Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Exp. N° 7901

PARTE PRESUNTA AGRAVIADA: CORP BANCA, C.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de agosto de 1954, bajo el N° 384, Tomo 2-B.

APODERADOS JUDICIALES: J.M.E.P., J.M.E.B., G.O.O., M.A.G.V., S.A.R., M.E.M. Y M.M.L.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.899, 61.464, 58.717, 53.900, 5.303, 45.233 y 13.984, respectivamente.

PARTE PRESUNTA AGRAVIANTE: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L. CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

TERCERO INTERVINIENTE: P.J.H.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.439.271.

APODERADO JUDICIAL: G.P.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº1719.

MOTIVO: A.C..

-I-

En fecha 11 de enero de 2007, este Juzgado Superior recibió la presente Acción de A.C. y, mediante auto del día 12 del mismo mes y año, ordenó las notificaciones respectivas a los fines de la reanudación del proceso, para proceder a la fijación de la Audiencia Constitucional oral y pública, tal como fue ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Practicadas las notificaciones correspondientes, este Tribunal, por auto de feche 30 de enero de 2007, fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Constitucional.

El 5 de febrero de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Constitucional, prevista en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se dio inicio al acto, al cual comparecieron: el abogado S.A.R., en su carácter de apoderado de CORP BANCA, C.A., parte quejosa, el abogado G.P.F., en su carácter de apoderado de P.J.H.F. tercero interesado, la abogada S.M.R., Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público. No compareció la Juez a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia, antes mencionado señalado como presunto agraviante, no obstante su debida notificación.

En cumplimiento a lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, en la referida sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, el Tribunal concedió la palabra al abogado de la accionante, quien promovió las testimoniales de M.V.G. y C.R.D.D., a los fines de ratificar el justificativo para p.m. evacuado ante la Notaría Vigésima Segunda de Caracas el 30 de noviembre de 2005 y para ser interrogadas y repreguntadas, la testimonial de E.P.G., ratificó el valor del mencionado justificativo de p.m., indicando que el objeto de esa prueba era demostrar el extravío del expediente en el Tribunal de la causa desde el jueves 13 de octubre de 2005 hasta el miércoles 25 de octubre de 2005, ratificó también el valor probatorio de la fotocopia certificada del auto dictado por el tribunal de la causa el 31 de octubre de 2005 que, según expuso, sirve para demostrar que la Juez continuó con los actos de ejecución sin reparar en el extravío del expediente, promovió copia certificada del auto del mismo Tribunal de fecha 9 de agosto de 2006, desestimando la solicitud del abogado de P.H. y el auto admitiendo la apelación en un solo efecto formulada contra el esa decisión, del auto de este Tribunal de fecha 17 de enero fijando oportunidad para informes y observaciones, todo lo cual prueba según señala, que el juicio no ha concluido y por tanto es posible reparar de inmediato la situación jurídica infringida. El Tribunal procedió a la evacuación inmediata, en ese mismo acto, de las testimoniales promovidas. Juramentada la primera testigo, quien dijo ser y llamarse M.V.G.D.R., titular de la cédula de identidad N° 4.164.924, dio respuesta al interrogatorio que le fue formulado por el promovente de la siguiente manera: PRIMERO: Diga la testigo si reconoce en todas y cada una de sus partes el Justificativo para P.M. levantado el 02 de diciembre de 2005 en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital cuyo original le puso de manifiesto.- RESPONDIO: Si reconozco en todas y cada una de sus partes las respuestas dadas en el justificativo de p.m. formulada ante la Notaría Vigésima Segunda el día 02 de diciembre de 2005 doy fe de esa respuesta porque fui testigo presencial de los hechos que ahí se narran. Seguidamente el abogado G.E.P.F., apoderado del tercero interesado procedió a ejercer el derecho a repregunta: PRIMERA: Diga la testigo si trabaja en el mismo escritorio donde trabaja el apoderado de Corp Banca, aquí presente.- RESPONDIO: No, no trabajo en el Escritorio del apoderado de Corp Banca.- SEGUNDA: Diga la testigo si tiene intereses comunes con el apoderado de Corp Banca aquí presente en otros juicios. RESPONDIO: No, no tengo ningún interés en común con el abogado en otros juicios.- TERCERA: Diga la testigo si co-apoderada en algunos juicios de Corp Banca.- RESPONDIO: No.- CUARTA: Diga la testigo si trabaja en Corp Banca. RESPONDIO: Si trabajo en el Departamento Legal Interno en la Institución Corp Banca.

A continuación, en el mismo acto, juramentada la segunda testigo, quien dijo ser y llamarse C.R.D.D., titular de la cédula de identidad N° 3.859.720 quien dio respuesta al interrogatorio que le fue formulado por el promovente de la siguiente manera: PRIMERO: Diga la testigo si ratifica en todas y cada una de sus partes el Justificativo para P.M. evacuado en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador el 30 de noviembre de 2005, cuyo original le puso de manifiesto.- RESPONDIO: Si lo ratifico en cada una de sus partes. Todo.- SEGUNDA: Diga la testigo si ha prestado servicios domésticos a Corp Banca o a S.A..- RESPONDIO: No, no he prestado servicios domésticos ni a Corp Banca ni al Dr. Araque.- TERCERA: Diga la testigo si tiene algún interés en las resultas de este juicio.- RESPONDIO: no tengo ningún interés simplemente estoy aquí porque fui testigo presencial de los hechos que se relatan en el justificativo.- El apoderado del tercer interesado abogado G.P. procedió a repreguntar de la siguiente manera: PRIMERA: Diga la testigo si presta servicios profesionales al Escritorio donde trabaja el apoderado de Corp Banca aquí presente.- RESPONDIO: no presto servicios en ese Escritorio Jurídico.- SEGUNDA: Diga la testigo si presta servicios profesionales a Corp Banca o alguna de sus empresas filiales.- RESPONDIO: No, no presto servicios ni a Corp Banca no a ninguna de sus Instituciones Filiales.- TERCERA: Diga la testigo si es co-apoderada en alguno de los juicios que patrocina el apoderado de Corp Banca aquí presente. En ese estado intervino el apoderado de Corp Banca y expuso: Solicito al repreguntante que reformule la repregunta, por tratarse de que los hechos investigados en este amparo versan sobre las actuaciones que se desarrollaron en el juzgado a quo en el expediente 8879 y poca relevancia tiene que la testigo haya sido o no co-apoderada conmigo en juicios completamente distintos al interpuesto por P.H. contra Corp Banca. Seguidamente el apoderado del tercero interesado expuso: Insisto.- El Tribunal ordenó a la testigo responder la repregunta que le fue formulada y decidiría respecto de su apreciación en esta sentencia.- RESPONDIO: En este momento no.- CUARTA: Diga la testigo cuantas personas participaron en la reunión que dice haber sostenido con la Juez Cuarta según reza el Justificativo.- RESPONDIO: Cuatro personas incluyendo la Juez.-

Seguidamente y en el mismo acto, juramentado el tercer y último testigo, quien dijo ser y llamarse E.P.G. titular de la cédula de identidad N° 5.965.072, quien previa juramentación, dio respuesta al interrogatorio que le fue formulado por el promovente de la siguiente manera: PRIMERA: Diga el testigo si el miércoles 19 de octubre de 2005 a las 2:00 pm. aproximadamente me encontraba haciendo la cola para solicitar el expediente 8879, en compañía de las abogadas Díaz y Guenni y él se incorporó a la cola para buscar sus expedientes y en ese momento salió por la puerta del archivo del Juzgado Cuarto el archivista J.P. y me dijo: “Dr. Araque su expediente 8879 continua extraviado, hoy se lo notificaré formalmente a la Juez y pase mañana a ver si ha aparecido”.- RESPONDIO: Si es cierto yo me encontraba ese día a esa hora en ese Tribunal chequeando mis expedientes y estaba el Dr. Araque presente en ese momento salio el señor J.P. y le notificó que ese expediente no aparecía.- El o del tercero interviniente no hizo uso del derecho a repreguntar a este testigo. A continuación, la Fiscal del Ministerio Público hizo uso de la palabra y formuló preguntas al apoderado quejoso, quien las respondió en el mismo acto.

