Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 7 de Octubre de 2008

Exp. N° 6825-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano O.M.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.715.857.

ABOGADO ASISTENTE: MAC D.G.S., titular de la cédula de identidad Nros. 10.176.412, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 83.027.

PARTE QUERELLADA: CORONEL GN G.C.O., en su condición de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS y COM/GRAL (PEB) F.R.E.C..

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente expediente se recibió en este Juzgado Superior en fecha 21 de septiembre de 2007, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2007, mediante la cual se declaró incompetente y declinó la competencia para conocer de la Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano O.M.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.715.857, debidamente asistido por el Abogado MAC D.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.176.412, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 83.027 contra el acto administrativo Resuelto N° DRH 001/2007, de fecha doce (12) de Junio del año Dos Mil Siete (2007), así como del expediente administrativo o averiguación interna administrativa N° 001/2007 de fecha tres (03) de Enero del año Dos Mil Siete (2007), emanado del ciudadano Coronel GN. G.C.O. en su carácter de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, y COM/GRAL (PEB) F.R.E.C..

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega el querellante en su escrito libelar que en fecha cuatro (04) Diciembre del año Dos Mil Seis (2006), fue detenido por un presunto delito de extorsión, que luego en fecha once (11) de Enero del año Dos Mil Siete (2007), fue notificado del oficio N° 023/07, de fecha 09 de enero de 2007, suscrito por el COM/GRAL (PEB) F.R.E.C., en su condición de INSPECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, señalándole que “Por haber sido aprehendido por una comisión mixta (GN y Policía), en horas de la noche del 04DIC´06; por estar presuntamente involucrado en uno de los delitos contra las Personas (Extorsión); en perjuicio del ciudadano Z.G. (sic) CUADRO; quedando recluido en esta Comandancia General de Policía (…) por los delitos de Corrupción Propia, Privación Ilegitima (sic) de Libertad y Violación de Domicilio (…) .

Que en fecha diecinueve (19) de Enero del año Dos Mil Siete (2007), recibió oficio N° 049/07, de fecha 17 de enero de 2007, emanado del COM/GRAL (PEB) F.R.E.C., en su condición de INSPECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en el cual le indicaban que tenía que presentarse el día 24 de enero de 2007, a las 8:30 a.m. para que rindiera declaración, que el día fijado se presentó sin abogado y ese mismo día le hicieron entrega de la notificación N° 138/07, de fecha 24 de enero de 2007, en el cual lo declaran inculpado y le señalan la misma causa que en el oficio N° 023/07 de fecha 09 de enero de 2007, suscrito por el Inspector General de la Policía del Estado Barinas.

Que en fecha dos (02) de Mayo del año dos Mil Siete (2007), su esposa recibe notificación N° I.G. N° 421/07, de fecha 02 de mayo de 2007, para que se presentara el día 08 de mayo de 2007, a las 15:00 horas de la tarde, en el C.D.A., que posteriormente en fecha 07 de mayo de 2007 consignó ante la Comandancia de la Policía escrito en el cual nombraba al Abogado M.R.C.C., para que lo representara en el C.D..

Fundamenta la presente querella en los artículos 25, 49, 87, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 19, 30, 31, 70, 76, 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto administrativo Resuelto N° DRH 001/2007, de fecha doce (12) de Junio del año Dos Mil Siete (2007), así como del expediente administrativo o averiguación interna administrativa N° 001/2007 de fecha tres (03) de Enero del año Dos Mil Siete (2007), emanada del ciudadano Coronel GN. G.C.O. en su carácter de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, y COM/GRAL (PEB) F.R.E.C., contiene vicios de inconstitucionalidad, así como vicios de ilegalidad.

Agrega que el Decreto mediante el cual el Gobernador del Estado Barinas delegó al Comandante de la Policía del Estado Barinas la facultad de remover, destituir y despedir a los funcionarios policiales adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas, no cumple con las formalidades exigidas en la Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto no fue publicada en la Gaceta Oficial, que además en el presente caso se evidencia el vicio de usurpación de autoridad, por cuanto la facultad para sustanciar el procedimiento administrativo la tiene el Director de Recursos Humanos y no el Inspector General de la Policía del Estado Barinas; que se ha violado en su contra el derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto no se le facilitó la asistencia de Abogado y no se le notificó de las evacuaciones de los testigos promovidos por la administración; que se le aplicó un procedimiento administrativo mixto.

