Decisión nº PJ0322014000046 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Nueva Esparta, de 25 de Noviembre de 2014

Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado porque carece de fundamentación, ya que no cumple el precepto de expresar concreta y razonadamente ningún motivo o punto referente a los procedimientos efectuados en el presente asunto o a la sentencia a la cual presenta recurso de apelación, esto es una omisión de las formas sustanciales del procedimiento y se demuestra con jurisprudencias que la sentencia de juicio, referente a la C.C., no existen errores grotescos de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia que haya vulnerado el orden público constitucional o principios jurídicos fundamentales, o que desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales que haya sido sentado por la sala constitucional. Segundo: se declare firme la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Nueva Esparta de fecha 17/06/2014 para así poder resolver el otro asunto en curso que se encuentra a la espera de la resolución del presente Recurso de Apelación.

V .- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO:

Previo a resolver el mérito del presente recurso, debe esta Alzada pronunciarse sobre lo siguiente:

Solicita la parte actora-contrarecurrente, en su escrito de contestación a la apelación como punto previo de sus argumentos de defensa, a favor de la sentencia dictada por el Tribunal Aquo, impugnada por la demandada-recurrente que “se declare PERECIDO EL RECURSO, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A LOPNNA por cuanto el escrito de apelación presentado por la recurrente CARECE de fundamentación y no cumple el precepto de expresar de manera concreta y razonadamente ningún motivo referente a la sentencia a la cual presente recurso de apelación, esto es una omisión de las formas sustanciales del procedimiento”.

Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte demandada-recurrente se desprende lo siguiente:

…Con base en lo anterior, considerando la alternancia de residencias de la niña, acordada por el Juez de Primera Instancia, constata un equivocado tratamiento de la institución de la convivencia familiar, contrario a la estabilidad psíquica y afectiva de la niña, y por lo tanto, contrario al interés superior de la niña, que atenta contra el orden público constitucional, los derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes, así como los deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos, pues la juez aun teniendo evidencia del nivel de conflicto entre los progenitores acuerda la convivencia compartida sin tomar en cuenta la edad de la menor y mas aun la situación entre los padres pues si se analiza detalladamente el padre alega que no trabaja y la madre si, razón por la cual el padre dejó de cumplir sus obligaciones como pago del colegio, pensión de alimentos y ahora tomando en cuenta la decisión de la Juez se va a volver mas conflictiva la situación ya que el hecho de que la niña conviva dos semanas al mes con el padre, le da a su entender Derechos a no cumplir con sus obligaciones amparado en que no trabaja y el paga el 50% de los gastos de la niña, es decir la Juez lejos de resolver una situación lo que ha hecho es llevarla a un nivel mas difícil de solucionar…

Asimismo, más adelante se lee:

...Es de hacer notar que la c.c. a que hace referencia el articulo 359, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es (i) excepcional; (ii) convenida o de común acuerdo entre los padres; y, (iii) siempre que sea en el interés superior del niño; razón por la cual, por ejemplo, difícilmente podrá establecerse en el caso de los niños o niñas, en los cuales la estabilidad de residencia resulta necesaria a su cabal desarrollo y estabilidad psíquica y afectiva. C.c. que aunque no se señala expresamente en la sentencia in comento, se encuentra encubierta en la revisión del régimen de convivencia familiar, a pesar de no llenarse ninguno de los extremos referidos anteriormente.

Solicitamos que sea Revocada en su totalidad la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y declarada Sin Lugar por improcedente la solicitud de Responsabilidad de Crianza y revisión de la pensión de alimento pues la Juez de Primera Instancia no aplicó la normativa legal vigente en forma correcta y mucho menos tomo en cuenta el Interés superior de la Niña en la sentencia recurrida…

Como puede observarse del texto antes trascrito, la apelante si señala tanto las razones de hecho, como la fundamentación jurídica de su impugnación, considerando esta alzada que si fueron expuestos los argumentos fácticos y jurídicos que dan lugar a la presentación del recurso que nos ocupa. Por consiguiente, dicho recurso no debe ser declarado perecido, ya que el escrito de fundamentación del mismo cumplió con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 488-A de nuestra Ley Especial, por lo que se declara improcedente, la incidencia planteada en cuanto al perecimiento del recurso solicitado y así se decide.

Conforme a lo establecido en el artículo 488 literal “D” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior por imperio de dicha Ley está facultado a hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido cuando encontrare en él infracciones de orden público y/o constitucionales, aunque no hayan sido denunciadas por las partes, razón por la cual, al examinar exhaustivamente la sentencia apelada, y en general las actas procesales del expediente que nos ocupa, esta jurisdicente evidenció la existencia de una infracción al orden público que hace necesario hacer un pronunciamiento al respecto.

La estructura de la sentencia debe cumplir con una serie de requisitos que exhiben el carácter de orden público y que se encuentran contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos el ordinal 4° del señalado artículo, preceptúa que la sentencia debe expresar los motivos de hecho y de derecho que presten apoyo a su dispositivo, ya que si no consta la motivación sobre la cuestión de hecho como la de derecho, se afecta el fallo de inmotivación.

Ahora bien, por su parte la inmotivación vicia de nulidad la sentencia que la padezca. Este vicio puede producirse de tres maneras: a) Cuando se omite todo razonamiento de hecho o de derecho; b) Cuando las razones del juzgador no tienen relación con el asunto decidido; c) Cuando los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e insubsanables, o son motivos tan vagos o absurdos, que impiden conocer el criterio seguido para decidir.

Dicho vicio ha sido materia sobre la cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J.. Al respecto, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2004, expediente Nº 02-1390, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso Inmobiliaria Diamante S.A. (INDIASA); indicó lo siguiente:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”. (Cfr. s.S.C. n° 150/24.03.00, caso J.G.D.M.U. y C.E.S.P.).

(…Omissis…)

Como puede observarse, el deber de motivación del fallo es uno de los requisitos más importantes que tiene que cumplir el Juez o Jueza en su pronunciamiento de fondo, no solo porque es uno de los requisitos intrínsecos de la misma, sino porque constituye una garantía contra el atropello o el abuso hacia los justiciables, por cuanto es allí, en la parte motiva donde quedan expuestos los razonamientos de hecho y de derecho que tuvo el sentenciador para la decisión tomada y gracias a esto, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria y lo que es una sentencia imparcial.

Por ello, el Juez siempre tiene que manifestar cual fue el proceso comprensivo de los hechos y del derecho que sustenta su conclusión jurídica y siendo el caso de que el sentenciador al pronunciarse omite cumplir con dicho requisito de motivación, produce un fallo viciado de inmotivacion por violentar lo exigido por el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de ello, de conformidad con el artículo 244 eiusdem, dicha decisión debe ser anulada.

Sobre este tema, además de la Sala Constitucional, también se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables decisiones, siendo algunas de ellas las que se citan a continuación:

Sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, dictada en el asunto cuyas partes son E.J.Z. contra Banco de Venezuela, S.A.C.A., en ella aseveró la Sala:

(...) la sentencia está inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de improbable ocurrencia; b) Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y d) Cuando el juez incurre en el denominado silencio de pruebas

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De igual manera, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2006, caso F.J.M.T., señaló:

…El denominado vicio de inmotivación de la sentencia constituye un defecto de forma del fallo, el cual produce o acarrea la nulidad de ésta por la carencia absoluta o total de fundamentos sobre los cuales debe descansar dicha decisión.

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4º, sujeta al sentenciador a la obligación de expresar en su fallo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su dispositivo; lo contrario constituiría una imposibilidad para establecer los hechos controvertidos y controlar así la correcta aplicación de la ley.

Así tenemos que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. (Negritas de este Juzgado…

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002, en cuanto al tema dijo lo siguiente:

…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

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Con el establecimiento de este requisito intrínseco de la sentencia se persigue, que se conozca el conocimiento del razonamiento del juez para establecer su dispositivo, pues ello constituye el presupuesto necesario para obtener un posterior control sobre la legalidad de lo decidido.

Los motivos de hecho están conformados por el establecimiento de los mismos con sujeción a las pruebas que los demuestran, y los de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a tales hechos.