Concluida la evacuación de las testimoniales promovidas, se le dio el derecho de palabra al abogado S.A., en su carácter de apoderado de la parte quejosa quien expuso lo que creyó pertinente, insistiendo en el amparo por la alegada violación de derechos y garantías constitucionales de su representada y consignó escrito contentivo de sus alegatos. De igual forma el abogado G.P.F., en su carácter de apoderado del tercero interesado, expuso lo que creyó pertinente, insistiendo en que fuese declarada improcedente la presente Acción de Amparo y consignó escrito contentivo de su exposición. La representación del Ministerio Público, pidió al Tribunal hacer uso de su derecho a consignar el escrito contentivo de su opinión dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. El Tribunal concedió a la Fiscal veinticuatro horas para que consignara su escrito y ordenó agregar a los autos los escritos y pruebas consignados por los asistentes, así como el escrito remitido por la Juez a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia, antes mencionado, señalado como presunto agraviante; finalmente, fijó el día 7 de febrero de 2007 para emitir su pronunciamiento.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2007, este Tribunal dictó un auto por medio del cual prorrogó por veinticuatro horas el lapso concedido a la Fiscal para consignar su Informe, por cuanto le fue imposible presentarlo por causa mayor, dado que se presentó un incendio en el edificio sede de este Juzgado y estuvo cerrado durante todo el día 6 de febrero de 2007. Así mismo advirtió que se dictaría sentencia dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación del escrito contentivo de la opinión fiscal.

El 7 de febrero de 2007, siendo las 10:30 a.m., la abogada S.M.R. Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público presentó escrito contentivo de la opinión de ese Despacho. El Tribunal ordenó agregarlo a los autos.

Siendo ésta oportunidad para sentenciar, pasa este Tribunal a hacerlo en los términos siguientes:

-II-

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

En primer lugar, debe esta Alzada a pronunciarse sobre la competencia para conocer el asunto. Conforme a lo dispuesto en sentencia del 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso E.M.M., esta Alzada resulta competente para conocer tal pretensión de a.c. propuesta, por cuanto:

(Sic) “…(Omissis)…” …“Corresponde a los Tribunales de Primera instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Fin de la cita textual).

|En el presente caso, se propone a.c. contra las actuaciones lesivas atribuidas a un Tribunal de Primera Instancia en la materia afín con la de esta Alzada, por lo que resulta prima facie de la competencia de este Juzgado el conocimiento de la misma. Así se declara.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE EN AMPARO

Mediante escrito recibido en el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 02 de noviembre de 2005, el abogado S.A.R., apoderado de la presunta agraviada, ejerció Acción de A.C. en contra de la actuación judicial contenida en los autos dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fechas 21 y 28 de octubre de 2005, argumentando para ello en el libelo contentivo de la Acción -a groso modo-, lo siguiente:

Que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por cobro de bolívares sigue el ciudadano P.H., contra CORP BANCA, C.A., expediente N° 8879 (nomenclatura de ese Juzgado), en fecha 5 de octubre de 2005, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la demanda; que el 7 de octubre de 2005, P.H. actor en ese juicio, se dio por notificado y pidió la notificación de la demandada CORP BANCA, C.A.; que el 10 de octubre de 2005, el Tribunal acordó la notificación solicitada, libró la boleta y fue entregada al Alguacil, quien el 11 de octubre de 2005, estampó diligencia para informar que había practicado la notificación correspondiente; que el 20 de octubre de 2005, P.H. solicitó la ejecución del fallo y el Tribunal de Instancia acordó tres (3) días de despacho para el cumplimiento voluntario, sin que constara el cómputo correspondiente y sin que previamente se hubiese ordenado la ejecución de la sentencia conforme al artículo 524 del Código de Procedimiento Civil; que con esas actuaciones del Tribunal a quo se violaron las garantías constitucionales sobre la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagradas en los artículos 21, 26 y 49 del texto constitucional; que desde el jueves 13 de octubre de 2005, concurrió diariamente al Tribunal a quo a solicitar el expediente para conocer el texto de la decisión y si fuere necesario, interponer el recurso de apelación, así como también para informarse de la fecha en que el Alguacil había consignado la boleta de notificación y saber con exactitud el inicio y el vencimiento del plazo de apelación; que le fue imposible debido a que el expediente se encontraba extraviado y que los tres funcionarios del archivo J.F., Larry y Wilmer le informaron que el expediente no aparecía y que siempre le indicaban que volviera al día siguiente; que el día 19 de octubre de 2005, el archivista J.F. le informó que oficialmente le notificaría a la Juez que el expediente 8879, estaba extraviado y que regresara al día siguiente 20 de octubre de 2005, lo cual hizo pero el expediente continuaba extraviado; que las gestiones infructuosas para localizar el expediente son del conocimiento del abogado C.R.d.D. y M.V.G., quienes están en cuenta de todo lo ocurrido y que los aludidos funcionarios de archivo en las oportunidades que ellas solicitaron dicho expediente también le expresaron que el expediente se encontraba extraviado, que no había aparecido y que siempre les decían que pasaran al día siguiente.

Agregó el accionante en su libelo, que vista la demora en la aparición del expediente, estampó una diligencia el 26 de octubre de 2005 y planteó la situación originada por el extravío del expediente; que la funcionaria que le recibió la diligencia le informó que el expediente ya había aparecido y se lo entregó; que en esa oportunidad fue cuando el accionante se enteró del auto de 21 de octubre de 2005, que contiene la concesión del plazo de tres (3) días de despacho para el cumplimiento voluntario; que las diligencias de la contraparte de 11 y 20 de octubre de 2005, aparecieron agregadas a los autos, aunque el expediente estaba extraviado y que por lo visto sólo estaba extraviado para la parte demandada; que ante esa gravísima situación solicitó hablar de inmediato con la Juez de dicho Tribunal L.S.P., quien lo recibió e ingresó a su despacho en compañía de las abogadas C.R.d.D. y M.V.G.; que la mencionada Juez, después de oír con atención sus planteamientos sobre el extravío del expediente, le expresó su preocupación sobre este asunto y reconoció que ella estaba en cuenta de que el expediente 8879 estaba extraviado y que había aparecido el viernes 21 de octubre de 2005, también le expresó que proveería sobre la diligencia del 26 de octubre de 2005 y que pasaran al día siguiente en horas de la mañana; que en dicha reunión la abogada Díaz le sugirió a la Juez que llamara a los tres funcionarios para interrogarlos sobre las diferentes oportunidades en que los tres abogados habíamos concurrido a solicitar el expediente y les decían que el mismo estaba extraviado, pero que la Juez le respondió que no era necesario, por cuanto ella estaba en conocimiento del extravío del expediente 8879 y de cuatro (4) expedientes más; que el jueves 27 de octubre de 2005, concurrió al Tribunal para aguardar la prometida decisión, sin que ella se hubiese producido y, en su lugar, el Tribunal había dictado un auto para ordenando un cómputo solicitado por la contraparte.