Alega además la existencia del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, aduciendo que no existe una relación de los hechos con los fundamentos legales, en los cuales se sustenta su destitución; que no quedó demostrado que se le haya entregado dinero alguno, que tampoco se demostró que haya agredido a su personal y mucho menos a los administrados, que no se comprobó que su persona haya emitido opinión ni realizó acto alguno que afectara el buen nombre de la institución, que no violó el domicilio, ni se llevó a la fuerza al ciudadano Z.G., que la supuesta víctima le permitió entrar a su casa, que fue invitado a la sede de la policía y lo hizo voluntariamente; que el procedimiento se aperturó y se decidió con fundamento en la denuncia de extorsión y por los procedimientos realizados por la Fiscalía del Ministerio Público y la presunta víctima en ningún momento se presentó en sede administrativa a ratificar su denuncia.

Solicita que la presente querella funcionarial sea declarada con lugar en la definitiva y declare la nulidad absoluta del acto administrativo y ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señala la parte querellada en su escrito de contestación de la demanda que reconoce que el querellante se desempeñó como agente de seguridad y orden público hasta el 12 de Junio de 2007, fecha en la cual fue dado de baja con carácter de expulsión mediante resuelto N° DRH.001/2007 suscrito por el Director General de a Policía del Estado Barinas, realizada la respectiva notificación la cual se negó a firmar, baja esta que se produjo previa la instrucción del expediente administrativo de fecha 03 de enero de 2007, que fue aperturado por haber incurrido el querellante en faltas preceptuadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ley de Policía del Estado Barinas, en el Reglamento de Castigo Disciplinario para el personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y de los Territorios Federales y del Código de Conducta Policial.

Que rechaza que el acto administrativo y el expediente administrativo impugnado adolezcan de vicios de inconstitucionalidad y de legalidad como lo expresa en el libelo de la demanda, toda vez que el primero de ellos cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en el mismo se expresan las razones de hecho y de derecho por los cuales el querellante fue dado de baja con carácter de expulsión, tal como se evidencia del expediente administrativo.

Que rechaza que el acto administrativo cuya nulidad se solicita adolezca de vicios de inconstitucionalidad como lo señala el querellante al expresar que el mismo incumple con lo preceptuado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo expresado en los artículos 23, 49 numeral 1, 138, 143, 159 y 165 eiusdem, ello por haber sido acompañado dicho acto por el Decreto N° 193, suscrito por el Gobernador del Estado Barinas, en el cual se delega en el Director General de la Policía del Estado Barinas, la facultad para remover, destituir y despedir a los funcionarios policiales adscritos a la Comandancia de Policía del Estado Barinas, toda vez que dicho acto no cumplió con las formalidades previstas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en consecuencia el referido decreto es nulo de nulidad absoluta y todos los actos que se fundamenten en el son nulos, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; rechaza que el expediente administrativo de destitución deba ser instruido por el Director de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía, ello en virtud de que el querellante en su libelo de demanda expresa que existe usurpación de autoridad, por haber sido este instruido por el Inspector General de dicho Órgano.

Que la solicitud de nulidad del Decreto N° 193 suscrito por el Gobernador del Estado Barinas, no fue solicitada por el querellante y el mismo conserva plena validez.

Que quedó evidenciado que el acto administrativo impugnado fue emitido por una persona competente para ello e instruido de conformidad con la Ley motivo por el cual tanto el expediente administrativo N° 001/2007 de fecha 03 de Enero de 2007, como el Resuelto N° DRH.001/2007 de fecha 12 de junio de 2007, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas, mantiene plena validez por haberse emitido ajustado a derecho.

Que rechaza que el acto administrativo cuya nulidad se solicita viole derechos y garantías constitucionales y legales del querellante como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en el curso de la averiguación administrativa al momento de producirse la emisión del acto administrativo impugnado se le otorgó al querellante la oportunidad de presentar pruebas, nombrar defensor y alegar en su defensa lo que a bien considerase, quedando evidenciado que no ocurrió violación alguna.