En atención a ello, comparte esta superioridad que es un deber fundamental de los operadores de justicia que todo acto de juzgamiento contenga su motivación, requerimiento que atañe al orden público, pues lo contrario daría como consecuencia una decisión insuficiente, sin sustento, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia un vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

En el asunto de marras, de la lectura realizada a la decisión recurrida se evidencia que el Tribunal Aquo, incurrió en el supuesto descrito en el literal “C” de los arriba mencionados, siendo su motivación muy vaga, superflua, determinándose con ello que no fundamentó la misma, toda vez que la Juzgadora que la dicta, se limita a mencionar en su decisión, que considera que debido a las circunstancias específicas del caso, que es procedente la necesidad de DECRETAR UNA C.C., por cuanto con esta decisión se garantiza el Interés Superior de la niña de autos, de ser criada por ambos padres, y posteriormente señala que:

…quedo plenamente demostrado en el caso de autos, que el progenitor esta involucrado en todas las áreas de la cotidianidad de su hija y le ha garantizado todos sus derechos, en especial la salud y atenciones medicas, aunado al hecho que en la actualidad con el régimen vigente tienen ambos padres los mismos días en el mes, salvo las noches inter semanales que el padre la retorna a las 8:00 pm al hogar materno, en consecuencia considera esta Juzgadora, que una semana con cada padre resultaría mas ventajoso tanto para ;la niña como para los padres y conlleva a un equilibrio de ambos padres en el principio rector de la CO-PARENTALIDAD decisión que ha sido reflexionada y analizada en base a los alegatos y pruebas aportadas, por lo que a criterio de este Tribunal de Juicio considera que la C.C., es la mejor solución para este caso en concreto. Y ASI SE DECIDE…

Es así como evidencia esta alzada, que la jurisdicente de Primera Instancia de Juicio, no expresó en su sentencia materialmente, cuáles son esas circunstancias especificas del caso que la llevaron a concluir que existe la necesidad en el caso concreto de decretar una C.C. entre ambos padres, ni por qué dicha decisión garantiza el Interés Superior de la niña de autos, esto considerando el ejercicio conjunto de la Responsabilidad de Crianza ya garantiza plenamente el ejercicio de la co-parentabilidad, observando que la C.C. es excepcional y la propia Ley Especial que rige la materia determina que la misma debe ser convenida entre ambos progenitores, situación que evidentemente no ocurre en el caso que nos ocupa, pues por el contrario se desprende de los autos la existencia de un alto nivel de conflictividad entre el padre y la madre de la niña a la que alude este procedimiento, no siendo suficiente el solo hecho de invocar el Principio del Interés Superior del Niño y la opinión de la infante, pues deben quedar claramente expuestas por el Juzgador (a) las consideraciones acerca de por qué este principio rector-guia de todas las decisiones en materia de niños, niñas y adolescentes, está expresado en la decisión a la que se está arribando, de la manera en que la misma es tomada.

Es aquí donde surge un gran compromiso para el Juez o Jueza de Protección, pues se hace necesario que éste realice un análisis profundo del Principio del Interés Superior del Niño, principio como se dijo rector-guía, consagrado en nuestra Ley Especial en su artículo 8 y en el 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Tratado Internacional de la materia que nos ocupa, suscrito y ratificado por nuestro país, que consagra la Doctrina de la Protección Integral, base de nuestra legislación nacional.

Así tenemos pues, que el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes define al Interés Superior del Niño de la siguiente manera: “El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”

Asimismo, el Dr. B.M.C.B., en su brillante ponencia sobre el “Interés Superior del Niño” en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, en Justicia y Derechos del Niño, expresa:

“…Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico… En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia.

En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa “realizaba” el interés superior del niño, lo “constituía” como un acto potestativo que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependía de que el juez se comportara de acuerdo a lo ciertos parámetros que supuestamente reflejaban su idoneidad…”

De igual manera autores nacionales han escrito sobre el mismo, tal es el caso de la Dra G.M. quien en su obra Temas de Derecho del Niño. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell hermanos Editores. I “El Interés Superior del Niño en materia de Instituciones Familiares”. Págs. 60 y 61, expresa lo siguiente:

El criterio > que constituye fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales de la infancia dejó de ser genérico y de contenido indeterminado como lo era bajo el régimen legal anterior (>), cuando dependía exclusivamente del buen criterio del juzgador…Ante tales dificultades se impone la tarea de darle contenido para hacerlo más objetivo. El intérprete o el funcionario que se va a servir del criterio >, tiene unos caminos de búsqueda que se encuentran en los derechos de los niños consagrados en la propia ley, en los indicadores establecidos en el art. 8 y en los distintos mensajes del legislador diseminados en diversas normas legales. Igualmente encontraremos criterios orientadores en las ideas que los distintos Tribunales de Protección del país vayan plasmando como fundamento de sus decisiones; los criterios jurisprudenciales expuestos en las sentencias serán los mejores pesquisadores del >puesto que, además de examinar los elementos del concepto en abstracto que hemos estudiado, habrán estudiado los elementos fácticos que son los que conducen al descubrimiento del interés superior en concreto del niño el cual, en nuestro criterio, vendrá a ser su verdadero interés superior

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Así también, la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 14/07/2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente 02-2865, cuando señala:

…Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara...

…Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del “interés superior del niño”, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son posibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara.” Negritas del Tribunal…”

Como puede observarse no es tarea fácil, ni mucho menos ligera para un Juez o Jueza de Protección , determinar en cada caso particular donde radica el Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente involucrado en el mismo, hallando la correspondencia de la situación fáctica con lo que preceptúa el Ordenamiento Jurídico en protección y respeto de sus Derechos Humanos con el aplomo y la seguridad de que con su decisión está protegiendo a este infante y no lo está perjudicando, pues para ello debe tener claro que la aplicación de este principio no se traduce en algo tan sencillo como decidir lo que a su parecer constituye lo más beneficioso o conveniente al niño, niña y adolescente, pues para el establecimiento del interés Superior en cada caso, tal como lo afirma Cillero, el Juez o Jueza de Protección está en la obligación de respetar el Ordenamiento Jurídico, como garante de la protección a los derechos humanos de este niño, niña o adolescente.

Por lo expuesto, resulta evidente que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, toda vez, que el Tribunal Ad Quo, no estableció de forma adecuada las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su decisión, siendo este uno de los requisitos indispensables de toda sentencia, mas aun, cuando se está apartando de lo preceptuado por dos normas de la Ley Especial que rige la materia (artículos 359 y 360 ejusdem), las cuales contienen lo dispuesto por el legislador con respecto a situaciones como las que nos ocupa, señalando el 359 de la Lopnna como excepcional la posibilidad de establecer la C.C. entre dos progenitores, siempre y cuando ésta sea convenida entre ellos en interés del hijo o hija.

En el caso particular, como ya se dijo, la sentenciadora A-Quo no expresó en su pronunciamiento de fondo, con suficiente amplitud y profundidad las razones que la condujeron a considerar que lo aconsejable para la niña de autos era acordar que su Custodia estuviese Compartida entre ambos progenitores, resultando insuficientes, vagos y superficiales los argumentos que adujo para tomar esta decisión, pues se limitó a señalar que existe la necesidad de decretar una C.C. por cuanto con ello se garantiza el Interés Superior de la niña de ser criada por ambos padres, sin embargo no analiza profundamente que la lleva a la conclusión de que es la solución más conveniente al caso, considerando que el solo hecho de que el padre está involucrado a las áreas de la cotidianidad de su hija, da cuenta de que se está respetando el ejercicio de la co-parentabilidad, pero no se justifica que por ello debe establecerse una C.C..

Por tanto, concluye esta alzada que al resolver de la manera transcrita en párrafos anteriores, el Tribunal de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que las razones esgrimidas para fundamentar su fallo son vagas y genéricas, y ello equivale a ausencia absoluta de fundamentos, de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales citados, resultando imposible saber cuál fue el proceso intelectivo seguido por la Jueza para declarar con lugar el ejercicio de la C.C. de la niña de autos, el cual como ya se estableció es excepcional y debe ser convenido entre ambas partes, según lo dispone el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo expuesto, estima esta Juzgadora que la sentencia que nos ocupa es nula e ineficaz conforme a lo previsto en el artículo 244, por cuanto la misma incumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, ambas disposiciones aplicadas por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En consecuencia, haciendo uso de la facultad conferida en el en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y conforme a lo dispuesto en el 244 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente ANULA de oficio la sentencia dictada en fecha 17 de Junio de 2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por estimar que dicho fallo da lugar a la existencia de infracción constitucional que amerita la declaratoria de la nulidad del mismo. Y así se decide.

Declarada la anterior nulidad, resulta inoficioso para este Juzgado Superior a abordar los vicios denunciados por la recurrente en su escrito de fundamentación en relación a este asunto, así como los alegatos del contrarecurrente, por lo que se procederá a sentenciar el fondo de lo debatido en este juicio, tal como lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica por remisión expresa del artículo 452 de la Ley especial, que regula esta materia y ordena al Juez del Segundo Grado de Jurisdicción, pronunciarse sobre el fondo de la controversia, asegurando una apropiada actuación del Principio de Economía Procesal.

VI.- SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Con fundamento en lo anterior, esta Juzgadora cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar de esta manera el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y la legalidad del proceso, pasa a decidir el asunto debatido con las actuaciones cursantes en autos, la cuales fueron sustanciadas ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, así como ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, ambos de esta Circunscripción Judicial, por consiguiente quien suscribe dictará el presente fallo atendiendo a lo previsto por nuestra Ley especial.

Observa esta alzada, que en fecha 14 de Noviembre de 2011 se recibió escrito libelar mediante el cual el demandante solicita, la C.C. de su hija procreada en su relación con la ciudadana C.C.B.S., y manifiesta que a pesar de cumplir con sus obligaciones como padre, respecto a la Obligación de Manutención y haber garantizado a su hija un hogar donde vivir con su progenitora, la madre no le permite el contacto con la niña.