Alegó también el accionante en la solicitud de amparo, que el viernes 28 de octubre de 2005, a petición de la parte demandante, el Tribunal a quo ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para pedirle que practicara la experticia complementaria ordenada en la sentencia de fecha 5 de octubre de 2005, que en esa misma fecha se remitieron dos oficios al Banco Central de Venezuela, sin importarle en la admisión expresa hecha por la propia juez sobre el período de extravío del expediente desde el 13 de octubre de 2005 hasta el 21 de octubre de 2005, que a la postre fue muy superior al lapso para interponer el recurso de apelación; que con el auto de 28 de octubre de 2005, se quebrantaron las garantías constitucionales de igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, por haber procedido la Juez contrariando lo decidido en su propio fallo fecha de 5 de octubre de 2005, que había ordenado la experticia complementaria del fallo, prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; que con la conducta de la Juez presuntamente agraviante dio a entender su parcialidad en contra del acciónate y sugiere la idea de quererse ejecutar a todo trance el fallo de 5 de octubre de 2005, sin admitir en la circunstancia del extravío del expediente reconocido por ella y que se pretende ejecutar una sentencia con evidente violación de las garantías constitucionales de la igualdad, tutela jurídica efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, al habérsele privado a la accionante del ejercicio del recurso de apelación, por el extravío del expediente durante el plazo para ejercerlo; que también se le cercenó el derecho del accionante de nombrar el perito para la elaboración de la experticia complementaria.

También alegó el accionante en la solicitud de amparo, que el 28 de octubre de 2005, el Tribunal presuntamente agraviante dictó una decisión interlocutoria en la que se tiende a eludir el asunto sobre el extravío del expediente, que tampoco desvirtúa la respuesta que recibió del funcionario de archivo José Farazo, pero lo más grave fue que la Juez presuntamente agraviante silenció el contenido de la conversación sostenida el 26 de octubre de 2005, en la que reconoció que el expediente estaba extraviado.

Finalmente, en el petitorio el solicitante señaló que interponía la acción de amparo contra los autos de fechas 21 y 28 de octubre de 2005, dictados por el Juzgado presuntamente agraviante por violación de los derechos constitucionales de la igualdad, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso y solicitó del Juez Constitucional la declaratoria sobre la inexistencia o nulidad absoluta de los referidos autos y que se ordenara la apertura del lapso para interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal presuntamente agraviante, el 5 de octubre de 2005, derecho que según alega le fue cercenado.

IV

BREVE RESEÑA DEL PRESENTE PROCESO

DE A.C.

En fecha 2 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial recibió la presente Acción de A.C., le dio el curso de Ley, con entrada en fecha 3 del mismo mes y año y ordenó la notificación del presunto agraviante, a fin de que el Juez accionado rindiera el informe a que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Habiéndose inhibido el Juez a cargo del mencionado Tribunal, fueron pasados los autos al Juzgado Superior Décimo en lo Civil Mercantil y T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caras, el cual se avocó al conocimiento de la causa y ordenó las notificaciones correspondientes.

En fecha 30 de marzo de 2006, presentó escrito ante ese Juzgado Superior, la Juez del Tribunal presuntamente agraviante.

Practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 30 de marzo de 2006, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia oral y Pública, prevista en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, compareció el abogado S.A., apoderado de la presunta agraviada y expuso lo que creyó pertinente, insistiendo en el amparo al considerar que con el auto recurrido se violan derechos y garantías constitucionales de sus representados. Intervino el abogado G.P.F. apoderado del tercero interesado y expuso lo que consideró conveniente. Igualmente, se dejó constancia de la no comparecencia de la presunta agraviante. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada M.M., Fiscal 89 del Ministerio Público, quien consignó escrito.

En la audiencia constitucional celebrada, el Tribunal Superior Décimo, en SEDE CONSTITUCIONAL, luego de haber escuchado las exposiciones de los presentes en ésta, negó la evacuación de las testimoniales promovidas por el accionante por considerar que podía emitir pronunciamiento con las que constaban en autos y, seguidamente, emitió pronunciamiento mediante el cual declaró INADMISIBLE la presente pretensión de a.d.G.C., reservándose la publicación del fallo in extenso, dentro de los cinco días siguientes.- Asimismo, acordó agregar a los autos los escritos consignados por los presentes.

El referido Tribunal de Alzada publicó la sentencia respectiva en fecha 6 de abril de 2006. Ejercido contra esa sentencia recurso de apelación por la parte accionante del amparo, oído el mismo y practicadas las actuaciones pertinentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21 de noviembre de 2006, declaró lo siguiente:

… En el presente caso, observa esta Sala que aún cuando el apoderado judicial de Corp Banca C.A. ofreció como medios probatorios tanto en su escrito de solicitud de amparo como en la audiencia constitucional, las testimoniales de las ciudadanas C.R.d.D. y M.V.G., el tribunal de primera instancia constitucional, negó su evacuación por considerar que tenía suficientes elementos para proveer. Y, al momento de dictar el dispositivo del fallo, obvió por completo las denuncias referidas al extravío del expediente, que fue lo que en definitiva originó la indefensión alegada. Ello per se equivale a una violación del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que comprende no sólo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, sino a obtener de éstos un pronunciamiento respecto a las pretensiones de los justiciables bien sea a favor o en contra.

De acuerdo a lo anterior, resulta evidente para esta Sala que el juez a quo constitucional, no garantizó el derecho a la defensa de la parte recurrente en amparo, al ignorar el análisis de los hechos antes descritos e impedir la evacuación de las pruebas en la audiencia oral y pública atendiendo al procedimiento de amparo establecido en sentencia dictada por esa Sala con carácter vinculante N° 7 del 1° de febrero de 2000…

De manera que, es forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación efectuada por el apoderado judicial de Corp Banca C.A. y ordenar la reposición de la causa al estado en que el a quo constitucional, fije nueva oportunidad para realizar la audiencia oral y pública, en la cual, tomando en cuenta las denuncias delatadas se pronuncie sobre las pruebas ofrecidas por el solicitante del amparo…

…Omissis…

…1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado S.A.R., actuando en representación de Corp Banca C.A. contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando revocada la inadmisibilidad de la presente acción de amparo.

2. - Y, se repone la causa al estado en que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien le corresponda conocer por efecto de la distribución, fije nueva audiencia constitucional y pública, en la cual, tomando en cuenta las denuncias delatadas se pronuncie sobre las pruebas ofrecidas por el solicitante del amparo…”

   En virtud de lo decidido por el M.T., fueron remitidos los autos al Juzgado Superior Distribuidor, donde se recibieron el 1 de diciembre de 2006, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento del asunto.-

   V

   DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DEDUCIDA

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, en su sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, se pronunció sobre la admisibilidad de la acción de amparo en los siguientes términos:

   … En tal sentido, considera la Sala que los argumentos explanados en la solicitud de amparo resultan suficientes para considerar que ésta constituye la vía idónea para requerir el examen de la situación jurídica supuestamente infringida, en razón de lo cual, no era procedente la inadmisibilidad declarada en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva y, así se decide

   .

   Habiendo considerado y decidido nuestro M.T. la admisión de la presente acción de amparo como la vía idónea para requerir el examen de la situación infringida en los términos antes transcritos, considera este sentenciador que se encuentra exento de pronunciarse sobre ese aspecto y entrar al examen de la procedencia de la acción de amparo incoada.