Rechaza que el procedimiento aplicado en el expediente administrativo sea mixto y que corresponda aplicar el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que del contenido del mismo se aprecia que el procedimiento aplicado es el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por remisión que hace la Ley de Policía del Estado Barinas en su artículo 99, y que si bien es cierto que se cita en algunas actuaciones la Ley del Estatuto de la Función Publica es porque ella resulta aplicable por ser éstos funcionarios públicos.

Rechaza que en la emisión del acto administrativo se haya incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, por no existir una relación de los hechos con los fundamentos legales en los cuales se sustenta para destituirlo, ello porque el querellante si incurrió en un conducta inapropiada con la de un funcionario policial al realizar un procedimiento sin cumplir con los preceptos legales aplicables al caso, quedando evidenciado que el acto administrativo impugnado fue emitido ajustado a derecho por haber quedado demostrado en el curso de la averiguación que el querellante incurrió en las faltas que motivaron su baja con carácter de expulsión.

Que el querellante pretende con el decreto de sobreseimiento de la causa abierta en su contra por delito de abuso de autoridad en el ejercicio de sus funciones, señalar que por no haber delito no se incurrió en falta alguna motivo por el cual solicita su nulidad.

Ahora bien, es cierto que no se sancionó al querellante en vía jurisdiccional por no existir indicios suficientes, no es menos cierto que la sanción impuesta en vía administrativa fue por haber incurrido en faltas graves previstas en la Ley. Así el hecho de que haya sido declarado el sobreseimiento de la causa en sede jurisdiccional, no implica que el demandante no incurrió en una conducta inapropiada que originó su destitución.

Que en el presente caso el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo señala el querellante, establece una medida cautelar de suspensión del cargo cuando un funcionario le haya sido dictada una medida preventiva de libertad y que cuando sea absuelto deberá reincorporarse al cargo que venia desempeñando. Ahora bien, en el presente caso no es aplicable el artículo antes citado, toda vez que el querellante fue dado de baja con carácter de expulsión en virtud de una averiguación administrativa y no por la comisión de un hecho punible, ya que no se pretende determinar la culpabilidad del un delito pues esto corresponde a la vía jurisdiccional, sino determinar la conducta inapropiada del funcionario policial, a los fines de imponer sanciones administrativas a que hubiere lugar de acuerdo con la gravedad de la falta cometida.

Solicita se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, el querellante pretende la nulidad absoluta de la Resolución Nº DRH 001/2007 de fecha 12 de junio de 2007, así como del expediente administrativo Nº 001/2007 de fecha 03 de enero de 2007, emanado del ciudadano Cnel. GN G.C.O., Director General de la Policía del Estado Barinas y Comandante General (PEB) F.R.E.C., alegando los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, usurpación de autoridad, así como la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, del derecho a la asistencia de Abogado en sede administrativa.

Por su parte la querellada alega que el expediente administrativo fue instruido y sustanciado por la persona competente como es el Inspector General de la Policía, quien desempeña las funciones asignadas a la División de Asuntos Internos de la Comandancia Policial, que la Ley de Policía del Estado Barinas, regula en sus artículos 96 al 103 lo referente a la apertura de la investigación disciplinaria, señalando las personas competentes, especialmente al C.D. cuyo Presidente es el Director General de la Policía del Estado Barinas, que por lo tanto es a dicho órgano a quien le corresponde la sustanciación de la investigación disciplinaria.

Señala además, que en el curso de la investigación administrativa, el demandante tuvo conocimiento de la misma, desde su inicio hasta su terminación, que pudo exponer alegatos en su defensa; que no existe el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el actor, afirmando que el querellante si incurrió en las causales de destitución establecidas en el artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas numerales 1, 20, 21, 25, 27, 29 y 44, al efectuar un allanamiento de una vivienda en compañía de otros funcionarios sin orden alguna, que existen declaraciones de los demás funcionarios y del denunciante, quien declaró que le fue solicitada una suma de dinero para que le entregaran la moto que le había sido retenida durante el allanamiento; que ciertamente el querellante no fue sancionado en sede jurisdiccional por falta de indicios, pero que la sanción impuesta en vía administrativa es por haber incurrido en faltas graves previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Policía del Estado Barinas, Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, otras leyes y los Códigos de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente se remite este Órgano Jurisdiccional al análisis de los vicios alegados por el actor y en tal sentido se observa: señala el ciudadano O.M.P.A. que el acto administrativo incumple lo dispuesto en los artículos 137, 23, 49 numeral 1, 138, 143, 159 y 165, al estar acompañado por el Decreto N° 193 emanado por el Gobernador del Estado Barinas, cuyo contenido es la delegación de atribuciones “ … que le corresponden al Gobernador al Comandante de la Policía del Estado Barinas …”, facultándolo para remover, destituir y despedir a los funcionarios policiales adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas sin cumplir las formalidades exigidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; que en el caso de autos dicha delegación no fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Barinas, que en consecuencia el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, al vulnerar derechos y garantías constitucionales como el Juez natural (Gobernador del Estado), el principio de legalidad en virtud de la incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo; con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se realice el control difuso de la Constitución y se desaplique en este caso particular el contenido del Decreto 193 emanado del ciudadano Gobernador del Estado Barinas de fecha 25 de abril de 2006 y sin publicación.

