Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 16 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 01

JUEZ PONENTE: Abogado A.S.M..

RECUSANTES: Abogados A.C. y R.D.P.M., Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente.

RECUSADO: Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

MOTIVO: RECUSACIÓN.

Corresponde a esta Corte, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, contentiva de la RECUSACIÓN interpuesta por los Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra del ciudadano Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de octubre de 2013, se recibieron las actuaciones, dándosele la correspondiente entrada. En fecha 15 de octubre de 2013, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose ponente al Juez de Apelación, Abogado A.S.M., quien con tal carácter suscribe la presente.

Ahora bien, a los fines de la correspondiente resolución y verificándose del escrito de recusación que los interesados no presentaron pruebas que requieran de su práctica conforme al artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Alzada procede a dictar decisión en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO DE RECUSACIÓN

Los recusantes, Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, por escrito recibido en fecha 05 de octubre de 2013 (folios 03 al 07 del presente cuaderno), con base a lo consagrado en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, RECUSAN al Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, señalando lo siguiente:

Nosotros, quienes suscribimos, Abg. A.C., en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, y Abg R.D.P.M., en mi carácter de Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 88 y 89 numeral 7 y 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la ley del Ministerio Público, ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de exponer y solicitar:

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Atendiendo a este presupuesto para su admisibilidad y posteriormente a la declaratoria con lugar de la presente solicitud, es necesario hacer mención si el Ministerio Público posee la cualidad para hacer el presente pedimento, es por ello que se cita: articulo 88 el cual establece "Artículo 88. Pueden recusar las partes y la victima aunque no se haya querellado" entendiendo parte en el proceso la Vindicta Publica, es así que el mas alto tribunal de la república se pronuncia en su decisión N° (sala penal) 565 de fecha 29-09-2005 exp N° 05-320 "Las partes en el procedimiento penal pueden solicitarle al juez de la causa que se aparte del conocimiento del juicio por los motivos que expresamente contempla el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal" de igual manera se estableció en sentencia N° 3192 (sala constitucional) de fecha 25/10/2005 donde quedo establecido lo siguiente: "la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley" siendo así lo motivas que acompañan el presente escrito, se sustenta de la siguiente manera

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. en fecha 30/08/2013 esta Representación Fiscal emitió acusación Nº 211-2013 contentiva de 222 folios al ese Juzgado de Control N" 01 bajo la causa penal N° PP11-P-2013-002348, donde figura como imputado C.L.M.R., SHIRLYS L.M.R., C.G.O.P., F.A.P. y A.J.F.C., por los delitos de boicot y asociación estatuidos en los artículos 140 ley para la defensa de las personas en el acceso de los bienes y servicios y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, estimando el Tribunal que existen suficientes elementos de convicción para decretar en contra de los referidos ciudadanos la medida de privación judicial preventiva de libertad.

2. para la fecha 01/10/2013 se convoca, por parte del tribunal de control N° 01, audiencia especial oral de revisión de medida, donde contando con las presencias de las partes y una vez desarrollada la presente audiencia es expresado por el Tribunal recusado los siguientes aspectos: "vista la presente solicitud de revisión de medida a una menos gravosa considera este juzgador que, observa tres declaraciones que para la audiencia de presentación no se contaban, y que evidentemente hacen variar las circunstancias que motivaron la presente privación..."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Lo estatuido en la norma adjetiva penal, consagrada en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano establece:

Causales de Inhibición y Recusación

Artículo 89. Los jueces y juezas... pueden ser recusados o recusadas por las

causales siguientes:

(...)

7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella...

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte imparcialidad.

MOTIVACIÓN DE LA RECUSACIÓN

En la presente solicitud se hace necesario traer a colación, lo aquí desarrollado en la doctrina patria, verbigracia R.R.M. que enfocado la recusación de la siguientes manera: "...la figura de la recusación se define como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que conozca de una determinada causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas...", de igual manera el referido autor señala sobre las causales de recusación lo siguiente: "las causales de inhibición o recusación se erigen como garantía del justiciable para su juzgamiento... es requisito esencial para la admisibilidad de la recusación que esté fundada en causales de objetividad de lev y que estén claramente delimitados los hechos o circunstancias que dan lugar a la recusación, las causales establecidas incluyen tanto la imparcialidad objetiva como la subjetiva, en especifico la del numeral 8 no solo tiene relación con la objetividad y subjetividad