   No obstante, advierte este juzgador que el apoderado del tercero interesado, en su exposición oral en la Audiencia Constitucional y en el escrito consignado en la misma, insistió que en el presente caso se daban las cuatro causales de inadmisibilidad de la presente acción. Por lo tanto, debe proceder a analizar los alegatos que con relación a la admisibilidad de esta acción fueron formulados por dicho apoderado, lo cual realiza seguidamente:

   El apoderado del tercero interviniente invocó la inadmisibilidad de la acción de a.c., con fundamento en los tres primeros numerales del artículo 6° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, alegando que cesó la violación a amenaza de violación de algún derecho o garantía constitucional, que la supuesta amenaza de violación ya no es realizable y que, en todo caso, no es posible el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, al haber quedado firme la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia, después de haber dejado transcurrir los días concedidos para la ejecución voluntaria sin que ello ocurriera, que la juez de ese Tribunal ordenó la ejecución forzosa y ya el demandante recibió el valor íntegro de los cheques cuyo pago demandó, por lo que según señala, estamos en presencia de una evidente situación irreparable, ya que no es posible pensar que se nos ordene devolver un dinero que ya fue gastado.

   Para decidir esos alegatos se observa:

   El accionante en amparo, en la Audiencia Constitucional promovió fotocopias certificadas de las cuales se evidencia: que mediante auto dictado por el Tribunal presuntamente agraviante, en fecha 9 de agosto de 2006, se resolvió que Corp Banca, demandada en ese juicio, había consignado el monto de lo demandado, que la parte actora en ese juicio, tercero interviniente en este amparo, a través de su abogado G.P.F., interpuso recurso de apelación contra dicho auto de 9 de agosto de 2006, según consta del auto del mismo Tribunal de fecha 24 de octubre de 2006, que oyó la apelación en un sólo efecto y ordenó remitir las fotocopias señaladas por las partes al Juzgado Superior Distribuidor, que en virtud de la distribución le correspondió a este mismo Juzgado Superior Noveno el conocimiento de ese recurso, que este Tribunal Superior dictó un auto el 17 de enero de 2007 por medio del cual fijó la oportunidad para la presentación de los informes y de las observaciones. Este sentenciador concede a las copias certificadas analizadas pleno valor probatorio, por cuanto no consta en autos que las mismas hayan sido impugnadas en forma alguna por las partes y fueron expedidas con las previsiones de ley, por consiguiente con las mismas quedaron demostrados fehacientemente los hechos antes narrados.

   En consecuencia, con las fotocopias certificadas analizadas queda desvirtuado el alegato del tercero interviniente por cuanto no se ha producido la conclusión definitiva del juicio en primera instancia y, de declarase procedente el amparo, existe por consiguiente la posibilidad de reestablecer la situación jurídica denunciada como infringida. Así se decide.

   Observa también este sentenciador que corren además en los autos, fotocopias certificadas que fueron consignadas por el accionante con su escrito presentado por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, las cuales tampoco fueron impugnadas en forma alguna en el juicio y fueron expedidas conforme a la Ley, por lo que se les concede pleno valor probatorio, las mismas demuestran que el tercero interviniente P.J.H.F., interpuso ante el Juzgado de Control Guardia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de noviembre de 2005, una denuncia penal que fundamentó en la misma sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2005, por el Juzgado presuntamente agraviante, aduciendo que esa sentencia había quedado definitivamente firme. Igualmente, cursan en el expediente la diligencia del tercero interviniente de fecha 7 de febrero de 2006, para completar la denuncia y el poder apud acta conferido al abogado G.E.P.F., así como la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de febrero de 2006, contentivo de la admisión de la acusación privada interpuesta por P.J.H. contra el Presidente de Corp Banca por la supuesta frustración de pago de cheques prevista en el artículo 494 del Código de Comercio, así como el poder apud acta otorgado por P.H. a otros abogados en el mismo Tribunal Penal el 16 de marzo de 2006, documentos que, a juicio de este sentenciador, constituyen la prueba de que ese juicio penal es una consecuencia directa de la sentencia dictada por el Tribunal accionado el 5 de octubre de 2005. Por lo tanto, la situación jurídica infringida puede ser restablecida de declararse con lugar la demanda de amparo. Así se decide.

   También alegó el tercero interviniente la inadmisibilidad de la acción de amparo porque, según alega, el accionante dejó transcurrir pacífica y voluntariamente el lapso para apelar, que equivale a un consentimiento tácito del agraviado, según el ordinal 4º del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo. Para decidir se observa:

   Al proponer la acción de amparo, la conducta del accionante ha estado dirigida contra los autos dictados por el Tribunal de instancia denunciado como agraviante, en fechas 21 y 28 de octubre de 2005, por las violaciones constitucionales denunciadas y, señaladamente, por el extravío del expediente donde dichos autos fueron proferidos, que según el accionante le impidió apelar de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2005, tal y como se evidencia de las actuaciones contenidas en este expediente, tal conducta contradice los señalados alegatos del tercero interviniente.

   En efecto, si justamente el accionante invoca la transgresión de su derecho constitucional a la defensa porque dada la supuesta pérdida del expediente que continua y principalmente ha denunciado en este proceso, se le impidió apelar de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2005, no puede el tercero aducir que hubo una aceptación tácita porque el accionante dejó transcurrir voluntariamente el lapso para apelar y luego haya recurrido en sede constitucional para interponer un amparo contra dichos autos, pues está prescindiendo del alegato esencial sobre el extravío del expediente que, según la demanda de amparo es su fundamento principal.

   Por consiguiente, a criterio de quien sentencia, no es procedente el alegato de inadmisibilidad de la acción de amparo con fundamento en el numeral 4° Del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, fundamentada en los alegatos antes analizados. Y ASI SE DECIDE.

   VI

   DE LA REPRESENTACION EJERCIDA POR EL APODERADO DEL TERCERO INTERVINIENTE

   Considera necesario este sentenciador pronunciarse antes de entrar al análisis del fondo de la acción de amparo ejercida, acerca de la mención realizada por el abogado G.P.F., en su carácter de apoderado de P.J.H.F., tercero interviniente en esta acción, quien en la Audiencia Oral y Pública celebrada en este Tribunal el 5 de febrero de 2007, señaló que su asistencia no convalidaba el acto y que ya no era apoderado del mencionado tercero; alegato que fundamenta en el escrito consignado en esa oportunidad señalando que, desde hace un año y tres meses, no ha tenido ningún contacto con quien fue su poderdante y que la boleta de notificación librada está dirigida a su persona, por lo que solicitó que se deje sin efecto la notificación practicada en su persona.

   Para decidir al respecto se observa:

   El abogado G.P.F. suscribió en fecha 29 de enero de 2007 con el carácter de apoderado del tercero interviniente, ciudadano P.H.F., la boleta de notificación que le fue librada a su mandante en este juicio, conforme lo ordenó el auto de fecha 12 de enero de 2007, así lo declara expresamente la Alguacil de este Tribunal Superior en su diligencia de fecha 29 de enero del año en curso y la cual no ha sido de ninguna forma impugnada por el notificado; con ese mismo carácter de apoderado de P.H.F., el abogado G.P.H. compareció ante este Tribunal el día viernes 2 de febrero de 2007 y suscribió una diligencia mediante la cual únicamente pide la nulidad de las notificaciones realizadas en el juicio aduciendo que en la boleta y oficios respectivos no se hizo mención de lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia. Con ese mismo carácter de apoderado de P.H.F., el abogado G.P.H. se hizo presente en la audiencia constitucional oral y publica, celebrada el lunes 5 de febrero de 2007 e intervino en dicho acto y procedió a repreguntar a los testigos promovidos por el accionante y evacuados en la señalada audiencia. No fue sino cuando efectuaba su exposición oral que señaló no ser ya el apoderado del mencionado tercero.