Alega que el funcionario competente para sustanciar el expediente administrativo es el Director de Recursos Humanos y no el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, que existe un oficio N° CG/DRH 0822 de fecha 12 de abril de 2006, acto que presenta irregularidades de formalidades como su motivación, autoridad que delega y el delegante y su publicación. Que siendo el Comandante General de la Policía quien tiene la facultad de ordenar quien es que debe llevar la instrucción de los expedientes administrativos se vulnera el artículo 89 numerales 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es un mandato legal que quien debe llevar la instrucción del expediente administrativo es el de Recursos Humanos, además de la violación del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que se le vulnera el derecho de ser juzgado por el Juez Natural, solicitando por control difuso de la Constitución la desaplicación en este caso en particular el contenido del oficio N° CG/0822 emanado por el ciudadano Jefe de la División de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas de fecha 12 de abril de 2006 y sin publicación.

Respecto del vicio de incompetencia conviene remitirse a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia en sentencia N° 02059 de fecha caso: A.T.B., en la que dejó establecido:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Asimismo, destacó la Sala en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”’.

Con relación a la incompetencia alegada, de las actas que conforman el presente expediente se observa: desde el folio 256 al 259 cursa copia del Decreto Nº 193 de fecha 25 de abril de 2006, emanado del ciudadano Gobernador del Estado Barinas, en el que se declara en su artículo segundo que el Director General de la Policía del Estado Barinas, tendrá exclusivamente la facultad de remover, destituir y despedir a los funcionarios policiales adscritos a la dependencia a su cargo; asimismo consta al folio 39 oficio Nº CG/DRH 0822 de fecha 12 de abril de 2006 en el que el Jefe de la División de Recursos Humanos, manifiesta que está totalmente de acuerdo en que el Jefe de Inspectoría General sea instructor de todos los expediente administrativos a que hubiere lugar, y al folio 37 cursa oficio Nº 001/2007 de fecha 03 de enero de 2007 en el que el Director General de la Policía del Estado Barinas le participa al Inspector General de la Policía del Estado Barinas COM/GRAL (PEB) F.R.E.C. que ha sido designado como instructor del informe administrativo por faltas estipuladas en la ley con relación a los hechos donde se encuentra cuestionado el ciudadano I/JEFE (PEB) O.M.P.A.; de lo cual se desprende la competencia del Director General de Policía del Estado Barinas para instruir el procedimiento de investigación administrativa aperturado contra el querellante; por tal razón no se evidencia que el ente querellado haya incurrido en el vicio de incompetencia denunciado. Respecto a lo alegado por el actor en el sentido de que el Decreto mediante el cual el ciudadano Gobernador del Estado Barinas delegó en el Director General de la Policía la facultad de remover, destituir y despedir a los funcionarios policiales, debe señalarse que dicho acto administrativo no ha sido impugnado en oportunidad alguna, en virtud de lo cual el mismo surte plenos efectos legales.