En el presente caso, el Juez de la presenta causa asumió un posición valorativa apreciando indiscutiblemente los elementos de convicción que se sumaron a la presenta causa y que son, como lo ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal, un cumulo inseparable y no valorados de manera separada, aunado a ello, la valoración a la cual nos referimos no esta permitida en esta fase del proceso, correspondiendo al Juez en Funciones de Juicio tal atribución, y así se encuentra plasmado en la Sentencia N° 138 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-300 de fecha 12/05/2010, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares que establece:

... es en la etapa del juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen. En consecuencia, la Sala considera que tanto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control... como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurrieron en el vicio denunciado por e Ministerio Público acerca de que el tribunal de control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal... entró a analizar los elementos de pruebas ofrecidos con la acusación. Por ello, lo procedente es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público ... Por consiguiente, se declara la nulidad de los fallos dictados ... por el Tribunal Tercero de Control ... por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Así como también la Sentencia N° 057 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-0011 de fecha 07/02/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien expone:

...a dicha instancia no le corresponde apreciar las pruebas ni establecer hechos, pues esta función, es competencia del juez de juicio en virtud del principio de inmediación; correspondiéndole a la Corte de Apelaciones resolver la apelación, con sujeción a los hechos establecidos por el sentenciador de juicio.

Razón por la cual el Recusado, mal pudo haber fundamentar su decisión en la valoración del testimonio de tres testigos promovidos por el Ministerio Público los cuales según su apreciación subjetiva, hizo variar las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, pues los alegatos esgrimidos por la defensa técnica de los mismos y con los cuales se manifestó conforme el Juez, son materia de debate mediante inmediación con la correspondiente deposición de los testigos incurriendo el juez en el error de EMITIR PÚBLICAMENTE OPINIÓN el día 01/10/2013, audiencia especial oral de revisión de medida sobre los hechos dirimidos en el asunto penal celebrada en presencia de las partes, quedando plasmada en el acta que en relación a la misma fue levantada en esa misma fecha e inserta en autos.

SOLICITUD

Por los motivos expuestos y con fundamento en la disposición legal citadas, es que RECUSAMOS al Juez de Control N° 01 A.G., en los términos explanados en el presente escrito, POR HABER EMITIDO PUBLICAMENTE OPINIÓN SOBRE LA PRESENTE CAUSA EL DÍA 01/10/2013, audiencia especial oral de revisión de medida sobre los hechos dirimidos en el asunto penal celebrada en presencia de las partes, solicitando de igual manera el no conocimiento de la presente causa y sea designado un juez distinto para la celebración de audiencia preliminar fijada para el día martes 08/10/2013 a las 09:30 am así como los demás pronunciamiento de Ley…

II

DEL INFORME DEL RECUSADO

Asimismo, el Abogado recusado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 10 de octubre de 2013, presentó informe que corre inserto del folio 08 al 15 del presente cuaderno, en donde alega:

Quien suscribe Abogado A.E.G.E., en mi carácter de Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, con vista al escrito interpuesto por los ciudadanos Abg. A.C., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, y Abg R.D.P.M., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el que plantea recusación en contra de mi persona, invocando para ello las causales establecidas en los ordinales 7o del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a rendir informe de conformidad con el segundo aparte del artículo 93 de la forma que sigue:

Me correspondió el conocimiento de la presente causa por ser el tribunal de Guardia en la fecha que se produce la detención de los ciudadanos. Ahora bien analizado el escrito que conforma la presente causa, paso a informar sobre la misma de la forma que sigue:

"Nosotros, quienes suscribimos, Abg. A.C., en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, y Abg R.D.P.M., en mi carácter de Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en el articulo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 88 y 89 numeral 7 y 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la ley del Ministerio Público, ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de exponer y solicitar:

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Atendiendo a este presupuesto para su admisibilidad y posteriormente a la declaratoria con lugar de la presente solicitud, es necesario hacer mención si el Ministerio Público posee la cualidad para hacer el presente pedimento, es por ello que se cita: articulo 88 el cual establece "Artículo 88. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado" entendiendo parte en el proceso la Vindicta Publica, es sí que el mas alto tribunal de la república se pronuncia en su decisión N° (sala penal) 565 de fecha 29-09-2005 exp N° 05- 320 "Las partes en el procedimiento penal pueden solicitarle al Juez de la causa que se aparte del conocimiento del luido por los motivos que expresamente contempla el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal" de igual manera se estableció en sentencia N° 3192 (sala constitucional) de fecha 25/10/2005 donde quedo establecido lo siguiente: "la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley" siendo así lo motivos acompañan el presente escrito, se sustenta de la siguiente manera:

FUNDAMENTOS DE HECHO

1.- en fecha 30/0812013 esta Representación Fiscal emitió acusación N° 211-2013 contentiva de 222 folios al ese Juzgado de Control N° 01 bajo la causa penal N° PPII-P-2013-002348, donde figura como imputado C.L.M.R., SHIRLYS L.M.R., C.G.O.P., F.A.P. y A.J.F.C., por los delitos de boicot y asociación estatuidos en los artículos 140 ley para la defensa de las personas en el acceso de los bienes y servicios y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente, estimando el Tribunal que existen suficientes elementos de convicción para decretar en contra de los referidos ciudadanos la medida de privación judicial preventiva de libertad.

2. para la fecha 01/10/2013 se convoca, por parte del tribunal de control N° 01, audiencia especial oral de revisión de medida, donde contando con las presencias de las partes y una vez desarrollada la presente audiencia es expresado por el Tribunal recusado los siguientes aspectos: vista la presente solicitud de revisión de medida a una menos gravosa considera este juzgador que, observa tres declaraciones que para la audiencia de presentación no se contaban, y que evidentemente hacen variar s circunstancias que motivaron la presente privación..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Lo estatuido en la norma adjetiva penal, consagrada en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano establece:

Causales de Inhibición y Recusación

Artículo 89. Los jueces y juezas... pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:

7. Por haber emitido opinión en a causa con conocimiento de ella...

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte la imparcialidad.

MOTIVACIÓN DE LA RECUSACIÓN

En la presente solicitud se hace necesario traer a colación, lo desarrollado en la doctrina patria, verbigracia R.R.M. enfocado la recusación de la siguientes manera: …la figura de la recusación se define como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que conozca de una determinada causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas , de igual manera el referido autor señala sobre las causales de recusación lo siguiente: "las causales de inhibición o recusación se erigen como garantía del justiciable para su juzgamiento... es requisito esencial para la admisibilidad de la recusación que esté fundada en causales de objetividad de ley y que estén claramente delimitados los hechos o circunstancias que dan lugar a la recusación, las causales establecidas incluyen tanto la imparcialidad objetiva como la subjetiva, en especifico la del numeral 8 no solo tiene relación con la objetividad y subjetividad.

En el presente caso, el Juez de la presenta causa asumió un posición valorativa apreciando indiscutiblemente los elementos de convicción que se sumaron a la presenta causa y que son, como lo ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal, un cúmulo inseparable y no valorados de manera separada, aunado a ello, la valoración a la cual nos referimos no esta permitida en esta fase del proceso, correspondiendo al Juez en Funciones de Juicio tal atribución, y así se encuentra plasmado en la Sentencia N° 138 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-300 de fecha 12/05/2010, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares que establece:

es en la etapa del juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen. En consecuencia, la Sala considera que tanto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control... como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurrieron en el vicio denunciado por Ministerio Público acerca de que el tribunal de control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal... entró a analizar los elementos de pruebas ofrecidos con la acusación. Por ello, o procedente es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público... Por consiguiente, se declara la nulidad de los fallos dictados... por el Tribunal Tercero de Control... por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Así como también la Sentencia N° 057 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-001 1 de fecha 07/02/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, quien expone:

..a dicha instancia no le corresponde apreciar las pruebas ni establecer hechos, pues esta función, es competencia del juez de juicio en virtud del principio de inmediación; correspondiéndole a la Corte de Apelaciones resolver la apelación, con sujeción a los hechos establecidos por el sentenciador de juicio.

Razón por la cual el Recusado, mal pudo haber fundamentar su decisión en la valoración del testimonio de tres testigos promovidos por el Ministerio Público los cuales según su apreciación subjetiva, hizo variar las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, pues los alegatos esgrimidos por la defensa técnica de los mismos y con los cuales se manifestó conforme el Juez, son materia de debate mediante inmediación con la correspondiente deposición de los testigos incurriendo el juez en el error de EMITIR PÚBLICAMENTE OPINIÓN el día 01/10/2013, audiencia especial oral de revisión de medida sobre los hechos dirimidos en el asunto penal celebrada en presencia de las partes, quedando plasmada en el acta que en relación a la misma fue levantada en esa misma fecha e inserta en autos.