Que dichas divergencias, los llevaron a acudir a la Defensa Publica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a fin de establecer acuerdos, respecto a la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar de la niña de autos, los cuales fueron homologados, sin embargo continuaron las diferencias entre ellos, tratándose estas de de canalizar a través de diferentes expedientes cursantes en este Circuito Judicial de Protección, sin que haya mermado las diferencias entre las partes.

En fecha 21/11/2011 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución dictó auto admitiendo la solicitud planteada por el ciudadano J.L.B.T. de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordenó la notificación de la parte demandada y de la Representación del Ministerio Público.

El día 13 de Diciembre de 2011, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejó constancia de la notificación de la ciudadana C.C.B.S., la cual se efectuó en los términos indicados en la misma.

En data 15/12/2011, el Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución dicto auto en el cual fijó para el día 25/01/2012, oportunidad para que tuviera lugar la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con el Artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la oportunidad pautada, es decir, el 25 de Enero de 2012, tuvo lugar la audiencia de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, debidamente asistidos de abogados, quienes solicitaron al Tribunal la Prolongación de la Audiencia por un lapso de un (01) mes a los fines de elaborar propuesta para lograr un acuerdo en este asunto, lapso durante el cual, también asistirían a orientaciones psicológicas con un profesional del área privada. En dicho acto acordaron que fuese una psicóloga propuesta por la abogada de la ciudadana C.C.B.S., comprometiéndose a indicar a ese Tribunal a la brevedad posible, las fechas de las orientaciones psicológicas, a los fines de que el padre de la niña tuviera conocimiento de las mismas.

Asimismo, acordaron que el progenitor disfrutaría con la niña el asueto de Carnaval, es decir, desde el viernes en la tarde cuando la retire del hogar materno a las 5:00 pm hasta el martes 21 de febrero cuando la retornará al hogar materno en horas de la tarde, señalando el padre que viajaría en esa fecha conjuntamente con la niña a la ciudad de Caracas, manifestando la madre su conformidad con lo expuesto.

En misma audiencia se le garantizó de conformidad con lo previsto en el Artículo 80 de la Ley Especial. el Derecho a Opinar a la niña de autos, quien para ese entonces contaba con dos (2) años de edad.

En vista de lo manifestado por las partes en ese momento, el Tribunal acordó prolongar esta audiencia, fijando para el día 28-02-2011, la oportunidad para su continuación.

En esta misma fecha se dictó resolución en la cual se HOMOLOGO el acuerdo parcial suscrito por la partes en relación al Régimen de Convivencia de su hija , conforme al segundo aparte del articulo 470 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En data 28/02/2012, 29/03/2012, 17/05/2012, 26/06/2012, 24/04/2013 y 28/05/2013, el Tribunal Cuarto Mediación y Sustanciación de este Circuito se celebraron Audiencias de Prolongación y Culminación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en las cuales dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes con la asistencia de sus abogados, evidenciándose de las actas levantadas con ocasión a las mismas, diferentes acuerdos de las partes, homologados por el citado Tribunal en relación al Régimen de Convivencia Familiar. Asimismo, convinieron en dar continuidad a las orientaciones psicológicas, no obstante no alcanzaron acuerdo en lo que respecta al petitum de la demanda que es el establecimiento de una C.C., por lo que se dio por concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.

El día 31/05/2013, se dictó auto en el cual se fijó para el día martes treinta (30) de julio del año dos mil trece (2.013), la oportunidad para dar inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar; del mismo modo se le hizo saber a las partes, que dentro de los diez días de despacho siguientes a la conclusión de la mediación, debía el demandante consignar su escrito de pruebas, y la accionada su escrito de contestación a la demanda, conjuntamente con su escrito de pruebas.

En fecha 30 de Julio de 2013, se dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, sin embargo, dado que la parte demandada se encontraba sin asistencia legal, se acordó la prolongación de esta audiencia para el día 05 de Noviembre de 2013, oportunidad en la cual fueron analizados los elementos probatorios que constan de autos, y siendo que se requería la materialización de un nuevo elemento probatorio se acordó dar por finalizada la Fase de Sustanciación mediante auto separado..

El 06 de Noviembre de 2013 finalizó la Fase de Sustanciación en el presente asunto, remitiéndose los autos al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a objeto de dar continuidad a la tramitación del asunto.

En fecha 15 de Mayo de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se escucharon los alegatos de las partes y sus Defensores Judiciales, del Ministerio Publico, se hizo la escucha de la niña IDENTIDAD OMITIDA por la Jueza de dicho despacho, se hizo pronunciamiento acerca de las medios probatorios promovidos por las partes, se evacuaron los testigos, se analizó el Informe Integral presentado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, oyéndose a tal efecto la recomendación de la Lic. Susana Obediente, en su carácter de psicóloga de dicho equipo, siendo prolongada esta audiencia para el día 27 de Mayo de 2014, a fin de continuar con la evacuación de las pruebas documentales promovidas y en esta oportunidad fue diferido el pronunciamiento del dispositivo del fallo para el día 05 de Junio de 2014, en razón de la complejidad del asunto, tal y como lo dispone el artículo 488-D ejusdem.

De esta decisión, el progenitor de la niña recurrió y es esa la apelación que hoy nos ocupa.

Realizado el planteamiento cronológico de los hechos en los cuales se subsume la controversia objeto de revisión por parte de esta Superioridad, se procede al examen de los instrumentos probatorios que cursan a los autos.

VII. DE LAS PRUEBAS:

PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:

1) Copia simple del Acta de Nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA, emitida por la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana, del Municipio Baruta del estado Miranda, inserta bajo el N° 179, tomo 02 de los Libros de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2009; en la cual se evidencia que la referida niña nació en fecha 30-04-2009 y que es hija de los ciudadanos J.L.B.T. y C.C.B.S.. (Tomo 1. Folio 19). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2) Copia simple de la Audiencia de Mediación con el Dr. Yldegar J.G.G. en fecha 04 de diciembre de 2009, la cual quedó asentada en un acta y debidamente Homologado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta en fecha 08 de Diciembre de 2009, marcada con la letra “C” copia simple contentiva de siete (07) folios útiles, consignado en el expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1, del folio 21 al folio 27. Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, conforme a las reglas de la Libre Convicción Razonada, tal y como lo consagra el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

3) Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, del Expediente OP02-V-2010-000067 en dicho expediente foliado con los números 70 y 71 marcada con la letra “F” copia contentiva de dos (2) folios útiles, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (tomo 1, folios del 32 al 33). Se desprende de la presente documental, que es la primera vez que el padre de la niña, propone en el presente asunto el establecimiento de una C.C., oportunidad en la cual la madre manifestó no estar de acuerdo. Esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

4) Copia certificada del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar debidamente homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial el día 14 de Julio de 2010, marcada con letra “H” copia simple contentiva de cuatro (04) folios útiles, consignados en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1, folios del 35 al 38). Se observa en la presente documental, que este acuerdo rigió en su momento, por lo que esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

5) Copia certificada de la solicitud de viaje a la Sra C.B. respecto a su participación de viaje en el expediente OP02-V-2010-000067 en dicho expediente está foliado con el numero 125 párrafo 7, marcada con la letra “L” copias certificadas contentivas de treinta y siete (37) folios útiles, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1 del folio 82 al 118). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

6) Copia simple de la ratificación de la Participación de Viaje, marcada con la letra “M” copia simple contentiva de un (01) folio útil, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1 folio 119). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

7) Copia simple de la ratificación de la Participación de Viaje, marcada con la letra “N” copia simple contentiva de un (01) folio útil, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1 folio 120). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

8) Original del calendario o cronograma de vacaciones escolares de la niña, marcada con la letra “O” copia simple contentiva de un (01) folio útil, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1 folio 121). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

9) Comunicación en original de la participación de Viaje, marcada con la letra “P” copia simple contentiva de un (01) folio útil, consignado en el presente expediente que forman parte de los hechos narrados (Tomo 1 folio 122). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

10) Legajo de ciento trece (f.113) folios útiles, contentivos de facturas, recibos de pagos, transferencias y otros. Las documentales que anteceden son desechadas por esta Superioridad, por ser impertinentes, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

11) Diligencia de fecha trece (13) de mayo de dos mil trece (2013), donde solicita medida Cautelar de C.P.C. de la niña, contentiva de doce (12) folios útiles, consignada en el presente expediente señalando que forma parte de los hechos narrados (Tomo 2 folio del 03 al 14). A) Copia simple de participación formal de vencimiento del Régimen de Convivencia Familiar, al Colegio suscrita por el ciudadano J.B.. B) Copia simple de GPAL, donde autorización unilateral para hacer una evaluación de lenguaje. C) Copias certificadas del asunto OP02-V-2010-000067,en el cual solicita el cumplimiento voluntario del Régimen de Convivencia Familiar a la señora C.B., por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. Con respecto a las documentales que anteceden, esta juzgadora estima que la diligencia de fecha 13 de Mayo de 2013 corresponde a una actuación realizada en el expediente, no siendo un medio de prueba en el caso que nos ocupa, las demás son apreciadas en todo su valor probatorio por tener relación con los hechos discutidos en el presente asunto. Valoración que se realiza conforme a las reglas de la Libre Convicción Razonada, tal y como lo consagra el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

12) Copia simple de Informe Neurológico, suscrito por el Dr. H.L., Medico especialista en Neuropediatría, correspondiente a la evaluación practicada a la niña IDENTIDAD OMITIDA, en el cual se evidencia que de realizada la evaluación correspondiente la niña fue diagnosticada con un trastorno del lenguaje en cuanto a la pronunciación, sin evidencia de trastorno del nuerodesarrollo; Asimismo fue sugerida una evaluación psicológica formal y terapia de lenguaje. Dicho Informe estuvo acompañado con copia de las evaluaciones practicadas para la elaboración del mismo. (Folios 278 al 284). Esta Juzgadora observa que el instrumento que antecede, es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio. Sin embargo, al no ser objetados por la recurrente esta Juzgadora lo aprecia conforme a lo dispuesto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que evidencia la preocupación y disposición del progenitor de la niña de autos, en garantizarle su derecho a la salud .

