Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: C.M..

APODERADAS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: J.R.V. Y A.J.P.G..

ENTE QUERELLADO: JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI).

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 30 de octubre de 2009 los abogados J.R.V. y A.J.P.G., Inpreabogado Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.579.050, interpusieron por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 25 de noviembre de 2009 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Presidencia remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

La querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 201 dictado en fecha 08 de julio de 2009 por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), del cual fuera notificada en esa misma fecha, mediante el cual, con motivo del p.d.s. y liquidación del Fondo, se resolvió iniciar ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo las gestiones pertinentes para su reubicación en otro cargo de carrera de similar o superior nivel en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, haciendo de su conocimiento que a partir de la notificación del acto, la Junta Liquidadora del mencionado Fondo tomaría las medidas presupuestarias necesarias en lo relativo al período de disponibilidad de treinta (30) días a los efectos de que no se viera disminuido ni mermado sus ingresos hasta tanto procediera su reubicación o se haga efectivo su retiro de la Administración, debiendo ser incorporada al Registro de Elegibles. Igualmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 254 dictado en fecha 08 de agosto de 2009 por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), del cual fuera notificada en fecha 14 de agosto de 2009, mediante el cual se le retiró por haber resultado infructuosa su reubicación en otro organismo de la Administración Pública. Así mismo pide la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la separación del cargo hasta su reincorporación.

El 27 de julio de 2010 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados y no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En esa misma fecha este Tribunal dictó auto para mejor proveer de conformidad con los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el 514 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se ordenó oficiar al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), a los fines de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la hoy querellante, ello a los fines de poder constatar que efectivamente se llevaron a cabo los trámites pertinentes para las gestiones reubicatorias; dicho expediente debería ser consignado dentro del lapso de ocho (08) días de despachos siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación del Presidente de dicha Junta Liquidadora.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 06 de agosto de 2010 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ninguna de las partes asistió al acto, razón por la cual se declaró desierto el mismo. Seguidamente el Juez anunció que de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes una vez vencidos los ocho (08) días de despacho concedidos a la parte querellada en el auto de fecha 27 de julio de 2010.

En fecha 16 de septiembre de 2010 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Observa el Tribunal que la querella fue admitida el día 25 de noviembre de 2009, concediéndole en dicho auto a la Administración un lapso de quince (15) días hábiles, más un lapso de quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 19 de mayo de 2010, fecha en la cual el Alguacil de este Juzgado dejó constancia en el expediente de haber citado a la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), vencido el 12 de julio de 2010 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que a la actora, con motivo del p.d.s. y liquidación del Fondo, se resolvió iniciarle ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo las gestiones pertinentes para su reubicación en otro cargo de carrera de similar o superior nivel en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, haciendo de su conocimiento que a partir de la notificación del acto, la Junta Liquidadora del mencionado Fondo tomaría las medidas presupuestarias necesarias en lo relativo al período de disponibilidad de treinta (30) días a los efectos de que no se vieran disminuidos ni mermados sus ingresos, hasta tanto procediera su reubicación o se haga efectivo su retiro de la Administración, debiendo ser incorporado al Registro de Elegibles. Posteriormente se procedió a retirársele por haber resultado infructuosa su reubicación en otro Organismo de la Administración Pública. Así mismo solicita la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la separación del cargo hasta su reincorporación.

Contra dichos actos de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La actora alega que en fecha 16 de enero de 2008 ingresó al Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) mediante concurso para el cargo de Secretaria de Gerencia. Que desempeñó su cargo eficientemente y superó el período de prueba, de lo cual le fue notificado en fecha 17 de abril de 2008, adquiriendo así la condición jurídica de funcionario público de carrera, gozando de la estabilidad en el desempeño de su cargo, razones por las cuales no podía ser retirada del servicio, sino por las condiciones previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que en fecha 08 de julio de 2009 fue notificada mediante oficio Nº 201 del acto a través del cual la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), haciendo uso de las facultades establecidas en el Decreto Presidencial Nº 6216 con rango, valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, se procedía a realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera de igual o superior nivel, en cualquier Organismo de la Administración Pública Nacional, colocando como período de disponibilidad treinta (30) días contados a partir de su notificación; posteriormente fue notificada en fecha 14 de agosto de 2009 del oficio Nº 254 dictado en fecha 08 de agosto de 2009 por la Presidenta de la mencionada Junta Liquidadora, mediante la cual le informaron que había vencido el plazo sin haberse logrado su reubicación y por tanto se procedería conforme a lo establecido en la normativa legal vigente y en el Decreto de Liquidación y Supresión dictado para ese Organismo. Indican que en fecha 13 de agosto de 2009 le fueron pagadas las prestaciones sociales a la querellante, configurándose su retiro de la Administración Pública Nacional.