   Ahora bien, sin entrar en consideraciones sobre la falta de ética en la narrada actuación, se observa que el abogado apoderado del tercero, expresamente manifestó a la Alguacil de este Tribunal que él era el apoderado de P.H.F.. Por otra parte, no denunció la supuesta falta en la notificación en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos después de practicada dicha notificación, vale decir, en su diligencia de fecha 2 de febrero de 2007, por lo que, por ordenarlo así el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado del tercero interesado convalidó tácitamente la notificación que le fue practicada.

   Adicionalmente se observa que no consta en autos que P.H.F. le haya revocado el poder otorgado al citado abogado G.P.F.. Por lo tanto, debe tenérsele como tal a los fines del presente proceso resultando improcedentes los alegatos referidos a la notificación del tercero y el pedimento de que se proceda de nuevo a practicar personalmente la notificación de éste. Y ASI SE DECIDE.

   -VII-

   -DE LA ACCIÓN DE A.C.-

   La acción de A.C. consagrada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en fecha 30 de Diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860 de la misma fecha, ordenada su reimpresión en fecha 24 de Marzo de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Publicaciones Oficiales, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.453 extraordinaria, antiguo artículo 49 de la abrogada Constitucional de 1961 y desarrollada en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contiene un carácter extraordinario frente a las demás acciones dispuestas en las leyes procesales de la República.

   Carácter extraordinario que contiene dicha acción en virtud de buscarse con ésta como fin primario y último el restablecimiento de la situación jurídica infringida o a la que mas se le asemeje, es decir, no busca anular, modificar, extinguir, ni ordenar mandatos de hacer o no hacer en las relaciones o situaciones jurídicas de los particulares, sino muy por el contrario, restablecerlos en la situación de hecho anterior a la lesión de que fuera objeto, es decir, volver el estado de las cosas al momento de las situaciones denunciadas como violatorias de la Carta Magna.

   Esta acción extraordinaria de A.C. consagrada en el artículo 27 de nuestra carta magna, como se ha expuesto, se encuentra regulada en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, estableciéndose los supuestos violatorios para su interposición. Así dispone la procedencia de esta Acción en contra de cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal, los originados por los particulares, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución (artículo 2 de la Ley), las violaciones que deriven de una norma que colida con la Constitución pudiendo ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad (artículo 3 de la ley), cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución, sentencia u ordene un acto que lesione los derechos constitucionales (artículo 4 de la Ley), e incluso contra los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones emanados de los sujetos enunciados en el artículo 2 de la ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales (artículo 5 de la Ley).

   Es así como en numerosas sentencias proferidas tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia, como por el actual Tribunal Supremo de Justicia, se ha venido perfeccionando los criterios jurisprudenciales sobre la materia, consagrándose expresamente la característica principal de la mencionada Acción de Amparo, cual es, la de poseer un carácter extraordinario frente a otras acciones procesales, en el entendido que sólo y únicamente puede ser ejercida, cuando ya se han agotado todos los demás medios idóneos y eficaces para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

   De manera que ésta sólo es procedente en casos extremos en los que les sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante sus derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, siempre y cuando no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes.

   Es por ello que, frente a la ausencia de un medio procesal preexistente, la Acción de Amparo constituye la única vía para impedir que las partes procesales se encuentren indefensas frente a las actuaciones, omisiones y actos de la Administración Pública o de los particulares.

   Posición jurídica asumida en la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional de fecha 08 de Febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., en la que se estableció:

   (Sic) “…(Omissis)…” …El carácter extraordinario de la Acción de A.C. implica, fundamentalmente, la inexistencia de otro medio procesal que permita el oportuno restablecimiento de la situación jurídica infringida, o que aún existiendo, sea de tal modo inoperante que no garantice la efectiva protección de tal derecho…. (Caso F.R.R.U. contra sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (…). (Fin de la cita textual).

   Es por ello que el legislador patrio, en el artículo 27 antes citado, el cual consagra la figura del A.C., de manera expresa, establece el carácter extraordinario de ésta Acción, al delimitarla con un procedimiento breve, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidad, esto es, la revistió de un carácter procesal rápido y expedito para el restablecimiento de la situación subjetiva jurídica infringida, dada la urgencia del accionante así como su necesidad de volver al estado de las cosas para el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados como conculcatorios de derechos y garantías constitucionales.

   Por lo tanto, la acción de Amparo está destinada a proteger el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, reconocidos en nuestra Carta Magna y aún de aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional, dado su carácter extraordinario restablecedor y no sustitutivo de otros medios o recursos judiciales pre-existentes, pues ciertamente ésta no fue la intención del legislador patrio, tanto al establecer la Acción de Amparo en la legislación nacional como al promulgar la respectiva Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que regula la materia.

   Ahora bien, establecido el carácter extraordinario restablecedor de la Acción de A.C., este Juzgador para decidir la presente causa, observa:

   -VIII-

   -DECISION DE FONDO-

   Como puede evidenciarse del escrito libelar de la Acción de Amparo que nos ocupa, la presente se ejerce contra dos autos judiciales dictados por un órgano de Administración de Justicia (Tribunal de la República), conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales antes citada, consagra la procedencia de la Acción de A.C. “cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una Resolución o Sentencia u Ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional”.

   En relación con el sentido y alcance de la precitada disposición legal, la extinta Corte Suprema de Justicia -actualmente Tribunal Supremo de Justicia– ya había venido estableciendo en abundante Jurisprudencia que el supuesto de hecho por ella previsto se refiere al aspecto Constitucional de la Función Pública, definida en los artículos 117, 118 y 119 de la abrogada Constitución de la República de 1961, consagrados actualmente en los artículos 136, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, cuyas violaciones dan lugar a la usurpación de funciones o el abuso de poder, bien porque el órgano del Poder Público realice las que corresponden a otro, bien porque se extralimite en el ejercicio de las que le han sido conferidas por la Constitución.

   Posteriormente, se circunscribió la procedencia de este medio procesal extraordinario a tres específicas situaciones, que:

   1).- El Juez actuando fuera de su competencia, lesiona una garantía o derecho constitucional;

   2).- La decisión constituya un acto lesivo a la conciencia jurídica al infringir en forma flagrante, por ejemplo, los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectado, y;

   3).- El fallo vulnere el principio de la seguridad jurídica, proveyendo contra la cosa Juzgada, o fuese proferido en un proceso donde evidentemente no se hubiere garantizado al solicitante del Amparo las debidas oportunidades de defensa, o se hubiese irrespetado de alguna manera el debido proceso.

   Ahora bien, tal y como se expuso, la presente Acción de A.C. es instaurada o ejercida en contra de decisiones judiciales -autos de fechas 21 y 28 de octubre de 2005, dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas- cuyo fundamento legal se encuentra contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que establece:

   (Sic) Art.4: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicta una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

   En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. (Fin de la cita textual).

   Es así, que de acuerdo con lo establecido en el artículo parcialmente transcrito en líneas anteriores, el presupuesto procesal para la procedencia de esta Acción cuyo carácter es extraordinario, viene dado por el supuesto en que el Tribunal contra el cual se acciona haya actuado fuera de su competencia y que, a su vez, se produzca la violación de derechos y garantías constitucionales.

   En ese sentido, la jurisprudencia patria ha sostenido que la expresión “actuando fuera de su competencia” a que alude el mencionado artículo, no se refiere sólo a la incompetencia por la materia, valor o territorio, sino también corresponde a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de funciones y, en consecuencia, esa situación lesione o vulnere derechos o garantías constitucionales.