APORTADAS POR LA RECURRENTE:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Copia simple de C.d.T. suscrita en fecha 16-05-2012 emanada de la Coordinación de Normas, Planes y Administración de la Empresa SIGAST, C.A., por medio de la cual se dejo constancia que la ciudadana C.C.B.S., presta sus servicio a la referida empresa, desde el día 26-04-2010, desempeñando el cargo de Coordinadora de Ventas, devengando un sueldo básico mensual de Bs. 6.240,00. (Folio 59 – Segunda Pieza). Esta Juzgadora observa que el instrumento que antecede, es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio. Sin embargo, al no ser objetado por la contraparte esta Juzgadora lo aprecia conforme a lo dispuesto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ya que demuestra que la referida ciudadana cuenta con un trabajo estable para sustentar su hogar y mantener y asumir los gastos de manutención de su hija.

2) Copia simple del Régimen de Convivencia Familiar homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación sustanciación y Ejecución del Circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09/07/2010, correspondiente al asunto Nº OP02-V-2010-000067 (folio 60 al 64), el cual ilustra a esta juzgadora sobre lo que fue acordado por los progenitores de autos en esa oportunidad en relación a su hija. Por su carácter de documento público se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Copia simple de Comunicación suscrita por la ciudadana C.C.B.S., a objeto de hacer de conocimiento al padre de su hija, que la niña realizaría un viaje nacional a la ciudad de Caracas, seguido de un viaje internacional para Aruba, desde el 16-11-2012 al 18-11-2012. La misma estuvo acompañada de Comunicación suscrita por la referida ciudadana, mediante la cual informaba al padre de su hija, que la niña realizaría un viaje nacional a la ciudad de Caracas desde el 16-11-2012 al 18-11-2012; ambas comunicaciones estuvieron acompañadas con copias simples de los respectivos boletos aéreos. (Folios 65 al 68 – Segunda Pieza). La documental que antecede es desechada por esta Superioridad, por ser impertinente, ya que no aporta elementos útiles para la resolución del presente asunto.

4) Copia simple del Cuaderno de Enlace Escolar emitido por el Institución Educativa “Garabatos”, correspondiente a la niña IDENTIDAD OMITIDA, evidenciándose del mismo las hojas suscritas en diferentes fechas del año 2013, en su mayoría, que la niña es retirada del colegio a las 4:30 p.m. por su progenitor, ciudadano J.L.B.T. (Folios 60 al 124 - Segunda Pieza, el cual se aprecia conforme a lo dispuesto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto se evidencia del mismo que el padre ha retirado a su hija del colegio en varias oportunidades.

5) Copia simple de Informe de Despistaje de Lenguaje suscrito por la Terapista de Lenguaje del Programa GPAL, de la Institución Educativa “Garabatos”, correspondiente a la niña IDENTIDAD OMITIDA, evidenciándose en la impresión diagnostica del profesional, se dejó constancia que la niña presentó un nivel lingüístico acorde a lo esperado, fallas morfosintácticas y articulatorias tanto a nivel repetido como espontáneo. Lengua hipotónica y mordida asimétrica; asimismo fueron establecidas recomendaciones por la profesional (Folios 127 y 128 - Segunda Pieza). Esta Juzgadora observa que el instrumento que antecede, es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio. Sin embargo, al no ser impugnado por la contraparte es valorado conforme a lo dispuesto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser demostrativo de una condición que presenta la infante de autos que debe ser atendida por los padres.

PRUEBAS TESTIMONIALES

PARTE DEMANDANTE:

Fueron evacuados en la audiencia de Juicio correspondiente, los siguientes testigos:

Por el ciudadano J.B. las ciudadanas, V.T.D.B., titular de la cedula de identidad N° V-1.710.938, y C.V., titular de la cedula de identidad N° V-13.472.031 y por la Ciudadana C.C.B.S., los ciudadanos L.S.M., titular de la cedula de identidad N° V-5.090.707, G.H.M. titular de la cedula de identidad N° V-6.960.509, y C.M.R., titular de la cedula de identidad N° V-12.174.209.

Con respecto al testimonio rendido por las ciudadanas V.T.d.B. y L.S.M., abuelas paterna y materna respectivamente, ciertamente esta Juzgadora comparte el criterio de que en muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto, sin embargo, observa que dichos testimonios fueron muy subjetivos, denotando un cierto interés por ambas progenitoras en favorecer a cada uno de sus hijos, por tal motivo considera apropiado desechar las deposiciones rendidas por no ofrecerle convicción y por lo tanto no se les otorga valor probatorio a las mismas.

En relación a la ciudadana C.V., promovida por la parte demandante, esposa del ciudadano J.B., se desprende de sus dichos, entre otras cosas, una relación cercana con la niña, quien la ha visto crecer, asumiendo actualmente el pago del colegio en virtud de que en los actuales momentos, según lo manifestado su esposo no se encuentra trabajando, afirma quererla como una hija. Asimismo pone en evidencia el nivel de conflicto que presentan los padres, en relación a la materialización del Regimen de Convivencia Familiar.

En relación a los ciudadanos C.M.R. y G.H.M., promovidos por la parte demanda, amigos de la progenitora de la niña, ambos ciudadanos como personas ajenas al núcleo familiar han tenido conocimiento de las desavenencias entre ambos progenitores, sobre todo en relación al horario en el cual el padre debe retornar a su hija en el hogar materno, si bien es cierto como se evidencia de los dichos de ambos ciudadanos, así como de diferentes actuaciones contenidas en el presente asunto, el padre de la niña debe evitar que sucedan estos atrasos en la entrega de la niña, entiende esta Juzgadora que a veces surgen imprevistos que puedan generar este tipo de situaciones de forma accidental, sin embargo debe procurar que esto no ocurra de forma permanente.

Esta Juzgadora le otorga valor probatorio a los mencionados testigos de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dispone su apreciación conforme con los criterios de la libre convicción razonada.

PRUEBAS PERICIALES:

Informe Parcial Psicosocial, suscrito en fecha 31-10-2013 por las Licenciadas Maria Susana Obediente y Perfecta Santaella, Psicóloga y Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, el cual fue practicado a los ciudadanos J.L.B.T. y C.C.B.S., y a la niña IDENTIDAD OMITIDA. De la evaluación psicológica plasmada en este informe practicada a ambos progenitores y a su hija, se desprende lo siguiente:

EN RELACIÓN AL PADRE: Personalidad: El señor J.L.B.T. se proyecta como una persona que se esfuerza por conseguir éxito, lograr sus metas. Ansioso ante la espera, inquieto. Asertivo, refiere que en ocasiones expresa opiniones contrarias, defiende sus propios intereses. Cálido, muestra afecto, simpatía, ayuda a quien se lo merece. Desconfiado, cauteloso. Emocionabilidad, propenso a cambiar de humor. Enérgico, activo, ocupado, comprometido. Dice ser flexible. Hostil ocasionalmente. Inteligente, tiene intereses y curiosidad intelectual. Irritable en ocasiones. Modesto, no pasa inadvertido. Se autodefine como ordenado, responsable, persistente y trabajador. Sociable. Impaciente, intenta impresionar con sus puntos de vista. Resultado de la Administración de Tests: El señor J.L.B.T. es un adulto de 35 años de edad, quien se presenta puntualmente a la consulta, dispuesto y colaborador ante la entrevista y aplicación de las pruebas; sigue las instrucciones de forma adecuada. Proyecta temor de los propios sentimientos, resalta la interferencia afectiva causada por la vivencia actual a nivel de la relación conflictiva con la madre de su hija, produciendo una actitud defensiva; pendiente de solucionar sus problemas. Indica la necesidad de destacarse a través del cumplimiento de pautas sociales como base para alcanzar sus metas. Represión exitosa de la fuente que origina la ansiedad; actividad múltiple, preocupación y análisis que debilita la voluntad. En cuanto al manejo de la energía, indica control y adaptación en ocasiones, con agresividad reprimida. A nivel intelectual, expresa fuertes deseos de realización, perfeccionismo y formalismo. Sexualmente se proyecta con un adecuado funcionamiento de las tendencias sexuales. Establece una fuerte dependencia de los valores y normas que constituyen el Yo superior. Impresión Diagnóstica: De acuerdo a los resultados obtenidos de la entrevista clínica y aplicación de las pruebas psicológicas, El señor J.L.B.T. no presenta alteraciones psicopatológicas que evidencien signos o síntomas de enfermedad mental que le impidan ejercer ampliamente su rol de padre. Proyecta temor de los propios sentimientos, resalta la interferencia afectiva causada por la vivencia actual a nivel de la relación conflictiva con la madre de su hija, produciendo una actitud defensiva; pendiente de solucionar sus problemas. Destacan rasgos elevados de ansiedad, vinculados con su propia vida y la dificultad de lograr mayor integración, estabilidad y consolidación de proyectos personales, que defiende de forma tenaz, por la situación judicial que vive en torno a su hija y la madre de ésta, le generan frustración y deseos de combatir, con argumentos que considere válidos.