Previo a la decisión relacionada con los vicios alegados, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar análisis sobre la independencia de los actos cuestionados, es decir, sobre la remoción y el retiro, ello con la finalidad de verificar la recurrencia o no de la caducidad en el presente caso. En ese sentido debe concluirse que la remoción y el retiro son dos actos autónomos, aunque en determinadas situaciones en un mismo acto pueden estar contenidos, lo cual ocurre cuando el funcionario no habiendo ejercido cargo de carrera y en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción no es necesario realizar gestiones reubicatorias por no ser acreedor de ese derecho, en el caso contrario si el funcionario es de carrera el Ente Público está obligado a removerlo mediante acto administrativo separado del acto de retiro, ya que el acto de remoción lo que lleva consigo es privar al funcionario del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias, conservando así todos sus derechos atinentes a la relación funcionarial y habiéndose constatado la imposibilidad de la reubicación es que ha de ser retirado, perdiendo así su condición de funcionario público.

Ahora bien, en vista de esa autonomía o individualización de tales actos, para su impugnación en lo que se refiere a los lapsos, su cómputo es distinto por cuanto su notificación y efecto tienen diferentes momentos.

Dicho lo anterior observa este Tribunal que la propia querellante en su escrito libelar señala que fue notificada del acto de remoción en fecha 08 de julio de 2009, y la querella fue incoada por ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 30 de octubre de 2009, al realizarse el cómputo de los días transcurridos desde la notificación del acto a la fecha de interposición de la acción, ha de concluirse que esta fue presentada habiendo transcurrido un lapso que supera los tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe contarse a partir del hecho que da lugar a la acción o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, por tanto en lo que se refiere al acto de remoción la querella resulta incoada extemporáneamente por tardía, sin que este Tribunal pueda relajar dicho lapso, pues el mismo corre fatalmente, tal como lo reiteró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/04/03, en la que expresamente dejó establecido:

…El lapso de caducidad…, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…

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(omisis)

Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto es el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica –de los interesados e, incluso, del colectivo– está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda…

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En razón de lo antes señalado y de la decisión parcialmente transcrita, este Juzgador declara inadmisible por caducidad la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 201 dictado en fecha 08 de julio de 2009, y así se decide.

Los apoderados judiciales de la querellante alegan que los actos cuya nulidad solicitan se encuentran viciados de nulidad absoluta por cuanto incurren en el vicio de inmotivación fáctica y jurídica, de conformidad con los artículos 9 y 8 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que en los mismos no se señalan las razones que tiene la Administración para retirarla, así como tampoco los hechos jurídicos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual regula las causas de retiro de los funcionarios de carrera, violando de esta manera su derecho a la defensa. Igualmente manifiestan que existe violación del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la reducción de personal debe ser acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica.

Para decidir al respecto este Juzgado estima preciso mencionar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que aquel acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para valorar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo de este modo al Tribunal competente el control judicial del acto. Por tal razón, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando no existan dudas con respecto a lo debatido y su principal basamento legal, de manera que la parte interesada pueda conocer las consideraciones de la Administración y las razones que la llevaron a tomar tal decisión.

Como consecuencia de lo anterior, es que puede darse la inmotivación escasa o insuficiente y el criterio en ese sentido ha sido estimar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esto cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. Por ello la Sala consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa; no tratándose de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy extensa, puede ser suficiente para que los destinatarios de dicho acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Siendo aquél el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que la inmotivación del acto administrativo únicamente dará lugar a su nulidad si se diera el caso de no permitirle al interesado conocer los basamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, ya que cuando la motivación ha sido precisa pero al interesado efectivamente se le permita conocer las razones del actuar de la Administración, la motivación debe reputarse como suficiente y en consecuencia no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencias Nros. 1.727 y 1.822 del 07 y 20 de octubre de 2004, respectivamente).