Ahora bien, el Director General de Policía del Estado Barinas, actuó por delegación, al respecto, en palabras de PEÑA SOLIS la delegación “opera cuando un órgano superior mediante un acto unilateral, de carácter temporal, basado en una disposición expresa de la ley, transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un órgano inferior de la misma persona jurídica.” (PEÑA SOLIS, José. Manual de Derecho Administrativo. Adaptado a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001. Volumen segundo. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos. Caracas/Venezuela/2001. P. 239)

Asimismo el mencionado autor señala los rasgos que caracterizan a la delegación de funciones o competencias, a saber: “a) La delegación de funciones, al igual que la asignación de competencias, encuentra su basamento en una disposición expresa del ordenamiento jurídico, de tal suerte que no es posible predicar la existencia de esta figura sin la invocación de la referida norma, que la mayoría de la doctrina postula que debe ser de rango legal (…) b) Mediante el acto delegatorio se transfiere únicamente el ejercicio de la competencia, y no la titularidad, razón por la cual es esencialmente temporal, y por ende revocable discrecionalmente por el órgano delegante; c) el órgano delegado, debido a que es inferior del delegante, está obligado a aceptar las competencias delegadas, y a comenzar a ejercerlas después que se cumplan los requisitos formales exigidos en la ley; d) el delegante únicamente puede transferir competencias que le han sido asignadas legalmente, y como el delegado está obligado a ejercer las competencias que le son delegadas, no resulta procedente la subdelegación salvo disposición expresa en contrario de la ley y; e) como los actos del delegado son imputables al delegante, es lógico pensar que la transferencia de competencia debe estar presidida por la confianza que el titular del órgano superior deposite en el inferior, razón por la cual el delegante delega en el titular del órgano, y no en el órgano, lo que conduce a sostener que en caso de muerte, renuncia o destitución del delegado, automáticamente cesa la delegación, y el sustituto estará impedido de ejercer las competencias que tenía delegadas el sustituido” (J. Peña: Manual de Derecho Administrativo… op. cit., Páginas 240-241).

Resulta de interés, igualmente citar, el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que establece:

Artículo 34. El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento. (Resaltado de la Juzgadora)

Con fundamento en lo anteriormente transcrito, no hay vicio de incompetencia cuando un órgano superior transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un órgano inferior de la misma persona jurídica, en el presente caso, habiendo actuado el Director General de Policía por delegación del ciudadano Gobernador del Estado Barinas, no incurrió en el vicio de incompetencia alegada, con fundamento en lo expuesto se desecha el vicio denunciado y así se declara.

Denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que de las actas procesales se evidencia que en fecha 24 de enero de 2007 se presentó en la Comandancia, sin abogado, que ante tal situación la Administración estaba en la obligación de garantizarle el debido proceso nombrándole un abogado.

Respecto a tal alegato, es pertinente señalar que para actuar en sede administrativa no es indispensable que el particular actúe asistido de profesionales del derecho, pues tal asistencia es obligatoria sólo en sede jurisdiccional; observándose en el caso bajo análisis que si bien es cierto el mencionado ciudadano actuó sin asistencia de abogado, sin embargo no se desprende que la administración le haya impedido que asistiera al procedimiento mediante apoderado o asistido de un profesional del derecho; es decir, actuó personalmente sin asistencia jurídica de manera voluntaria; evidenciándose en la copia certificada del expediente administrativo que cursa en autos que el querellante en tiempo oportuno se presentó en el procedimiento y ejerció su derecho a la defensa, exponiendo alegatos y promoviendo pruebas en su defensa, en razón de lo cual se desecha tal alegato de violación del derecho a la defensa. Y así se decide.

Señala el querellante que se le vulneró el debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto en ningún momento fue notificado por el ente administrativo sustanciador de las evacuaciones de testigos que ellos promovieron para ejercer el control de la prueba, al tener su persona un decreto de arresto domiciliario dictado por el Tribunal Penal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 7 de diciembre de 2006, siendo el acto administrativo nulo de nulidad absoluta.

Sobre este alegato de violación al derecho a la defensa porque no se le permitió controlar la prueba de testigos mediante la repregunta, debe esta Juzgadora entrar a examinar las actas que conforman el expediente administrativo, en efecto, del mismo se evidencian las siguientes circunstancias: cursa al folio 48 del expediente administrativo, copia de comunicación Nº 138/07 de fecha 24 de enero del 2007, mediante la cual el ciudadano Inspector General de la Policía del Estado Barinas le notifica al INSP/JEE (PEB) O.M.P.A. que a partir de su notificación se le conceden diez (10) días hábiles para que recabe pruebas en su defensa, haga descargos y evacue pruebas; es decir, se le dio la oportunidad de intervenir oportunamente en el procedimiento, razón por la cual se le garantizó el derecho al control de la prueba, respecto a la evacuación de las testimoniales realizadas por la Administración con el objeto de profundizar la investigación en cuanto a los hechos investigados, y determinar los cargos.