EN CUANTO A LA MADRE: Personalidad: Para el momento de la entrevista y administración de las Pruebas Psicológicas, la señora C.C.B.S. se encuentra en estado de alerta, su relación con la Psicóloga es asequible, se muestra comunicativa, colaboradora, respetuosa. Se esfuerza por conseguir éxito en los objetivos que se traza, de ansiedad moderada, asertiva, defiende sus propios intereses, maneja las decisiones y las tareas sin ayuda, muestra afecto, simpatía, ayuda a los demás, tiene relaciones cercanas, convencional, activa, ocupada, comprometida con sus actividades, adaptable, se ajusta a la novedad y al cambio, disfruta del arte, la música, la belleza natural, del estilo, la moda. Tiene intereses y curiosidad intelectual, valora la actividad mental. Limpia, persistente, leal, trabajadora. Genuina, auténtica, busca a la gente, disfruta hablando con ella, se implica en actividades. Acepta la diversidad. Resultados de la Administración de Tests: Pruebas aplicadas: Test de Wartegg, Test de la Figura Humana, Test de Bender. Durante la aplicación de los Test psicológicos, se pudo observar que la señora C.C.B.S. se percibe como una mujer con un Yo integrado, con adecuado manejo de sus relaciones con el medio ambiente, con necesidad de destacarse a través del cumplimiento de las pautas sociales como base para alcanzar una meta, adecuado manejo de la angustia y la fantasía, objetividad ante el mundo y ante sí misma, se presenta con vitalidad, impulsiva en ocasiones, con capacidad de adaptación a las situaciones que se le presentan. Proyecta un adecuado manejo de sus relaciones intelectuales y adecuado funcionamiento de sus tendencias sexuales. Fuerte dependencias de los valores y normas que constituyen el Súper Yo. Reservada, desconfiada y prudente. Impresión Diagnóstica: De acuerdo a la entrevista clínica y a las evaluaciones psicológicas aplicadas, se puede afirmar que la señora C.C.B.S. no presenta signos ni síntomas de perturbación mental; por tal razón, no presenta contraindicaciones absolutas para que pueda ejercer su rol de Madre ampliamente. Sin embargo debe asistir a terapia psicológica, a fin de resolver el duelo que aun le ocasiona la separación del padre de la niña. CON RESPECTO A LA NIÑA REFIERE EL EQUIPO: Tranquila, extrovertida, le gusta ver películas. No practica actividades extraacadémicas. Practicó ballet y la retiraron a petición de la niña. Reta a la madre diciendo que en la casa de su papa las cosas son diferentes. Me deja comer chupeta en las noches, me lleva a McDonald’s. Esta casita es de mi papá y la del Palmar es de mi papa y de Tere. En cuanto a la relación con personas, permanece parte del tiempo descontextualizado pero logra por breves períodos mantener el juego sin participar de la actividad con otro, con bajo contacto visual. Se muestra resonante en su expresión emocional, con dificultad de separación de la madre y cercanía hacia la misma. Se incorpora progresivamente en la relación con figuras extrañas o no conocidas.

Impresión Diagnostica: En la evaluación psicológica realizada a la niña identidad omitida, muestra indicadores de un Trastorno del Desarrollo no especificado, por lo que requiere evaluación Multimodal (Psicología, Gastroenterología, Neurología) para establecer diagnóstico definitivo. Se les sugirió a ambos padres realizar dicha evaluación. Situación que amerita brindarle a la niña el soporte emocional necesario, y que no siga siendo objeto de disputa entre sus padres biológicos. Asimismo, se puede apreciar de las conclusiones y sugerencias del equipo lo siguiente: “De acuerdo a las entrevistas y evaluaciones realizadas en ambos hogares se puede concluir: La niña, identidad omitida, desde su nacimiento, se encuentra bajo el cuidado y crianza de la madre, después de la separación de sus padres, la madre cumple a cabalidad con su rol materno, lo que se evidencia en los avances obtenidos en salud, educación y afectivos. En cuanto al padre, se pudo conocer que mantiene contacto permanente con su hija a través de régimen de convivencia familiar con el cual manifiesta no estar de acuerdo, debido a que el mismo no se cumple a cabalidad, dado que la madre interfiere en su cumplimiento. No obstante, se considera desde el punto de vista social y psicológico que sería beneficioso para la niña que los padres minimizaran sus diferencias en cuanto al cumplimiento del régimen de convivencia familiar a favor de la niña en el hogar del padre, para que el mismo se lleve a cabo en un clima familiar armonioso, garantizando de esta manera el respeto a sus derechos. Se pudo percibir que ambos hogares reúnen las condiciones físicas, económicas y afectivas para el buen desarrollo integral de la niña”. (Folios 190 al 202 – Segunda Pieza).

Esta prueba pericial, es la prueba reina en los casos de Responsabilidad de Crianza en cualquiera de sus atributos, pues de ella podemos extraer todos aquellos elementos de orden biosicosocial-legal que los administradores de justicia requerimos de otros profesionales para que nuestras decisiones estén siempre soportadas sobre la base de una visión multidisciplinaria y no solo de orden legal. Observa esta juzgadora, que este informe integral demuestra fehacientemente que la madre tiene la capacidad para seguir ejerciendo la Custodia de su hija, y que ambos padres están en plenas facultades para ejercer sus roles, lo cual resulta altamente beneficioso para la niña IDENTIDAD OMITIDA, quien tiene derecho a gozar de la protección de sus dos progenitores y éstos el deber de brindársela, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio esta experticia, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VIII.- OPINIÓN DE LA NIÑA

Ante los Tribunales Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Primera Instancia y Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue garantizado el derecho a opinar y ser oída de la niña identidad omitida, quien conforme a lo señalado en el acta respectiva por la Jueza del Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Primera Instancia de Protección, “se observó con buen aspecto, conversadora, con apego a ambos padres y manifestó estar estudiando en la escuela Garabatos”

De igual manera, consta del Informe Biopsicosocial realizado por las profesionales del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, con respecto a lo expresado por IDENTIDAD OMITIDA en el momento de la evaluación que le fue practicada por dicho equipo lo siguiente: …

Tranquila, extrovertida, le gusta ver películas. No practica actividades extraacadémicas. Practicó ballet y no la retiraron a petición de la niña. Reta a la madre diciendo que en la casa de su papa las cosas son diferentes. Me deja comer chupeta en las noches, me lleva a Mac Donald’s. Esta casita es de mi papá y la del Palmar es de mi papa y de Tere…”. (Negritas del Tribunal).

En tal sentido, este Tribunal de alzada consideró que habiendo sido oída la opinión de la infante de autos por los prenombrados Tribunales A-Quo en las condiciones y términos antes expuestos, resultaba innecesaria la escucha de dicha infante en esta instancia superior, sobre todo porque se trata de una niña pequeña (actualmente cuenta con cinco (5) años de edad), teniendo presente que dentro de las recomendaciones de psicólogos expertos en la materia, está precisamente la de no hacer comparecer ante el Tribunal para su escucha a niños, niñas y adolescentes en forma reiterada para un mismo asunto, a menos que sea absolutamente necesario.

Por tanto, realizada dicha escucha en los términos que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, estima esta juzgadora que se garantizó adecuadamente este derecho a la escucha y opinión de la niña de autos y así se establece.

9. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el primer aparte de su artículo 76 consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad ineludible, indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos e hijas, de velar por su educación y de hacer todo cuanto sea necesario para su sano crecimiento y desarrollo integral de sus potencialidades; mandato que tiene vigencia por igual para los niños, niñas y adolescentes cuyos progenitores están separados y no conviven con ellos.

   Dicha norma es del tenor siguiente:

   Artículo 76. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

   En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los infantes y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°) ejusdem.

   La Responsabilidad de Crianza es pues, el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

   Este nuevo enfoque del principio de la co-parentalidad conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.

   Es asi como se ha extendido el contenido de ésta, incluyéndose en el articulo 358 ejusdem, aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban especificados y que si bien pueden resultar de imposible ejecución forzosa, por su carácter irrenunciable al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres, en lo que respecta al cuidado y protección integral de sus hijos e hijas en etapa de niñez o de adolescencia.