A tal efecto cabe indicar que al folio 16 del expediente, cursa acto mediante el cual se procedió al retiro de la ciudadana C.M., por cuanto según el mismo acto impugnado señala resultaron infructuosos los trámites de reubicación. En ese sentido observa este Tribunal que en el referido acto se hallan señalados los hechos que dieron lugar a dicho retiro así como la norma jurídica en la cual se subsumió el hecho. En razón de lo cual debe este sentenciador desechar el alegato de la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto administrativo de retiro cuya nulidad solicita, y así se decide.

La parte actora fundamenta que, la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) no solicitó ante el Presidente de la República la autorización para retirar a la hoy querellante por reducción de personal, violando de este modo lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y violando a su vez las atribuciones establecidas en el artículo 5 numeral 14 de la Ley de Supresión y Liquidación del Fondo, el cual ordena realizar a dicha Junta, las acciones para poder retirar al personal, causando la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En ese mismo orden de ideas indican que los actos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta por cuanto fueron dictados por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Presidenta de la referida Junta no posee competencia y potestades para remover y retirar el personal de FONCREI, ya que tales actos son decisiones de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado según lo previsto en el artículo 5 numeral 14 de la Ley de Supresión y Liquidación de dicho Fondo. Finalmente alegan que la Administración parte de un falso supuesto al considerar que no fue posible la reubicación de la querellante, cuando efectivamente ésta ya prestaba servicios de hecho en el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), lo cual evidencia que la Administración no realizó ninguna gestión reubicatoria, que sólo se limitó a dirigir un oficio al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo.

En lo que se refiere a que el ente no requirió la decisión en C.d.M., este Tribunal rechaza tal argumento por cuanto ésta no era necesaria ya que el retiro se debía a la supresión con fundamento en una Ley y no en un acto emanado del Ejecutivo Nacional, independientemente que dicha supresión se haya verificado a través de un Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

En cuanto a la incompetencia de la Presidenta de la Junta Liquidadora, esta debe desecharse, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 2 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, el cual establece como atribución de la Presidenta de la Junta Liquidadora “Ejercer la dirección del p.d.s. y liquidación hasta su conclusión”; concatenado con el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que es de tenor siguiente:

Artículo 100: Los institutos públicos sólo podrán ser suprimidos por ley, la cual establecerá las reglas básicas de la disolución, así como las potestades necesarias para que el respectivo Ejecutivo nacional, estadal, del distrito metropolitano o municipal proceda a su liquidación.

Ahora bien, por lo que se refiere a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública, debe este Tribunal destacar el contenido del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual establece entre otras cosas lo siguiente: “Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En ejercicio de sus funciones los mismos deberán sujetarse a los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada. (…)”.

Así mismo se puede observar que del folio 18 al folio 22 del expediente corren insertas copias simples del Decreto Nº 6.216 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) (Nº 5.890 Extraordinario), el cual en su artículo 2 establece lo siguiente: “Se ordena la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI). Este proceso será llevado a cabo en un lapso no mayor de un (1) año, prorrogable por igual período, contado a partir de la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del nombramiento de su Junta Liquidadora”.

En ese mismo orden de ideas es menester señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nº 2685 de fecha 08 de octubre del año 2003 dejó establecido el siguiente criterio sobre el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional, precisando la Sala:

(…) no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados...

En razón de los motivos expuestos y de la sentencia parcialmente transcrita debe destacarse que en el caso de los funcionarios públicos, corresponde cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente al procedimiento de reducción de personal, esto es, acordarse el período de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias deberá procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles. En el presente caso, la parte querellante en su escrito libelar afirma que los actos dictados incurren en el vicio de inmotivación fáctica y jurídica, lo cual conlleva a la violación de su derecho a la defensa por cuanto resulta difícil ejercer una defensa contra las aludidas decisiones administrativas ya que éstas no expresaron las razones, hechos y elementos jurídicos que tuvieron para tomar dichas resoluciones.

Ahora bien, estima este juzgador que en el caso de autos, al ser suprimido el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), se procedió a otorgarle el correspondiente mes de disponibilidad a la hoy querellante, siendo notificada del mismo mediante comunicación Nº 201 en fecha 08 de julio de 2009, la cual corre inserta al folio quince (15) del expediente, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, riela al folio dieciséis (16) del presente expediente comunicación Nº 254 de fecha 08 de agosto de 2009 proveniente de la Presidenta del Fondo, en la cual le informaron que, el lapso de un mes de disponibilidad concedido a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias había vencido, sin haberse logrado su reubicación en otro Organismo de la Administración Pública, y en consecuencia se procedería de conformidad con lo establecido en la normativa legal vigente y en el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) a su retiro.

Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que se encuentran el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, el derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, el derecho a obtener una resolución de fondo, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Efectivamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, ya sea en sede administrativa o en sede judicial, garantía que resulta tan fundamental para el administrado que la omisión de dicho procedimiento legal o la falta de algún trámite del mismo es causal de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ser éste un vicio de orden público, podrá el Juez apreciarlo y declararlo aun de oficio. En consecuencia, sobre el vicio de nulidad absoluta a que se hace referencia, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, lo siguiente:

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

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Visto el criterio anterior, observa este Juzgado que en el presente caso, de las actas procesales se evidencia que la Junta Liquidadora del del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, a los efectos de proceder a retirar a la hoy querellante, ya que la referida Junta Liquidadora de acuerdo con el contenido del numeral 14 del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), tenía que “…(r)ealizar los actos que se requieran en materia de personal para la liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI)”. En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, observa este sentenciador que únicamente consta a los autos el acto mediante el cual se le informó acerca de las gestiones pertinentes que se harían para la reubicación de la querellante debido al p.d.S. y Liquidación del Fondo (folio 15), y el acto mediante el cual se hizo de su conocimiento que había vencido el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, razón por la cual se procedería a su retiro; sin que curse a los autos prueba alguna que demuestre que efectivamente el Organismo querellado realizara las gestiones correspondientes, sólo en el acto de retiro se hace referencia al hecho de haberse enviado comunicación al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo sin que el ente querellado haya demostrado la realización de dichas gestiones. En ese sentido es importante destacar que al momento de la admisión este Tribunal ordenó notificar al Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) a fin de que remitiera a este órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la hoy querellante, igualmente fue notificada la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela; en razón de que no se hizo presente ningún ente público en el presente proceso, es por lo que previo a la audiencia definitiva se dictó auto para mejor proveer solicitándole nuevamente a esa misma Presidencia el expediente administrativo de la actora a los fines de poder constatar que efectivamente se llevaron a cabo los trámites pertinentes para las gestiones reubicatorias; el cual no fue consignado. En tal razón, debe tomar en consideración este Juzgado que siendo la querellante una funcionaria de carrera, tiene derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía concederle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las referidas gestiones reubicatorias correspondientes. En este mismo orden de ideas, estima este Juzgador que la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), debió materializar actos que ciertamente demostraran la intención de la Administración de intentar reubicar a la funcionaria de carrera, en otro cargo de carrera para así impedir su egreso definitivo.

En tal razón, al haber retirado el Organismo querellado a la hoy querellante sin haber dado cumplimiento estricto a las gestiones reubicatorias correspondientes, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación, en consecuencia, se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio Nº 254 de fecha 08 de agosto de 2009 emanado de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), del cual fuera notificada la querellante en fecha 14 de agosto de 2009, lo que conlleva a la reincorporación de la querellante a los fines de que la Administración dé verdadero y efectivo cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, este juzgador declara nulo el acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº 254 de fecha 08 de agosto de 2009 emanado de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), del cual fuera notificada en fecha 14 de agosto de 2009, mediante el cual se decidió retirar a la hoy actora del cargo de Secretaria de Gerencia.

A tal efecto, se ordena al organismo querellado reincorporar a la actora al cargo que ejercía dentro del ente querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad a la querellante por el período de un (01) mes para gestionar su posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se procederá al retiro definitivo de la funcionaria, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Por las consideraciones anteriores este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados J.R.V. y A.J.P.G., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M., contra la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

SEGUNDO

Se declara inadmisible por caducidad la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el Oficio Nº 201 dictado en fecha 08 de julio de 2009 por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

TERCERO

Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio Nº 254 dictado en fecha 08 de agosto de 2009 por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

CUARTO

Se ordena a Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) reincorporar a la ciudadana C.M., antes identificada, al cargo que desempeñaba de Secretaria de Gerencia, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes, a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que la reincorporación sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro de la funcionaria e incorporarla al registro de elegibles.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO

Abg. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 17 de septiembre de 2010, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

Exp. 09-2626