SOLICITUD

Por los motivos expuestos y con fundamento en la disposición legal citadas, es que RECUSAMOS al Juez de Control N° 01 A.G., en los términos explanados en el presente escrito, POR HABER EMITIDO PÚBLICAMENTE OPINIÓN SOBRE LA PRESENTE CAUSA EL DÍA 01110/2013, audiencia especial oral de revisión de medida sobre los hechos dirimidos en el asunto penal celebrada en presencia de las partes, solicitando de igual manera el no conocimiento de la presente causa y sea designado un juez distinto para la celebración de audiencia preliminar fijada para el día martes 08/10/2013 a las 09:30 am así como los demás pronunciamiento de Ley.

De dicho escrito se observa que el argumento fundamental es que señala que mal pudo este juzgador fundamentar su decisión en la valoración del testimonio de tres testigos promovidos por el Ministerio Público los cuales según su apreciación subjetiva, hizo variar las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, pues los alegatos esgrimidos por la defensa técnica de los mismos y con los cuales se manifestó conforme el Juez, son materia de debate mediante inmediación con la correspondiente deposición de los testigos incurriendo el juez en el error de EMITIR PÚBLICAMENTE OPINIÓN el día 01/10/2013, audiencia especial oral de revisión de medida sobre los hechos dirimidos en el asunto penal celebrada en presencia de las partes, quedando plasmada en el acta que en relación a la misma fue levantada en esa misma fecha e inserta en autos.

Tales aseveraciones carecen de argumento jurídico valido dado que si bien es cierto que este tribunal en acatamiento del mandato establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal realizo a solicitud de la defensa audiencia oral de revisión de la medida, tal actuación se hizo por ser un derecho procesal que tiene el imputado según las previsiones del debido proceso de rango constitucional y no solo contemplado por esta vía, sino por ser un deber establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido es preciso señalar que este juzgador en la decisión dictada al revisar la medida privativa dejo sentado que los argumentos que variaron en la investigación, si bien dieron origen a que se revisara la medida, estos motivos en nada varían la decisión de fondo que pueda tomar este juzgador al final de la audiencia preliminar, toda vez que son decisiones distintas y diferenciadas tanto en su forma como en su fondo.

Por otra parte haciendo un estudio de la naturaleza jurídica de la institución de la revisión de la medida de Privación judicial Preventiva de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podemos inferir que es una faculta para el imputado y su representante y un deber para el juez, pero lo más interesante es que esta facultad puede ser ejercida las veces que se considere pertinente cuando las circunstancias que motivaron la privación de libertad hayan variado o la misma pueda ser satisfecha por una medida menos gravosa o en todo caso ser revisada obligatoriamente por el juez cada 6 meses. Entonces se deduce que no existe oportunidad procesal para realizar pronunciamiento ante tal solicitud, y si el legislador hubiese la intención de establecer que el pronunciamiento que se hace ante la solicitud de revisión constituye un pronunciamiento de fondo, hubiese señalado que la única oportunidad para hacer revisión de medida privativa de libertad es la final de la audiencia preliminar o en su caso al final del juicio oral y público; Pero por supuesto no es así, por cuanto por al tratarse esto una norma que limita la libertad de la persona debe tomarse de forma literal y pro reo, siendo los argumentos fiscales argumentaciones interpretativas pro inquisitivas.

Pareciera que los fiscales olvidan que la naturaleza de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad tiene un fin eminentemente procesal y sobre todo instrumental y que una decisión de revisión de la misma, solo reafirma el principio pro libertatis, y que en ninguna forma implica un pronunciamiento de fondo y mucho menos un adelanto publico de opinión como lo quiso hacer ver la representación fiscal en el caso de marras, y cuyo fundamento fue la causal de reacusación (sic) invocada.

Todo ello hace concluir que la recusación presentada es temeraria, y carece de cualquier asidero factico pero más grave aún es que carece de argumento jurídico.

Por todo lo anterior solicito sea declarada sin lugar la reacusación (sic) presentada en mi contra…

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Procede esta Corte de Apelaciones a verificar la existencia de los requisitos establecidos en los artículos 88 y 95 del Código Orgánico Procesal Penal, para la admisión o no de la recusación planteada.

La doctrina y jurisprudencia patria han entendido por inhibición o recusación, el acto en virtud del cual el Juez o Jueza u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento de la causa por estar vinculado en forma calificada por la Ley, con las partes o con el objeto del proceso, lo cual puede afectar su deber de actuar apegado a la verdad que emana de las actas procesales, con una clara y objetiva imparcialidad.