   En el caso en estudio, el progenitor demandante ciudadano J.L.B.T. ha solicitado que judicialmente se establezca un régimen de C.C., en beneficio de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA, incoando para ello una demanda en contra de la ciudadana C.C.B.S., madre de la misma, señalando en resumidas cuentas que desea compartir más tiempo con la infante, quien actualmente cuenta con cinco (5) años de edad y que la madre interfiere en esta relación de padre e hija, incumpliendo el Régimen de Convivencia Familiar establecido por ambos mediante acuerdo y homologado por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que conoce del asunto.

   Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que desde hace muchos años vienen ocurriendo entre estos progenitores una serie de desencuentros, los cuales dan cuenta de un conflicto familiar que con el tiempo se ha agudizado y que ha generado que en la actualidad entre ellos esté interrumpida por completo la comunicación verbal, lo cual además trajo consigo la interposición de la presente demanda.

   Corresponde entonces a esta Juzgadora, examinar los planteamientos de cada una de las partes a fin de dictaminar la decisión de fondo que ha de recaer en esta causa.

   Así tenemos, que además de lo alegado en el libelo de demanda por el padre ciudadano J.L.B.T., la Defensora Publica Auxiliar Primera del Sistema Integral de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Dra. J.R. quien lo asiste, en su intervención en la Audiencia de Juicio entre otros señalamientos manifestó lo siguiente:

   Se inicia el presente juicio en fecha 14-11-2011 por demanda interpuesta por mi asistido debido a una serie de violaciones e irregularidades dadas en el Régimen de Convivencia Familiar acordado con la madre de la niña. Constan en autos una serie de violaciones a los derechos fundamentales de salud, crianza de la niña, tanto así que ha llegado a ser casi nula la relación de la niña con la familia paterna. Por una parte, la madre consigna el régimen de convivencia que fue homologado y por otra parte lo viola reiteradamente y ella manifiesta que mi asistido no se ocupa de la parte de salud de la niña, cuando está demostrado en las actas procesales que es el padre que ha estado solicitando a la madre todo lo que tiene que ver con la tarjeta de vacunación de la niña y es así como se logra poner al día las vacunas a la niña. El padre también está pidiendo lo relacionado con las botas ortopédicas y también ha insistido en la nueva evaluación neurológica. Siempre existe un pretexto y se le ha negado en todo caso el ejercicio de la responsabilidad de crianza y se ha llegado a que mi representado tenga que solicitar todo lo relacionado con la responsabilidad de crianza mediante diligencia al tribunal. La situación con el colegio de la niña se ocasionó porque la madre ha obstaculizado que otra persona recoja a la niña al colegio cuando el padre no puede buscarla, por eso él ha dejado de buscarla y mandó una carta al colegio. También ha tenido problemas con los viajes ya que no puede programar ningún viaje al no tener certeza de que se lleve a cabo. Todo esto ha ocasionado una inestabilidad emocional a la niña y es por ello que ratificamos el petitorio y las pruebas promovidas, es por lo que solicito se declare con lugar la demanda, toda vez que la única víctima ha sido la niña en ese afán de la madre de destruir la figura paterna.

   De igual manera, en la prenombrada Audiencia de Juicio el padre ciudadano J.L.B.T. indicó:

   La razón por la cual yo le planteé a la demandada una c.c. era por cosas simples como poder buscar a la niña o llevarla al colegio y a parte de ello que pueda ser yo su apoyo en la vida y no hemos podido llegar a un acuerdo en cuanto a ello. En procesos anteriores me han instado a iniciar el p.d.p. de custodia según consta en el expediente, pero nunca ha sido mi intención quitarle la niña a su madre, por dos razones, porque sé que la niña tiene la necesidad de tener a sus dos padres y por otra parte, se que la señora C.B. no está bien psicológicamente, esto desde su embarazo que fue de alto riesgo. Mi mamá que es pedíatra nos recomendó, en vista de los problemas suscitados, que hiciéramos una consulta con la especialista que le atendió el embarazo a Corina en Caracas, la última que la vio, esto para descartar una posible depresión post parto, y ella se ha negado, incluso cambió hasta la relación con mi familia a raíz de eso. En las múltiples audiencias he solicitado apoyo psicológico, siendo que aun la señora Corina no ha superado la separación ni ha vuelto a rehacer su vida. En el expediente constan diligencias en la cuales hago una serie de observaciones acerca de los maltratos hacia mi hija, de la necesidad de evaluación psicológica para la madre. Los acuerdos suscritos se han incumplido y la señora Corina ha comunicado mediante diligencia que no ha ido a la consulta psicológica por su situación económica difícil, y ha dicho que todo los demás acuerdos se están cumpliendo y hace alusión al régimen de convivencia familiar. Quiero indicar que ella no ha acudido ni a la consulta privada, pero tampoco ha acudido a la consulta pública, por lo que las razones económicas no son una excusa. La señora incurre en un error de interpretación al decir que se está cumpliendo el régimen y considero que aun cuando se discrepe en un solo punto uno puede acudir a un tercero como lo estamos haciendo ante este tribunal. Es importante hacer alusión al contenido del artículo 389-A de la LOPNNA. Dentro de las atribuciones que tiene el tribunal en el articulo 177 LOPNNA esta lo que tiene que ver con el establecimiento, restitución o privación de la custodia. Se han violado los acuerdos, yo anuncie que no iba a buscar a la niña al colegio, como consta en el expediente... El equipo multidisciplinario señala en su informe que la señora Corina debe asistir a consulta psicológica por el duelo que le causa la separación el cual no ha superado. Yo trato de tener el menor contacto con la madre de la niña para evitar inconvenientes. Debo señalar que desapruebo que la madre de mi hija la amarre a una silla y la deje sola mientas ella se va a ver televisión y desapruebo que la meta a la regadera con la ropa puesta por alguna rabieta. La señora Corina alega en copia que cursa en el presente asunto que ella no ha podido llevar a la niña a consulta médica por falta de dinero y que el padre tampoco, siendo falso porque en un expediente declara una cosa y en el otro expediente declara otra cosa.

   Al respecto en dicha Audiencia de Juicio la Defensora Publica de la madre, Dra. M.C.D.C., argumentó:

   Hay una situación real, los padres están desde el año 2009 en tribunales, es decir, desde los pocos meses de nacer la niña; esta situación se ha generado y existen inconvenientes entre los padres, por malos entendidos y no se ha dado un acuerdo real o comunicación entre ambos. El padre alega una violación por parte de la madre pero en los expedientes no hay una solicitud de cumplimiento forzoso, en ninguno. La mala relación entre los padres ha afectado a la niña, la madre ha dicho que quiere llevar conjuntamente con el padre a la niña a sus consultas, pero han existido inconvenientes para que los padres se pongan de acuerdo. Ellos solo tienen una hija y sabemos que la niña se acostumbró a la judicialización pero me parece terrible que la niña desde los pocos meses está viniendo a tribunales. El padre hace una carta al colegio, presumo que es producto de la falta de comunicación entre los progenitores, pero la madre nunca ha negado que la niña disfrute las vacaciones con el padre, la realidad es que han ocurrido situaciones sobrevenidas de las cuales la madre no es responsable. No se ha demostrado ningún desacato real en la presente causa y si es cierto que la señora Corina tuvo un embarazo de alto riego y la puso en una situación muy delicada, eso presumo la hace sentir a ella un miedo o temor real de perder a su bebé, eso puede ocasionar algunas características de protección que desarrolló la madre hacia la niña por todos los problemas que ha tenido. Las partes asistieron a terapias psicológicas con dos especialistas, pero resulta que una terapista era privada y eso amerita un costo y con la situación económica del país y que el padre está sin empleo actualmente, esas terapias no se han podido cubrir y el señor antes cubría el 100% de los gastos y ahora la madre cubre todos los gastos. Ella acudió a una terapista del C.d.P.d.M. pero la señora Corina debe trabajar para tener sus ingresos y ella no puede falta tanto al empleo, por esas razones solicito se deseche la solicitud del padre y se declare sin lugar la demanda.