   En efecto, el Juez aún actuando dentro de su competencia, entendida ésta en el sentido “procesal estricto”, puede hacer uso indebido de las facultades que le están atribuidas para fines totalmente distintos al que se confirió o actuar haciendo uso indebido de ese poder, independientemente del fin logrado y dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

   De esta manera, debe entenderse que cuando es transgredido algún derecho o garantía constitucional por un acto o p.d.J., pueden presentarse dos situaciones, a saber: Que la lesión se realice actuando el sentenciador dentro de su competencia, o que la transgresión se produzca como consecuencia de una extralimitación en sus funciones. Ambas posibilidades sólo son verificables cuando se ha presentado una violación a la Carta Magna, lo que sin duda deja sin importancia práctica la determinación del desenvolvimiento del Juez dentro de los límites establecidos para su actuación por las otras leyes, que si bien tienen una trascendencia extrema para los efectos organizativos y de legislación ordinaria, carecen de importancia cuando lo tratado es una norma de mas alto rango como lo es las constitucionales, pues para la defensa y restitución de un derecho constitucional lesionado, el sentenciador que actúa en sede especialísima, debe poder actuar con las mas amplias facultades para lograr su cometido.

   Sobre la acción de A.C. contra actuaciones y decisiones de los Tribunales de la República, se ha reiterado pacíficamente la Doctrina de la Sala de Casación Civil, Tribunal Constitucional de la extinta Corte Suprema de Justicia -hoy Tribunal Supremo de Justicia-, de fecha 1° de agosto de 1.996, con ponencia de la Magistrada Conjuez Dra. D.Q., en el juicio de P.V. y otros, en el expediente N° 95-99, sentencia N° 128, en la que se determinó:

   (Sic) “…(Omissis)…” …En efecto, se ha ratificado, desde el 31 de Mayo de 1989:

   “La competencia a que se refiere el artículo 4 es algo mas trascendente y de fondo: dice la relación con las atribuciones judiciales y con la usurpación de funciones. En el Código de Procedimiento Civil de 1.916 –artículo 420– procedía el recurso de Casación “por abuso de poder”, por “incompetencia en razón de la materia” y “cuando el sentenciador hubiere incurrido en usurpación de funciones no conferidas por la Ley”. No obstante que esas reglas fueron eliminadas, se mantiene como causal de queja (artículo 830), el “abuso de autoridad”, si se atribuyen funciones que la ley no les confiere, previsión que, además, es causal de destitución, conforme lo dispone el ordinal 12 del artículo 44 de la Ley de Carrera Judicial, el que repite, pues el contenido del ordinal 4° del artículo 830 del Código de Procedimiento Civil.

   …En consecuencia, el requisito que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales no es de mera incompetencia (por la materia, valor o territorio) pues es asunto que, en la mayoría de los casos es de hecho y tiene el Código su mecanismo para hacerlo valer, por que, obviamente, el que no lo hizo, no puede usar la “incompetencia” para apoyar una Acción de A.C., ya que sería tanto como derogar reglas expresas precisas del procedimiento…

   …De ahí, que ésta incompetencia, se acerque mas bien al aspecto Constitucional de la Función Pública, definida en los artículos 117, 118 y 119 de la Constitución Nacional: Las atribuciones del Poder Público se hallan establecidas en la propia Constitución y en las Leyes; cada Rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y toda autoridad usurpada es nula…

   …Es decir, los límites en virtud de los cuales se prohíbe el llamado “abuso de autoridad” y la “usurpación de funciones o atribuciones” tal como era consagrado en el artículo 420 del derogado Código y lo es todavía en el artículo 830 del vigente y en el artículo 44 de la Ley de Carrera Judicial. En tal virtud, para que obre un Amparo contra pronunciamiento emanado de una autoridad judicial (un Tribunal de la República) se requiere que concurran dos extremos o requisitos:

1. Que el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la ley no le confirió; y

2. Que su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o garantías constitucionales.

   El primer requisito, como es fácil advertir, va más allá de lo que, procesalmente, entendemos por incompetencia, pues significa usurpar funciones, atribuirse unas que no le corresponden a los Tribunales de Justicia, ejercer funciones que, por la ley, no tiene situaciones que, sin duda, siempre serán de estricto o mero derecho, mientras que en general, la “competencia” es una situación de hecho fáctica.

   En fin, es posible resumir la situación, diciendo que procede el A.C. cuando el Tribunal usurpa funciones, claramente, ejerce una que no le esta conferida por la Ley, y con ello, vulnera o afecta una garantía constitucional; pero no cuando se trate de un problema de competencia en sentido estricto.

   Y por supuesto, lo claro es que se trata de dos requisitos, por lo que el Amparo en el que no se alegue –y evidencie a través de una norma constitucional o legal- que el Tribunal ha incurrido en abuso de autoridad en exceso o usurpación de funciones o atribuciones, es inadmisible de pleno porque no cumple el especial requisito de los Amparos contra providencias judiciales.

   Posteriormente, en sentencia del 05 de Diciembre de 1.990, se puntualizó lo siguiente:

   …Como ya se señaló, la seguridad jurídica, principio que subyace en la disposición del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, constituye fundamento mismo del Estado de Derecho, empero, sería contrario al fundamento del legislador de salvaguardar dicha seguridad, al establecer la limitación in comento, considerar que ella constituye un obstáculo para la admisión de un Amparo contra una decisión que, si bien ha sido pronunciada por un Juez que actúa dentro de sus funciones judiciales, vulnera la Cosa Juzgada que emana de una sentencia anterior, o de cualquier otro modo obra contra lo decidido en ella; o ha sido tomada luego de un procedimiento en el cual la parte que luego solicita el Amparo, no contó con las debidas oportunidades para ejercer la defensa de sus derechos, o de alguna manera se vulneró la garantía del debido proceso…

   Recapitulando y sin pretender la Sala establecer una enumeración casuística que constituya una especie de “Doctrina” inmutable, acerca de cual derecho debe prevalecer, pues en cada caso concreto deberá decidirse al respecto, de acuerdo a sus características propias y al entorno social en el momento dado, considera que puede intentarse y ser admitido el recurso Autónomo de Amparo contra decisiones judiciales, cuando:

1. - El Juez actuando fuera de su competencia, entendida ésta en el sentido de la Jurisprudencia transcrita, vulnere una garantía o derecho de rango constitucional.

2. - Que la decisión constituya un acto lesivo a la conciencia jurídica, al infringir de forma flagrante, por ejemplo, los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectado; o

3. - El fallo vulnere el principio de la seguridad jurídica, proveyendo contra la cosa juzgada, o fuese proferido en un proceso donde evidentemente no se hubiese garantizado al solicitante del Amparo las debidas oportunidades de defensa, o se hubiese irrespetado de alguna manera la garantía del debido proceso…” (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Oscar. R P.T., Agosto-Septiembre 1.996. Página 58). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Es por ello que se ha advertido que el Amparo contra sentencias judiciales, no es un medio idóneo para plantear nuevamente ante un Tribunal el asunto que ya fue resuelto mediante sentencia firme o que no se han agotado todos los recursos ordinarios establecidos por la ley adjetiva para recurrir de la decisión, por cuanto no actúa el Juez de Amparo como una segunda o tercera instancia, sino como un Tribunal de la Constitucionalidad de un fallo judicial, y que en consecuencia, en caso de que lo que se cuestione del Fallo no sean las vulneraciones constitucionales de suma gravedad indicadas, la usurpación de funciones o el abuso de poder, sino la apreciación o el criterio del Juzgador (presunto agraviante) sobre los hechos controvertidos o el derecho aplicable, entonces, la acción deberá ser desestimada por el Juez Constitucional.