Con fundamento en lo anteriormente señalado, considera este Órgano Jurisdiccional que al querellante se le garantizó en todo momento el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, pues, se le siguió un procedimiento administrativo disciplinario en el que pudo hacer uso del derecho a probar y/o ejercer el control de la prueba evacuada por la Administración Pública, con lo cual queda demostrado que no se le impidió en modo alguno el acceso a las declaraciones de los funcionarios policiales dentro del procedimiento disciplinario, por tal motivo se desecha el presente alegato y así se declara.

Señala además el actor que se le realizó un procedimiento administrativo mixto, por cuanto se le aplicó tanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en el caso de autos se observa que no se cumplió con ciertas fases del procedimiento tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales como: artículo 89 numeral 4to por cuanto no se le formuló cargos, sólo se le notificó para que rindiera declaración, que a través de la notificación se le señala que dispone de 10 días hábiles para recabar pruebas en su defensa, hacer descargos y evacuar pruebas, lo cual no se relaciona con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hecho que le causó confusión y como consecuencia de ello no pudo presentar descargos, pruebas, al no formularse los cargos sólo el de rendir declaración; que se incumplió lo establecido en los ordinales 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto no le permitieron la entrada de su abogado en el C.D..

Con relación a tal alegato se observa: consta en los autos que mediante comunicación Nº 023/071 de fecha 09 de enero de 2007, el Inspector General de la Policía del Estado Barinas, al notificarle al querellante de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, le informó que dicho procedimiento se realizaría de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo mención de los artículos respectivos y del procedimiento a seguir; desprendiéndose de las actas que conforman el expediente que los lapsos establecidos en dicha ley han sido oportuna y debidamente cumplidos, garantizándosele al querellante el debido proceso; es decir, la administración actuó ajustada a derecho al aperturar un procedimiento administrativo previo a los fines de corroborar o descartar los hechos denunciados contra el ciudadano O.P.A..

Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, aduciendo que de las actas procesales del expediente administrativo y del acto administrativo cuestionado se evidencia que no existe una relación de los hechos con los fundamentos legales en los cuales se sustenta para destituirlo del Instituto al cual pertenecía, por cuanto el ente administrativo en la Resolución, valora hechos que no han sido probados, ni demostrados y los que dan como ciertos vulnerando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública; que incurre en falso supuesto de derecho por inobservancia de normas jurídicas aplicables al caso concreto; que el acto administrativo se fundamenta en los artículos 21, 86 numeral 6 el cual contempla varios supuestos debiendo la Administración establecer por cual de las causales que la misma contiene era la que se configuraba para destituirlo, que no se evidencia de las actas procesales la comprobación fehaciente de las causales lo que configura un vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Sobre el vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00745, de fecha 21 de mayo de 2003, caso: dejó señalado lo que sigue:

(E)l vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho

.

En tal sentido se evidencia del Resuelto Nº DRH 001/2007 de fecha 12 de junio de 2007, que el ciudadano O.M.P.A. fue dado de baja con carácter de expulsión por haber transgredido lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 21 y 86, numerales 6 y 11; Ley de Policía del Estado Barinas, artículo 95 numerales 1, 20, 21, 25, 27, 29 y 44; Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, artículos 11, 21 y 130, numerales 1, 2, 3, 14, 16 y 39; Código de Conducta Policial en su artículo 4, literales C,D,M,P; artículos estos que transcribe en dicha Resolución y los cuales se refieren, entre otros, a los cargos de confianza, a las causales de destitución, como son falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública; realizar actuaciones u omisiones lesivas de los derechos humanos, incurrir en privación ilegitima de libertad de algún ciudadano, inducir a alguna persona a que dé o prometa, para sí o para un tercero, cualquier ganancia o dádiva indebida; observándose en los autos, de las declaraciones realizadas, que el querellante si incurrió en dichas causales por haber privado ilegítimamente de libertad al ciudadano S.G., y allanar su residencia sin orden alguna, actuaciones estas que van en contra del buen nombre de la institución policial y es contraria al desempeño de su cargo como agente policial.