   Luego la progenitora aseveró:

   Nunca he violado el régimen de convivencia familiar como lo indica el padre de IDENTIDAD OMITIDA. Desde el año 2009 estamos con varios expedientes y de verdad esta situación me ha llevado a muchas cosas personales, si hemos tenido varios altercados, pero es problema de comunicación de ambos, él es muy agresivo, tanto que me ha insultado en el colegio, en mi casa, pero no hay ninguna violación en cuanto al cumplimiento de esos regímenes. El padre tiene dos años diciendo que no tiene empleo y yo estoy trabajando para cubrir todos los gastos míos y de mi hija, ella está acostumbrada al régimen establecido, sabe bien cuando le toca con mamá y cuando le toca con papá y ella si está afectada emocionalmente porque estamos manejando reglas diferentes en cada hogar. Yo acudí el C.d.M. y no pude asistir mas ni a las orientaciones psicológicas que eran pagas, pero estoy actualmente en terapias en la Fundación Nueva Mujer y consigno constancia de ello en este acto. En realidad yo no tuve un embarazo de alto riesgo sino placenta previa, fuimos a Caracas y nos vinimos, luego de eso comenzaron los problemas porque yo no tengo familia aquí y se me hizo muy fuerte porque tenía que encargarme de todo, solicité ayuda de mi mamá pero el señor Jorge me la negó. Todavía vivimos en el mismo apartamento, no he formado nueva vida por razones personales, mi pareja no vive aquí. Yo si estoy afectada, pero es porque me siento acosada por él, siempre me espera una sorpresa en mi trabajo, siempre llega un alguacil con algo y tengo que recurrir al tribunal a ver qué es lo que quiere el señor Jorge. La niña disfruta las vacaciones con su papá y con su mamá cuando le corresponde, eso ha sido normal desde que se ofició en el 2009. Tuve la oportunidad de viajar hace dos años con la niña al exterior. Nunca he negado a la niña viajar con su padre sino que ella tiene prohibición de salida por causas generadas por el mismo padre. Es falso todo lo que le dijo el padre ciudadana jueza. Yo he sido muy ajustada a los que expresa el régimen de convivencia, si he sido apegada a eso. El escribió en el cuaderno de enlace de mi hija… él es muy explosivo y la niña está siendo afectada. Yo estoy estable en Margarita, en mi trabajo y emocionalmente estable no estoy por causa del padre de IDENTIDAD OMITIDA ya que me siento acosada por él. Yo sigo haciendo o recurriendo a mis evaluaciones psicológicos en el Fundación Nueva Mujer y la niña no ha ido a su consultas médicas es por razones económicas ya que en los actuales momentos yo cubro todos los gastos y de mi hija, de la casa y mis gastos personales y es algo bastante fuerte para mí. Esta situación me ha generado problemas en el trabajo. La niña necesita un terapista de lenguaje, se lo informe al tribunal y eso no se ha hecho. En cuanto a la cita con el neurólogo el expuso que canceló el viaje a Caracas, yo accedí que llevara a la niña a consulta y tanto así fue que yo asistí a la cita pasada.

   Asimismo, en la Audiencia de Apelación tanto el profesional del derecho que asiste a la madre como la Defensora Publica Auxiliar que asiste al padre, expusieron sus alegatos de defensa, los cuales fueron indicados al inicio de esta decisión.

   Ahora bien, visto lo expuesto por las partes corresponde a este Tribunal analizar la normativa aplicable al caso, a fin de determinar cuáles son los supuestos en los que el legislador prevé que se establezca un Régimen C.C..

   Al respecto, a criterio de esta Juzgadora existen en el Ordenamiento Jurídico Patrio dos normas que ineludiblemente está llamada a examinar para emitir su pronunciamiento de fondo, la primera de ellas es el articulo 360 y la segunda el 359 ambos por supuesto de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes siendo la primera de ellas del tenor siguiente:

   Artículo 360:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   .(Negritas y subrayado del Tribunal)

   Con esta norma queda claramente establecido que cuando los padres tienen residencias separadas por algunos de los motivos en ella señalados, solo uno de ellos ejercerá la Custodia, lo cual decidirán de común acuerdo, no obstante si esto no es posible, entonces, el Legislador establece que en estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

   Al respecto, es importante señalar que el artículo establece un deber y no una potestad. Siendo así, para que un niño pueda permanecer antes de la edad indicada con el padre, debe demostrarse que su interés superior aconseje lo contrario, situación que no quedó evidenciada en el caso de marras pues no está demostrado en las actas procesales que existan razones para privar a la progenitora del ejercicio unilateral, pues lo que se desprende de las actas procesales es una pésima relación de comunicación entre los padres, con un alto nivel de conflictividad entre ellos que obstaculiza que puedan ponerse de acuerdo tan siquiera en situaciones cotidianas en relación a su hija, ya que no existe comunicación verbal entre ellos según su propio verbatum, ocurriendo tal como se refleja en los autos, una constante discordia por cualquier detalle por insignificante que parezca, observándose en los escritos sobre todo en los del progenitor consignados a través de la Defensa Pública, un contenido bastante fuerte y hasta un poco agresivo en algunas oportunidades, lo cual lejos de contribuir a la defensa de los derechos de la infante de autos, empeoró la relación entre estos padres, por lo cual se hace un llamado a la reflexión a los Defensores Públicos que han actuado en este caso, para que en oportunidades posteriores moderen la forma de redacción y vocabulario de sus escritos, pues esto, lejos de coadyuvar para que las relaciones entre ambos padres mejoraran, en opinión de quien juzga contribuyó a que la problemática se acentuara, lo cual está reñido con el deber de protección que tienen hacia la niña de autos y en general hacia la familia.

   Ahora bien, la segunda de las normas invocadas es el Artículo 359 el cual establece:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

   (Negritas del Tribunal).

   Esta norma modificada en la reforma de 2007 de la Ley Orgánica que nos ocupa, introduce una novedad legislativa, la cual es la posibilidad de que “excepcionalmente se pueda convenir entre padre y madre la C.C. cuando ésta fuere conveniente al interés del hijo o hija”, siempre y cuando se cumplan dos supuestos.

   En lo que respecta al primer supuesto preceptuado en ella, referido a la excepcionalidad de la C.C., entiende esta jurisdicente que esta condición que prevé la norma se refiere a situaciones no conflictivas, es decir, cuando ninguno de los padres aspira el ejercicio unilateral de la Custodia, pues cuando no existen relaciones armoniosos entre éstos, no resulta fácil para los hijos vivir bajo este régimen, ya que puede implicar una suerte de duplicidad de vidas o vidas paralelas, como consecuencia de la falta de colaboración de los progenitores entre sí, irrumpiendo las normas y hábitos que el otro quiere inculcar. Conforme a lo previsto por dicho artículo en la actualidad, deben existir circunstancias muy especiales en una familia cuyos padres están separados, pero permiten que de manera sana se establezca este tipo de Custodia en beneficio de los hijos e hijas, atendiendo a su Interés Superior.

   A criterio de quien suscribe este fallo, la C.C. en la práctica puede darse perfectamente en familias cuyos padres se han divorciado o separado y luego de esta ruptura, de forma sana, armónica y solidaria comparten los cuidados y educación de sus hijos e hijas, atendiendo al Principio de Co-parentalidad pautado en nuestra Constitución y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 5.

   En relación al segundo supuesto exigido en la norma que nos ocupa, referido a que dicha C.C. se podrá convenir entre ambos padres si resulta favorable al interés del hijo o hija, observa esta sentenciadora que en la situación in comento, desde el mismo momento en que el padre plantea su solicitud a través de esta demanda, se entiende que no existe acuerdo al respecto.

   Ahora bien, podría pensarse que en la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, pudiera haber ocurrido entre ellos este acuerdo, no obstante de las actas procesales se desprende que en la tramitación de esta causa se realizaron una serie de Audiencias (de Mediación y prolongaciones de la misma) en las cuales quedó claro que la madre no está, ni nunca estuvo conforme con esta solicitud del padre, evidenciándose de las actas levantadas en dichas reuniones y de otras actuaciones del propio expediente, la existencia de un alto nivel de conflictividad entre ellos. Asimismo, se aprecia de las actas levantadas en la referida Audiencia de Mediación y sus prolongaciones que los convenios parciales por ellos suscritos, en su totalidad están referidos al establecimiento de Regímenes de Convivencia Familiar en beneficio de su hija, desvirtuándose inclusive con esto el motivo de dicha mediación, el cual era resolver el tema de la C.C. deseada por el progenitor. Tan es así, que al examinar el contenido de esas actas, pareciera que el presente caso es una Revisión de Régimen de Convivencia y no una solicitud de C.C., pues en estos actos todo lo que se convino fue en relación a la Convivencia Familiar y nada en relación a la Custodia. Entiende esta Juzgadora que ello fue permitido por la Jueza de Mediación en procura de mejorar las relaciones entre los padres.

   Por tanto, queda claro que este segundo supuesto de hecho al que esta Juzgador (a) debe atender para el establecimiento de una C.C. entre los padres de un niño, niña o adolescente, tampoco está cumplido en el caso que nos ocupa y así se establece.

   Ahora bien, como puede observarse de la disposición legal citada, (359 Lopnna), resulta obvio que para que pueda establecerse un Régimen de C.C. éste necesariamente debe ser convenido entre los progenitores, lo cual permite que se desarrollen de manera armoniosa las relaciones familiares y principalmente que fluya la comunicación, la comprensión y la solidaridad entre las partes. Es por tal motivo, que sabiamente el legislador estableció el carácter de excepcionalidad que tiene dicha figura en nuestra ley vigente, pero además impuso este segundo elemento que exige la norma, referido a que sea convenida por ambos padres.