   En síntesis, la Acción de A.C., ejercida conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, procede contra actuaciones o sentencias judiciales siempre que éstas hayan sido dictadas fuera de la competencia del Tribunal y en violación directa, inmediata y flagrante de derechos y garantías constitucionales, sin que ello implique, en modo alguno, la infracción del Principio de la Cosa Juzgada, sino la garantía del Estado de Derecho mediante la revisión y control de actos judiciales denunciados como nugatorios de derechos y garantías constitucionales, al ser dictadas por órganos que ejercen funciones que corresponden a otro poder del Estado o actuando con abuso y extralimitación de poder.

   Ahora bien, el punto concreto que determina el objeto del presente amparo es la presunta violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Igualdad de las personas ante la Ley, Tutela judicial efectiva y seguridad jurídica y derecho a la defensa y al debido proceso ), con ocasión del juicio que por cobro de bolívares fue intentado por P.H.F. contra CORP BANCA, C.A., el cual cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N°8879 -a decir de la presunta agraviada- en el que dictada la sentencia de fondo que declaró con lugar la demanda, en fecha 5 de octubre de 2005, se produjo el extravío del expediente impidiéndosele al hoy accionante ejercer su derecho a apelar de la sentencia y que, no obstante la juez haber tenido conocimiento de la pérdida del expediente continuó con los actos de ejecución de la sentencia, dictando en fechas 21 y 28 de octubre de 2005 sendos autos mediante los cuales concedió a la demandada en el mencionado juicio, tres días para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que se hubiere decretado la ejecución de ésta y se ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para que practicara la experticia complementaria de dicho fallo, con absoluta prescindencia del extravío del expediente que le impidió al accionante, según su dicho, acceder a los autos para enterarse del contenido de la sentencia y del lapso para ejercer, si fuere el caso, el recurso de apelación contra la misma.

   Procede entonces este sentenciador a analizar las pruebas producidas en el juicio, para luego determinar la procedencia o no de la acción constitucional de amparo incoada, lo cual realiza de seguidas:

   Junto con su libelo, en la audiencia constitucional y acompañando al escrito consignado en esa oportunidad, el accionante promovió las pruebas siguientes:

   .- Fotocopias certificadas del auto de fecha 31 de octubre de 2005 y del oficio Nº 2005-2263 de la misma fecha, que según su promovente tenía el objeto de demostrar la conducta de la juez presuntamente agraviante, de continuar los actos de ejecución, sin respetar lo decidido en su sentencia sobre la elaboración de la experticia complementaria del fallo, ordenando que la realizara el Banco Central de Venezuela, como si se tratara de un juicio laboral, sin darse cuenta que la elaboración de esa experticia tiene un procedimiento establecido en la ley, que contempla que cada parte designe su experto, privándose de ese derecho al accionante.

   Al examinar y valorar la copia certificada señalada en el párrafo anterior, este Tribunal Superior da por demostrado que, efectivamente, el tribunal de instancia continuó los actos de ejecución de la sentencia dictada el 5 de octubre de 2005, sin haber fijado la oportunidad para la designación de los expertos a los fines de practicar la experticia complementaria del fallo.

   .- Fotocopias certificadas de los autos dictados por el Tribunal a quo el 9 de agosto de 2006 y el 24 de octubre de 2006, que admitió la apelación interpuesta por P.H. contra el primer auto mencionado, y del auto de 17 de enero de 2007, dictado por este mismo Tribunal mediante el cual se le dio entrada a la apelación interpuesta. Del análisis de esta prueba instrumental considera este sentenciador que quedó demostrado, como antes fue decidido, que el juicio interpuesto por P.H.F. contra Corp Banca, C.A. no ha concluido de manera definitiva, por cuanto está pendiente de decisión la apelación interpuesta por P.H. con respecto a su disconformidad con el mencionado auto.

   .- La justificación para p.m. y el ofrecimiento de las declaraciones de las testigos C.R.d.D. y M.V.G., para que ratificaran las declaraciones contenidas en ese justificativo, a saber: Que es verdad que las veces que la primera de ellas fue al archivo del Juzgado a quo a solicitar el expediente 8879, desde el 13 de octubre de 2005 hasta el 26 de octubre de 2005, los funcionarios del archivo J.F., Larry y Wilmer le expresaron que el expediente estaba extraviado y que volviera al día siguiente; que estaba presente cuando el archivista J.F. le dijo al doctor S.A., el miércoles 19 de octubre de 2005, que el expediente seguía extraviado y que ese día oficialmente le notificaría a la Juez que el expediente estaba extraviado y que regresara el día 20 de octubre de 2005; que el 26 de octubre acompaño al doctor S.A., a la reunión que sostuvo con la juez L.S.P. en su despacho, en cuya reunión también estaba presente la abogada C.R.d.D. y que le consta cuando la Juez le dijo al doctor S.A. que esta en conocimiento que el expediente 8879 se encontraba extraviado y también se reconoció que dicho expediente había aparecido el viernes 21 de octubre de 2005 y que también estaban extraviados cuatro expedientes más, y que la Juez tomaría una decisión sobre el extravío del expediente 8879 y que pasara al día siguiente 27 de octubre de 2005; que también es verdad que la abogada C.R.d.D. en dicha reunión le sugirió a la juez que llamará a los funcionarios del archivo J.F., Larry y Wilmer para interrogarlos sobre las diferentes oportunidades que los tres abogados habían concurrido a solicitar el expediente y la juez respondió que no era necesario por cuanto ella estaba en conocimiento del extravío del expediente 8879. Así como la declaración del testigo E.P.G., todas las cuales fueron anterior e íntegramente transcritas en este fallo.

   Por cuanto el mencionado justificativo no fue impugnado ni tachado en forma alguna en el proceso, tampoco consta que lo haya sido por vía principal y, adicionalmente, el mismo fue ratificado mediante la prueba testimonial correspondiente, evacuada en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Constitucional, este sentenciador lo aprecia como prueba. Así mismo aprecia y le otorga valor probatorio a las deposiciones de ambas testigos por cuanto ratificaron íntegramente sus declaraciones contenidas en el referido justificativo, fueron contestes en sus afirmaciones y a criterio de quien decide, no obstante haber declarado la primera que prestaba servicios para CORP BANCA, C.A., parte accionante en este proceso, esa circunstancia no la inhabilita a los fines de este proceso para declarar respecto de los hechos que le fueron preguntados.

   De igual manera, este sentenciador aprecia como prueba las testimoniales de E.P.G., por cuanto considera que fue enfático en sus afirmaciones y, aún cuando no fue repreguntado por el apoderado del tercero interviniente presente en la oportunidad de rendir su declaración en la audiencia constitucional, produjo de acuerdo a la sana crítica de este sentenciador, la confianza de veracidad en sus afirmaciones.