La imparcialidad del juzgador está determinada por el hecho de garantizar la inexistencia en su conducta, de situaciones que comprometan o que puedan comprometer la justeza y probidad de sus decisiones. La imparcialidad del juzgador se determina en la ciencia procesal mediante la excusa o la recusación, que no son otra cosa que un listado de situaciones hipotéticas de parcialidad en las cuales se supone que no debe estar incurso el juzgador o cualquier otro funcionario actuante con trascendencia en el proceso, para ser considerado imparcial.

Conforme a lo anterior, y tomando en consideración lo establecido en las normas antes indicadas, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, relacionadas con la legitimidad del recusante, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza y la oportunidad procesal en la que se plantea, por lo cual se procede a indagar sobre los mismos de la siguiente manera:

Se evidencia que la recusación fue planteada por los Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra del ciudadano Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa de los recusantes, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 88. Legitimación Activa. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado”.

Conforme a esta norma procesal, se concluye, que la representación del Ministerio Público, se encuentra legitimada para hacer uso de este mecanismo de orden procesal, y así se declara.-

Por otra parte, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos supuestos para declarar la inadmisibilidad de la recusación penal, el primero se refiere a intentar la recusación sin expresar los motivos en que se funda; y, el segundo, la que se propone fuera de la oportunidad legal, señalando: “Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.

Por otra parte, consagra el artículo 96 eiusdem, en cuanto a la formalidad para interponer la recusación, así como la oportunidad legal, que:

Artículo 96. Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate

.

A los fines de determinar si el escrito de recusación cumple con los subsiguientes requisitos dispuestos en los artículos 95 y 96 antes transcritos, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia sometida al conocimiento de esta Alzada y las formalidades que debe ostentar esta petición, se verificó que los recusantes, plantearon una recusación fundamentada en hipótesis que deben ser demostrada mediante medios probatorios lícitos, necesarios y pertinentes.

Al respecto, del escrito de recusación presentado por los Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, se desprende, en primer orden, que dicha recusación fue interpuesta en razón de que el Juez de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en fecha 01 de octubre de 2013, celebró audiencia oral de revisión medida, limitándose los recusantes a señalar, entre otras cosas: “para la fecha 01/10/2013 se convoca, por parte del tribunal de control N° 01, audiencia especial oral de revisión de medida, donde contando con las presencias de las partes y una vez desarrollada la presente audiencia es expresado por el Tribunal recusado los siguientes aspectos: "vista la presente solicitud de revisión de medida a una menos gravosa considera este juzgador que, observa tres declaraciones que para la audiencia de presentación no se contaban, y que evidentemente hacen variar las circunstancias que motivaron la presente privación...".

De lo anterior, se observa, que los recusantes se limitan a señalar que el Juez de Control al proceder a la revisión de la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados C.L.M.R., SHIRLYS L.M.R., C.G.O.P., F.A.P. y A.J.F.C., emitió públicamente opinión sobre los hechos dirimidos en el asunto penal, al apreciar para ello los elementos de convicción que cursan insertos en el expediente, correspondiéndole al juez en funciones de juicio tal atribución, sin acompañar a su escrito de recusación, al menos copia fotostática simple del acta de la audiencia oral de revisión por ellos mencionada o de la decisión dictada por el Tribunal de Control, a los fines de que esta Corte aprecie los fundamentos alegados en dicha recusación.

Además, establece el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal up supra transcrito, que la oportunidad que tienen las partes para recusar al Juez que habrá de presenciar el juicio oral, tiene lugar hasta el día hábil anterior a aquél fijado para iniciar el debate. De modo que en el presente caso, la recusación fue propuesta posteriormente a la celebración del acto supuestamente lesivo, es decir, luego de que el Juez de Control procedió a la revisión de la medida de coerción personal.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28/02/2008, Exp. Nº 07-1635, textualmente estableció:

…La disposición señalada por la parte accionante (artículo 93) se encuentra inserta en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De la Jurisdicción”, Capítulo VI “De la Recusación y la Inhibición”, cuyos artículos 85 al 101 regulan las causales y procedimiento aplicable a las instituciones procesales de la recusación y la inhibición en el proceso penal, estipulando el plazo máximo que tienen las partes procesales para proponer la recusación de los funcionarios enumerados en el artículo 86 del mencionado Código Procesal Penal (a saber: jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos, intérpretes y “cualesquiera otros del Poder Judicial”). En todo caso, según la precitada norma, la recusación del funcionario judicial puede proponerse hasta el día hábil anterior fijado para el debate oral.