Alega asimismo, el querellante, que tanto el procedimiento administrativo como el acto administrativo que declara su destitución ha sido fundamentado en unos hechos que se desarrollan por una denuncia y que el mismo lo ventilan por vía penal, que el procedimiento se aperturó y la decisión se motivó, con la denuncia de extorsión y por los procedimientos realizados por la Fiscalía del Ministerio Público; que el procedimiento administrativo debe ser independiente y se debe desarrollar con los elementos y circunstancias de hecho y de derecho para buscar la verdad; que para el momento de aperturar el procedimiento administrativo y para motivar la decisión se ha hecho con la denuncia de extorsión y por los procedimientos que ha realizado la Fiscalía del Ministerio Público. Que en ningún momento el denunciante o presunta victima se presenta al procedimiento administrativo, para que ratificara su denuncia y fuera repreguntado por el o por el abogado que le asistiera, que por otra parte en ningún momento se demostró que el recibiera cantidades de dinero o tuviese dinero para el momento de su arresto, que no se evidencia que haya realizado llamadas telefónicas, que nunca ingresó al domicilio del ciudadano Z.G. en forma violenta, sin embargo el referido ciudadano le permitió entrar a su casa, el lo autorizó, que los acompañó a la Comandancia por su voluntad, que el referido ciudadano no se presentó como testigo o parte en el procedimiento, que la Administración no puede fundamentar sus actos en supuestos o suposiciones, que debe y tiene la obligación de demostrarlos y que no lo hizo, que el sustento legal que usa la Administración no se relacionan con los hechos.

Al respecto se observa; según el Acta Policial Nº 2107 de fecha 04 de diciembre de 2006, el funcionario policial J.M.M., declaró ante la División de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales, respecto a los hechos imputados al querellante, manifestando que siendo Jefe de la División de Operaciones de la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, se trasladó hasta la sede de la Fiscalía del Ministerio Público y al llegar se entrevistó con la Abogado L.Y.M., Fiscal 15 del Ministerio Público, que se encontraba en dicho Despacho el ciudadano Z.G., quien manifestó que había sido detenido y le había retenido su motocicleta, que para entregarle la misma un funcionario policial de apellido Jiménez le exigió una cantidad de dinero y quedando demostrado que el ciudadano O.P., dirigía la comisión policial que realizó el allanamiento de manera arbitraria sin orden alguna; a partir de dicha acta se inició el procedimiento de investigación administrativa, debiendo señalarse que aun cuando el ciudadano Z.G. no compareció en sede administrativa a rendir declaración, el acta antes mencionada, en la cual el funcionario competente informa respecto a lo expuesto por el referido ciudadano ante la Fiscalía del Ministerio Público, surte pleno valor probatorio en cuanto a su contenido, como documento administrativo que no ha sido desvirtuado, ni tachado como falso respecto a lo que del mismo se desprende, en virtud de lo cual se tienen como ciertas las declaraciones rendidas por el ciudadano Z.G., aunado al hecho de que el querellante no logró desvirtuar en sede administrativa las denuncias realizadas en su contra. Así se decide.

Del análisis de las actas cursantes en los autos, se desprende que la administración aperturó y sustanció un procedimiento administrativo que concluyó con la decisión de dar de baja con carácter de expulsión al recurrente, procedimiento este en el que quedaron plenamente demostrados los hechos por los cuales se aperturó la investigación disciplinaria; es decir, la Administración ejerció su potestad sancionatoria actuando con apego a la ley, en razón de las anteriores consideraciones resulta forzoso la declaratoria sin lugar de la presente querella. Así se decide.

V

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONAL interpuesta por el ciudadano O.M.P.A., titular de la cédula de identidad N° V-11.715.857, asistido por el Abogado MAC D.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.176.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.027 contra el ciudadano Coronel GN. G.C.O., Director General de la Policía del Estado Barinas, y Com/Gral. (PEB) F.R.E.C.; en consecuencia se mantiene firme el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el resuelto N° DRH 001/2007, 12/06/2007, mediante el cual se procede a dar de baja con carácter de Expulsión al querellante

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los siete (07) días del mes de Octubre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

fdo

D.V.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las __x__. Conste.

Scria.fdo