoria interpuesta por ante la Junta de Avenimiento de este Organismo.
Solicitan que se declare la nulidad del acto por ilegal y por defecto en la notificación.
Por último en el Capítulo III, solicitan conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos en concordancia con lo establecido en el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se declare la nulidad por ilegalidad el Acto Administrativo de Retiro dictado por la ciudadana N.R. (sic)en su carácter de Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, que se ordene la reincorporación de su mandante O.A.C. al cargo de COORDINADOR DE DESPACHO COMUNAL en la COMISION (DE) PARTICIPACION CIUDADANA Y SERVICIOS COMUNALES, se le cancelen los salarios dejados de percibir y demás derechos derivados de la legislación laboral vigente, y en caso que se desestime la solicitud anterior (sic), se ordene, con base a los elementos probatorios que aportarían en su oportunidad, la pensión por jubilación, por tener derecho a ello su representado.
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La representación del ente querellado, no compareció al acto de la contestación de la querella, ni a la audiencia preliminar ni a la audiencia definitiva realizada en fecha 11 de julio de 2007 en la cual se dicto el dispositivo del fallo que declaro parcialmente con lugar la presente causa.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso se ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial contra acto administrativo de Retiro sin número, de fecha 07 de octubre de 2005, suscrito por la ciudadana N.R. (sic) en su carácter de Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Solicitando el querellante se declare Con lugar la nulidad del referido acto, se ordene la reincorporación del ciudadano O.A.C. al cargo de COORDINADOR DE DESPACHO COMUNAL en la COMISION (DE) PARTICIPACION CIUDADANA Y SERVICIOS COMUNALES, se le cancelen los salarios dejados de percibir y demás derechos derivados de la legislación laboral vigente, y en caso que se desestime la solicitud anterior (sic), se ordene, con base a los elementos probatorios que aportarían en su oportunidad, la pensión por jubilación, por tener derecho a ello su representado.
Observa quien aquí decide que cursa en el folio siete (7) del expediente administrativo acto de retiro sin numero de fecha 07 de octubre de 2005, dirigido al ciudadano CORDERO OMAR (sic) y suscrito por la ciudadana N.R. (sic) Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal, quien fundamento dicho acto en el uso de sus atribuciones que le confiere el artículo 74, Ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el Artículo 6, Ordinal 1° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre.
Ahora bien, es menester recordar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal entro en vigencia el 8 de junio de 2005, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, y que tiene por objeto desarrollar los principios constitucionales, relativos al Poder Público Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control, para el efectivo ejercicio de la participación protagónica del pueblo en los asuntos propios de la vida local, conforme a los valores de la democracia participativa, la corresponsabilidad social, la planificación, la descentralización y la transferencia a las comunidades y grupos vecinales organizados.
A la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal quedaron derogados todas las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales que la contravengan. Por lo que a juicio de quien aquí decide no se ha debido fundamentar el acto administrativo de retiro de fecha 07 de octubre de 2005, en una Ley derogada como lo era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pues al hacerlo se violan normas de contenido constitucional relativo a la no retroactividad consagrado en el artículo 24, por lo que es forzoso decretar la inconstitucionalidad del referido acto de retiro y así se decide.
Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley son nulos
A los fines de dar un mayor abundamiento, se denuncia la Incompetencia e ilegalidad de la ciudadana N.R. (sic) en su carácter de Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, quien en uso de sus atribuciones desconoce de forma grosera y radical el artículo 89 en sus numerales 1° y 2° del Estatuto de la Función Pública, ya que le corresponde al Director de Personal, previa solicitud del jefe de la unidad, someter a consideración la solicitud de remoción del funcionario, por ante la Cámara Municipal del citado Municipio, quien tomará la decisión respectiva. Igualmente denuncia prescindencia total y absoluta del procedimiento conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Ahora bien, observa este a quo, que nuestra Carta Fundamental, consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia, consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente.
Tal y como lo ha venido señalando de manera reiterada por la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República Bolivariana de Venezuela, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad.
De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, siendo las consecuencias de este control intensas, toda vez que conllevan al examen de la competencia del ente u órgano, si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso.
La Ley del Estatuto de la Función Pública en su capitulo III, establece cual es el procedimiento Disciplinario de Destitución que se debe seguir, correspondiéndole en primer lugar al funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, a quien le corresponde solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar; en segundo lugar debe el Director de Recursos Humanos instruir el respectivo expediente para determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado o investigada.
Se debe seguir a cabalidad con el procedimiento establecido en la Ley a los fines de garantizar al investigado el derecho a la defensa y al debido proceso, así como para garantizarle el derecho a la presunción de inocencia, por una parte, ya que si el Director de Recursos Humanos incumple con lo establecido ex lege se encontraría incurso en causal de destitución.
Tal y como se menciono anteriormente el acto de Retiro fue dictado por la Concejala Presidente (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, al dictar el acto de remoción, sin tener competencia para ello, además de violar el principio de legalidad, incurrió en extralimitación de atribuciones que es un vicio de incompetencia de tipo constitucional, en el que un órgano de Estado hace uso de sus facultades, pero llevándolas a extremos que no le están autorizados, sin que ello constituya la invasión del poder que corresponda a otros órganos estatales.