Ahora bien, dicha norma fija el día anterior a la fecha de celebración de la audiencia oral para recusar al funcionario judicial de que se trate, plazo que ha sido establecido en procura de impedir dilaciones indebidas del proceso penal, censuradas por el artículo 26 constitucional; sin embargo, en el caso de autos el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta admitió darle el trámite correspondiente a la recusación sobrevenida y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de dicha Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la misma por considerar que la parte recusante no presentó oportunamente el acervo probatorio que respaldara su solicitud.

En este sentido, esta Sala advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no debió entrar a la decisión de fondo ya que la recusación intentada resultaba inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal… la misma era inadmisible, de manera que en definitiva la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones respecto de la impugnación era la desestimación de la misma por inadmisibilidad y no declararla sin lugar como erróneamente concluyó, toda vez que la referida norma es clara al respecto, por lo que se hace un llamado de atención a dicho órgano jurisdiccional para que en lo sucesivo no incurra en dicho error…

.

Por lo que la norma contenida en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta clara tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo parcialmente expuesto, al establecer que la recusación sólo será admisible si se intentare antes a la fijación de la audiencia oral, en este caso a la revisión de la medida. En tal sentido, tal requisito de temporalidad no fue cumplido.

En segundo orden, es preciso resaltar, que los recusantes alegan como motivos graves que afectan la imparcialidad e idoneidad del Juez de Control, el siguiente hecho:

Que el Juez de Control “asumió una posición valorativa apreciando indiscutiblemente los elementos de convicción que se sumaron a la presente causa y que son, como la ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal, un cúmulo inseparable y no valorados de manera separada, aunado a ello, la valoración a la cual nos referimos no está permitida en esta fase del proceso, correspondiendo al Juez en Funciones de Juicio tal atribución…”

Ante lo alegado por los recurrentes, es de destacar, que el conocimiento que tiene el Juez de Control de la causa penal sometida a su conocimiento, tanto en fase preparatoria como intermedia del proceso, no puede ser considerada como una manifestación de opinión sobre el fondo de la controversia criminal, dado que el Juez de Control al decretarle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, o al acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, está asegurando que se cumpla con la finalidad del proceso, lo que obviamente no involucra una opinión sobre el fondo del asunto con conocimiento pleno de la causa, pues si se admitiera lo contrario, el mismo Juez de Control que tiene el conocimiento de la cuestión, no podría intervenir en la audiencia preliminar, circunstancia que no amerita desprenderse del conocimiento de la causa.

Así pues, la apreciación realizada por el Juez de Control para proceder a revisar una medida de coerción penal, es únicamente a los fines de determinar si de los elementos de convicción cursantes en el expediente, máxime cuando en el presente caso ya fue interpuesta la acusación fiscal, han variado las circunstancias que originalmente motivaron la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, mal puede la representación fiscal hoy recusante, confundir la apreciación realizada por el Juez de Control a los elementos de convicción incorporados a la causa para revisar una medida de coerción personal la cual es de carácter netamente cautelar; con el examen formal y material al que está obligado a realizar en el desarrollo de la audiencia preliminar para admitir o no la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por ésta, cuyo pronunciamiento sí influye en el fondo de la controversia criminal.

En otras palabras, la situación se torna distinta en la fase intermedia del proceso, cuando ya ha finalizado la fase preparatoria o de investigación, en virtud de que el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar admite la acusación así como los medios de prueba con su respectivo auto de enjuiciamiento, que no es otra cosa que la posible decisión de condena que haría el juez de juicio, no pudiéndose considerar tal actuación como una incidencia pura y simple.

En este sentido, entonces podría concluirse, que la decisión que acuerda o no la revisión de una medida de coerción personal, es una decisión que en nada toca la resolución de fondo del asunto y no abarca una opinión sobre la responsabilidad o no del imputado. Al respecto, en sentencia N° 136 de fecha 06 de febrero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en lo que se refiere a las medidas de coerción personal decretadas por los Jueces de Control dentro del proceso, dejó asentado lo siguiente:

“De la lectura a las normas antes transcritas, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver” (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias –entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la Ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales”.