   En el caso de marras, no se cumplen los extremos contemplados en el artículo 359 ejusdem, ya que no se desprenden de los autos circunstancias que justifiquen el establecimiento excepcional de una C.C. según lo pautado por la norma en Interés Superior de la niña de marras, pues por el contrario como ya se señaló es evidente el grado de conflictividad que existe entre los progenitores de IDENTIDAD OMITIDA, lo cual hace aconsejable que solo uno de ellos ejerza su Custodia, caso en el cual deberá seguir ejerciéndola su madre, en virtud no solo de la preferencia consagrada en el prenombrado articulo 360 ejusdem, sino además por cuanto del Informe Biopsicosocial realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial se desprende, que la progenitora está apta para ejercer plenamente su rol de madre custodia con todas las exigencias de ley, por lo cual estima esta Juzgadora que no estando demostrado que la misma haya incumplido con sus deberes maternos, pues las situaciones alegadas por el padre como violación a los derechos de su hija con relación a la salud, a juicio de quien suscribe constituyen situaciones ocurridas como consecuencia de la falta de comunicación entre ambos padres y al grado de conflictividad que existe entre ambos, lo cual impide que puedan relacionarse de manera sana, sin que medie una orden judicial. Asimismo, tampoco fue demostrada la afirmación del padre con respecto a que la niña fue amarrada por su madre a una silla, mientras ésta veía televisión, ni tampoco que como castigo la haya metido en una regadera con la ropa puesta, por lo cual tales dichos no pueden considerarse como ciertos por esta juzgadora y asi se establece.

   De igual manera, señala el precitado informe del Equipo Multidisciplinario que el padre también presenta una condición favorable para ejercer su rol, considerándose igualmente apto, constatándose de las actas su deseo de participar aun más en la crianza de su hija, en ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza de la misma, lo cual resulta beneficioso para el desarrollo integral de la infante, quien actualmente cuenta con cinco años de edad, y según el informe se observa bien cuidada, atendida y querida por ambos progenitores, no siendo menester el establecimiento de la C.C. para que dicho padre pueda participar activamente en la crianza de la misma estableciéndose como hasta ahora, un Régimen de Convivencia Familiar que así lo permita.

   En este orden de ideas, consta de las actas procesales en relación a este tema, que antes del establecimiento de la C.C. por el A-Quo en la decisión recurrida que nos ocupa, estuvo fijado un Régimen de Convivencia Familiar bastante amplio el cual ha permitido que la relación padre-hija se mantenga muy cercana por la forma como está planteado dicho régimen de frecuentación, no obstante resulta necesario que ambos padres mejoren sus canales de comunicación, ya que como se señaló anteriormente, gran parte de las dificultades surgidas entre ellos con ocasión a la hija que tienen en común, son producto de una pésima relación, en la cual la comunicación verbal en este momento es nula y la descrita también se observa un alto contenido de conflictividad, lo cual impide que muchas situaciones relacionadas con la niña que podrían conversar y resolver de forma amistosa y armoniosa se conviertan en un calvario, generándose en el expediente una lluvia de escritos que dan cuenta de la problemática familiar que existe en este momento y que ambos definitivamente en pro de los derechos de su hija, tienen que poner su mayor empeño en solucionar, pues esta constante confrontación no conlleva a nada sano, si no que por el contrario cada día empeora la relación de padres que debe existir entre ambos.

   Para finalizar, tal y como se expresó en párrafos anteriores, conforme a lo pautado en los artículos 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es potestativo para el Juzgador el establecimiento de una C.C., cuando ésta no ha sido convenida por los padres, por lo cual, no existiendo impedimento alguno para que la ciudadana C.C.B.S., plenamente identificada en autos continúe ejerciendo la Custodia de su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA, lo procedente es negar la demanda planteada por el accionante por considerarse que la misma no prospera en derecho y así se decide.

10. DISPOSITIVO

    Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y conforme a lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

CON LUGAR, el recurso de apelación intentando por la ciudadana C.C.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.215.448, asistida por el ABG. L.A.M.B., inscrito en el inpreabogado bajo Nº 45.168, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por los motivos de hecho y de derecho expuestos.

SE ANULA, la sentencia dictada en fecha 17/06/2013, por el Tribunal Primero de de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, conforme a lo previsto en el artículo 244 y 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Como consecuencia de la anterior nulidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia en los siguientes términos

1. Se declara SIN LUGAR la solicitud de C.C., incoada por el ciudadano J.L.B. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.136.761, debidamente asistido por la abg. J.R. en su condición de Defensora Pública Auxiliar del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En virtud de esto, queda entendido que la ciudadana C.C.B.S., seguirá ejerciendo unilateralmente la CUSTODIA, como atributo de la Responsabilidad de Crianza de su hija IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (05) años de edad, tal como lo dispone el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se aclara que los demás atributos de la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA de la mencionada infante, seguirán siendo ejercidos por ambos padres, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. Como consecuencia de lo anteriormente decidido y a fin de preservar el derecho a la frecuentación de la niña IDENTIDAD OMITIDA y su padre, ciudadano J.L.B., se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Provisional, el cual regirá hasta tanto los progenitores de común acuerdo decidan modificarlo, o alguno de ellos acuda a la sede jurisdiccional a solicitar el establecimiento de otro:

   1. El padre, ciudadano J.L.B. disfrutará con su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA un fin de semana cada quince (15) días, comenzando desde el día viernes de esa semana hasta el lunes siguiente, debiendo retirar a la niña en el colegio el viernes a la hora de salida de clases, y reintegrándola el lunes siguiente en dicho colegio a la hora que inicie sus actividades.

   2. De igual manera en los días de semana se establece el siguiente régimen:

   b.1) En la semana en la cual corresponda al padre pasar con su hija el fin de semana, éste compartirá con la infante los días lunes y miércoles de esa semana desde la hora de salida del colegio hasta las siete de la noche (7:00 p.m.), hora en que deberá reintegrarla al hogar materno.

   b.2) En la semana en la cual no le corresponda al progenitor disfrutar con su hija el fin de semana, se establece que deberá compartir con ella los días martes y jueves, igualmente desde la hora de la salida del colegio hasta las siete de la noche (7:00 p.m.), hora en que deberá reintegrarla en el hogar materno.

   Con respecto a las demás fechas de asueto, festivas o de vacaciones, queda establecida de la siguiente manera la convivencia familiar en estos periodos:

   • EN SEMANA SANTA Y CARNAVAL: el siguiente año (2015) la niña compartirá en Carnaval con la madre quedando entendido que las fechas de Carnaval incluye, cuatro (04) días, es decir, el fin de semana antes y el Lunes y Martes de Carnaval, y Semana Santa con el padre que incluye siete (07) días, iniciando la convivencia desde el Lunes Santo hasta el D.d.R., alternándose estas fechas para los años siguientes.

   • EL DÍA DEL PADRE O DE LA MADRE: será disfrutado por la hija con el progenitor respectivo aún y cuando le corresponda ese fin de semana al otro progenitor.

   • EL DÍA DEL CUMPLEAÑOS DE LOS PROGENITORES: si ocurriera en el fin de semana, será disfrutado con el progenitor correspondiente, y si es en días laborables será disfrutado por la hija con el progenitor respectivo desde la salida de su colegio hasta las 7:30 p.m. de ese día.

   • EN RELACIÓN AL CUMPLEAÑOS DE LA HIJA: si ocurriera en día de clase, ambos progenitores compartirán con la niña en el colegio (siempre y cuando sea autorizado por el colegio y celebrado en el mismo), y al salir de la clase se alternará cada año con un progenitor, correspondiendo en el 2015 al padre y en el año siguiente a la madre y así sucesivamente, si el día del cumpleaños cae en fin de semana, será disfrutado por la niña con el progenitor que no le corresponda ese fin de semana desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y el resto del día con el otro progenitor.

   • EN VACACIONES ESCOLARES: será computado dicho período desde el día lunes siguiente al finalizar las clases hasta el día antes de iniciar el nuevo año escolar, distribuido en dos lapsos iguales, en este año el primer período le corresponderá a la madre, y el segundo período al padre, alternándose dichos periodos anualmente.

   • EN VACACIONES NAVIDEÑAS: será disfrutado por la hija con los progenitores en el período comprendido desde el día lunes siguiente a la culminación de las actividades escolares hasta el día antes de inicio de las actividades educativas, dicho período se dividirá en dos (02) lapsos iguales, este año el primer lapso será disfrutado por la pequeña con el padre y el segundo lapso con la madre y será alternado para los años siguientes.

3. Se ordena Tratamiento Psicológico del padre y de la madre, en la Fundación del Niño, Niña y Adulto Mayor del Estado Nueva Esparta (FUNDANANE) cuya modalidad, frecuencia y finalización del proceso terapéutico será pautada por el especialista, asimismo el especialista deberá enviar un informe trimestral sobre las asistencias y seguimiento del caso, se advierte que la misión del especialista es restablecer con los padres los canales de comunicación y obtención de las herramientas necesarias para el adecuado ejercicio de las instituciones familiares.

   Finalmente se exhorta a ambos progenitores a cumplir el Régimen de Convivencia en los mismos términos en los cuales fue fijado, a menos que ellos de común acuerdo por considerarlo beneficioso para la niña de autos o ante un hecho fortuito o de fuerza mayor decidan modificar algún aspecto del mismo.

   Por último, se acuerda remitir el presente cuaderno una vez quede firme a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo. Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del asunto relativo a Instituciones Familiares.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre de dos mil catorce (2014).

   La Jueza Superior,

   M.D.R.R.I.

   La Secretaria,

   Y.G.

   En la misma fecha, siendo las tres de la tarde, se publicó y agregó a los autos la sentencia.

   La Secretaria,

   ABG. Y.G.