El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone en su numeral 4°, que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
La Constitución patria consagra una norma que pretende la defensa y su eficaz cumplimiento, disponiendo una consecuencia jurídica para aquellos casos en que los derechos que la misma establece resulten infringidos por actos del Poder Público, como lo es la nulidad de dichos actos y la responsabilidad de los funcionarios los dicten o ejecuten.
Para este Juzgador, la actuación de la ciudadana N.R. (sic) en su carácter de Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, se encuentra incursa en una incompetencia manifiesta al dictar un acto administrativo de Retiro en contra del querellante, acto que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde sustanciarlo y dictarlo el Director de Recursos Humanos, previo cumplimiento del procedimiento preestablecido, la falta de procedimiento constituye un vicio de nulidad absoluta, que acarrea sanción de destitución al funcionario que obvio u omitió el procedimiento. Así se decide.
Al obviar el procedimiento se violaron principios fundamentales como son el derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el de la legalidad administrativa. Así se decide.
Vista las consideraciones anteriores es forzoso para este Sentenciador declarar Con Lugar la querella interpuesta por J.M.D.O. y K.M.D.O.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 168 y 34.546, actuando con el carácter de apoderados judicial del ciudadano O.A.C., venezolano, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad Nº 5.514.700, en contra del acto administrativo de Retiro sin número de fecha 07 de octubre de 2005, suscrito por la ciudadana N.R., Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto por incompetencia manifiesta de la ciudadana Concejal Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considera este a quo que es inoficioso seguir conociendo de cualquier otro vicio denunciada en la querella por el accionante.
Se ordena la reincorporación del funcionario en el cargo de COORDINADOR DE DESPACHO COMUNAL en la COMISION (DE) PARTICIPACION CIUDADANA Y SERVICIOS COMUNALES o una de igual o superior categoría con el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones o incremento que haya sufrido en el tiempo desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación en el cargo con el pago de los intereses de mora, lo que se determinará con la realización de una experticia complementaria que será realizada por un solo experto designado por este Juzgado. Así se decide.
No puede dejar pasar por alto este Juzgador la actuación de la ciudadana N.R., Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado M.N.R. y del ciudadano L.M., Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda quienes se encuentran incursos en violación de nuestra Carta Magna, por lo que se le deben sean aplicar las sanciones establecidas en la Constitución y Leyes de la República, por los daños que le hayan podido ocasionar al patrimonio de ente local con su actuación al dictar el acto administrativo que aquí se recurre. Así se decide.
Con respecto a la solicitud del beneficio de jubilación solicitada por el querellado, este a quo observa que para que la misma proceda conforme a la Ley Nacional que regula el derecho a la jubilación y pensión de funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas de los organismos públicos, en este caso los Municipios y organismos descentralizados, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
-
Que el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o
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Que el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad.
Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) ha asentado “que el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares”.
De las actuaciones cursantes tanto en el expediente judicial como en el administrativo, se desprende que el querellante cuanta actualmente con cuarenta y siete (47) años de edad, por lo que al no cumplir con los requisitos de Ley señalados en el numeral 1°, es forzoso para este Juzgador negar el beneficio de la jubilación y Así se decide.
DECISION
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por los ciudadanos J.M.D.O. y K.M.D.O.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 168 y 34.546, actuando con el carácter de apoderados judicial del ciudadano O.A.C., venezolano, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad Nº 5.514.700, en contra del acto administrativo de Retiro sin número de fecha 07 de octubre de 2005, suscrito por la ciudadana N.R., Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. En consecuencia:
Se declara la nulidad del acto administrativo de Retiro sin número de fecha 07 de octubre de 2005, suscrito por la ciudadana N.R., Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado M.C., la reincorporación del ciudadano O.A.C. al cargo que ostentaba en ese organismo como COORDINADOR DE DESPACHO COMUNAL en la COMISION (DE) PARTICIPACION CIUDADANA Y SERVICIOS COMUNALES, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
Se ordena el pago de los sueldos y/o salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que este haya experimentado en el transcurso del tiempo, que será determinado a través de una experticia complementaria que se realizará con la designación de un experto.
Se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos de carácter contractual que no impliquen la prestación efectiva de servicio, que debió percibir de no haber sido separado ilegalmente del cargo ostentado.
Se ordena oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones pertinentes en contra de la Concejal Presidente (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre ciudadana N.R. y del ciudadano L.M., Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, para que determine las responsabilidades en que hayan incurrido dichos ciudadanos por violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por los posibles daños que con su actuación hayan podido causar al patrimonio del ente municipal.
Se niega el beneficio de jubilación al ciudadano O.A.C., por las razones expuesta en el dispositivo del fallo.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO
E.M.M.
SECRETARIA.
M.G.J..
En esta misma fecha siendo las 03:00p.m.; se registró y publicó la anterior Sentencia.
SECRETARIA.
M.G.J.
EXP. 5201/EMM