De allí, que la recusación constituye un acto de parte, cuyo propósito es separar al funcionario judicial del conocimiento de la causa, no pudiendo pretenderse denunciar a través de la vía de la recusación, aspectos que pueden generar algún tipo de fraude procesal o de tácticas dilatorias realizadas por las partes, para evitar el fin último del proceso que es la Justicia, pues ello implicaría por una parte, subvertir el correcto orden procesal y por otra, el comprometer la imparcialidad y objetividad del Juez recusado para que no participe en dicho juicio.

En este sentido, de haberse visto afectado el Ministerio Público con la revisión de la medida de coerción personal realizada por el Juez de Control, más allá de interponer una recusación en contra del juzgador bajo el supuesto de un adelanto de opinión, debió haber agotado la vía recursiva, ello en razón de que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal así lo permite expresamente.

En refuerzo a lo antes indicado, considera oportuno esta Alzada mencionar, que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las medidas de coerción personal que son decretadas dentro del proceso penal por los jueces de control, antes de la sentencia definitiva, la cual es producto de un juicio oral y público, tienen la finalidad de asegurar los resultados del proceso y por ende no constituyen opinión con respecto al fondo del asunto, en virtud de que al no haberse celebrado la audiencia preliminar, mal podría el Juez de Control emitir opinión al fondo del mismo; son simplemente, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares. Distinto es el caso de que presentado el acto conclusivo (acusación), se admita la misma, los medios de prueba y se ordene el enjuiciamiento del procesado, no siendo este el supuesto que se examina.

De modo que la medida cautelar no es de índole definitivo sino esencialmente precautelativo, es decir, que puede ser revisada o modificada en el transcurso del proceso, por lo que la modificación de una Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad no prejuzga al Tribunal (ver sentencia Nº 5584 de fecha 22 de abril de 2005. Ponente: PEDRO RONDÓN HAAZ).

Así pues, dada la naturaleza inculpatoria que tiene la acción de recusar a un Juez o Jueza, la cual requiere del cumplimiento de determinados requisitos formales que deben ser cumplidos por la parte recusante, es por lo que resulta indispensable la oportunidad procesal en que ésta se formule y la expresión concreta de los motivos en que se funda, todo lo cual debe ser soportado por los respectivos medios de pruebas que permitan la comprobación de lo alegado.

De allí, que los hechos narrados por los recurrentes en su escrito, no vienen acompañados de pruebas que los verifiquen, por lo que al no aportarse pruebas que sustenten sus dichos, deviene en la inexistencia de elementos suficientes y concordantes que puedan enmarcar la existencia de la causa de recusación invocada.

De igual manera, es importante aclarar, según lo ha indicado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 173, de fecha 21 de mayo de 2010, que en el proceso penal venezolano no está prevista la recusación sobrevenida, pues expresamente el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda pretensión recusatoria se propondrá por escrito fundado donde se plasmen los motivos que se invocan. Y esto fundamentalmente porque se está señalando al Juez, al tercero imparcial, que se le ha investido constitucional y legalmente de dirimir el conflicto penal, que en su fuero subjetivo adolece presuntamente de imparcialidad para resolver el asunto sometido a su competencia, en sí, estamos a las puertas de un procedimiento que de declararse con lugar, traería consecuencias de orden disciplinario -hasta la destitución del juzgador-, razón por la cual el legislador penal proscribe esta denominada “recusación sobrevenida”, pues no es en base a la simpleza, la ligereza, la oratoria descalificativa y de la creación de cuasi motivos que se podrá recusar al Juez Penal.

De modo que, con base en las disposiciones normativas y jurisprudenciales indicadas, así como al análisis efectuado en cuanto a la extemporaneidad y fundamento de la recusación planteada, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la recusación formulada por los Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra del ciudadano Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser manifiestamente infundada, por haber sido propuesta fuera de la oportunidad legal y por no encuadrarse dentro de las causales invocadas. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la recusación interpuesta por los Abogados A.C. y R.D.P.M., en sus condiciones de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito y Fiscal Cuadragésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra del ciudadano Abogado A.E.G.E., Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser manifiestamente infundada, por haber sido propuesta fuera de la oportunidad legal y por no encuadrarse dentro de las causales invocadas.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse inmediatamente al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISÉIS (16) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

S.G.S.A.S.M.

(PONENTE)

La Secretaria,

M.D.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

EXP. Nº 5720-13

ASM/.-