   .- Copias certificadas acompañadas a la solicitud de amparo, a las cuales en virtud de haber sido expedidas atendiendo a las disposiciones legales pertinentes, por un funcionario público capaz de certificarlas, este Tribunal Superior aprecia y valora como prueba y establece que con las misma quedaron demostrados los siguientes hechos: Que el abogado S.A. ostenta la representación judicial de Corp Banca, según el poder acompañado a la solicitud; que el 5 de octubre de 2005, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda que por cobro de bolívares fue intentada por P.H.F. contra Corp Banca, C.A., hoy accionante; que el 7 de octubre de 2005, la parte actora en ese juicio se dio por notificada de dicha sentencia y pidió la notificación de la demandada Corp Banca, C.A.; que el 11 de octubre de 2005 el Alguacil del mencionado Tribunal de instancia consignó en el expediente la boleta de notificación librada a Corp Banca, C.A.; que el 11 de octubre de 2005, el apoderado de la parte actora en ese mismo juicio, solicito la entrega del dinero depositado en la cuenta del Tribunal; que el 20 de octubre de 2005 el apoderado de la parte actora también en ese mismo juicio solicitó un cómputo y la ejecución voluntaria de la sentencia dictada el 5 de octubre de 2005; que el mencionado Tribunal de instancia dictó los autos de fechas 21 y 28 de octubre de 2005, que son objeto de la presente acción de a.c.; que el 26 de octubre de 2005, el accionante suscribió una diligencia manifestándole al Tribunal las gestiones realizadas para solicitar el expediente 8879 –nomenclatura de ese Juzgado de instancia-, para interponer a todo evento apelación contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2005 y para expresarle al Tribunal que el miércoles 19 de octubre de 2005, el archivista J.F. le informó que notificaría formalmente a la juez el extravío de ese expediente; que el 27 de octubre de 2005, el Tribunal presuntamente agraviante dictó un auto ordenando la elaboración de un cómputo; que del cómputo se demuestra que los días para interponer el recurso de apelación fueron 13, 14, 17 18 y 19 de octubre de 2005; que el 27 de octubre de 2005, la demandada en ese juicio Corp Banca, apeló contra el auto dictado el 21 de octubre de 2005; que el 28 de octubre de 2005, el demandante solicitó al Tribunal la entrega de treinta y nueve millones doscientos ochenta y dos mil ochenta y dos bolívares (Bs. 39.282.082,00), que habían sido depositados por la parte demandada a los fines de suspender la medida de embargo decretada en dicho juicio y, en esa misma fecha, el Tribunal de instancia ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para que realizar la experticia complementaria del fallo ordenada en la sentencia; que en esa misma fecha también dispuso la elaboración de un cómputo de los días transcurridos desde el 21 de octubre de 2005, exclusive, hasta el día 28 de octubre de 2005, inclusive; que ese mismo día se elaboró el cómputo solicitado y arrojó que habían transcurrido tres días de despacho correspondientes al 24, 26 y 27 de octubre de 2005; que el 28 de octubre de 2005, el solicitante del amparo estampó dos (2) diligencias oponiéndose a la petición de su contraparte alegando: que no se podía ordenar la ejecución de la sentencia hasta que no estuviera definitivamente firme la experticia complementaria del fallo, de acuerdo con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y que no se podía ordenar la ejecución de una medida contra una institución bancaria sin la notificación correspondiente a la Superintendencia de Bancos y la subsiguiente respuesta sobre el particular, finalmente, apeló del auto de 28 de octubre de 2005, que el Tribunal de instancia dictó decisión interlocutoria y dejó constancia de la diligencia estampada por el accionante el 26 de octubre de 2005, y sobre su contenido expresó que en referencia a lo indicado por el apoderado del demandado, se hace necesario indicar al mismo que no puede argüir su negligencia e inobservancia en la preservación de los intereses de su cliente o patrocinado al Tribunal, siendo que en caso de ser cierto de no haberse encontrado el expediente en el momento que fuese solicitado y dado que manifiesta que viene solicitando el expediente, según su propia exposición, desde el 13 de los corrientes, entiéndase al día siguiente de la constancia en autos de la notificación de la sentencia y dado que la correspondiente boleta de notificación expresa la fecha en que fue dictada la sentencia, pudo la parte demandada verificar en el libro diario llevado por este Tribunal si fue o no dictada la sentencia o alguna actuación en el respectivo expediente; que el secretario tiene el deber de recibir los escritos y documentos que las partes presenten, aun cuando no se encuentre el expediente, y posteriormente los anexe en aras de preservar el derecho a la defensa de las partes; que el apoderado de la parte demandada nunca hizo lo antes indicado y que tampoco solicito copia de las sentencias llevado por el Tribunal y, en virtud de lo anterior, negó la apelación por extemporánea, y también negó la apelación contra el auto de 21 de octubre de 2005, que ordenó el cumplimiento voluntario por tratarse de un auto de mero tramite y, finalmente, resolvió que no se trataba de un embargo a un banco sino de cantidades de dinero otorgadas por el demandado a los efectos de suspender la medida preventiva de embargo; que el 31 de octubre de 2005, el demandado en ese juicio, Corp Banca, C.A., insistió en la necesidad de la elaboración de la experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y alegó que se había subvertido el proceso y privado a Corp Banca del ejercicio del derecho de defensa; que el 31 de octubre de 2005, el Tribunal dictó un auto mediante el cual ordenó la entrega al actor de la cantidad de treinta y nueve millones doscientos ochenta y dos mil ochenta y dos bolívares (Bs. 39.282.082,00).

   Todos esos hechos antes narrados quedaron a criterio de este sentenciador, plenamente demostrados en autos con la consignación de las copias certificadas analizadas, que acompañó el accionante a su libelo.

   Ahora bien, la Juez presuntamente agraviante, en su informe contenido en el escrito que fue agregado a los autos el 5 de febrero de 2007, en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, esbozó las razones de hecho y de derecho en relación a la solicitud de a.c. formulada por el abogado S.A., en su carácter de apoderado de Corp Banca, C.A., parte accionante en este proceso y expuso que tenía la representación del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., conforme a la doctrina de la Sala Constitucional de fecha 01 de febrero de 2000, que detentaba la cualidad necesaria para obrar en representación del mencionado Juzgado.

   Agregó, que el presente amparo pudiera entenderse como una vía extraordinaria utilizada para paralizar la ejecución de una sentencia que se encuentra definitivamente firme; que la acción de a.c. no puede constituirse en un sustituto de los mecanismos ordinarios que concede la Ley para la solución de los litigios, ya que ello constituiría una subversión de los procesos ordinarios o especiales; que el solicitante del amparo expresó una serie de circunstancias fácticas que no pasan a ser mas que la narrativa de las actuaciones procesales que cursan en el expediente en cuestión, tales como la fecha de publicación de la sentencia de primera instancia y la notificación del demandante en el juicio interpuesto por P.H. contra Corp Banca, C.A., la consignación de la notificación del demandado por parte del alguacil, la solicitud de ejecución de la sentencia y la concesión de tres (3) días para el cumplimiento voluntario. En relación con el alegato de la demandante de amparo, de que no se había acordado la ejecución de la sentencia, expuso la Juez informante que el auto de fecha 21 de octubre de 2005, trata precisamente del decreto de ejecución; que la parte demandada en el referido juicio fue renuente en el cumplimiento voluntario de lo ordenado por el auto de 21 de octubre de 2005, lo que provocó que se decretara el cumplimiento forzoso de la sentencia, pues se trata de velar y de hacer velar una tutela judicial efectiva; que en la acción de amparo se relatan una serie de hechos que parecen traídos de un cuento donde refiere que el expediente se encontraba extraviado y que había tenido varias conversaciones con el personal del archivo, incluso con mi persona y que dadas esas circunstancias le fue imposibilitado el acceso al expediente; que con el supuesto extravío del expediente se pretende hacer ver que hubo mala fe de parte del Tribunal, pero todo ello no es más que una mala excusa para disfrazar la negligencia, descuido o falta de conocimiento no sólo jurídico sino también jurisprudencial al respecto, porque si bien en algún momento el expediente pudo haber estado traspapelado o mal archivado, eso no excusa que se cumpla con el deber de resguardar los intereses de su representado, máxime cuando afirma que quería ver el contenido de la sentencia y en caso de ser necesario apelar, lo cual refleja que siempre el accionante tuvo conocimiento de que se había dictado sentencia y pudo en razón de ello solicitar el libro diario, el copiador de sentencia e incluso colocar una queja en la Inspectoría de Tribunales, ninguna de las posibilidades anteriores fue ejercida por el accionante, lo que a mi entender lo coloca en una posición dudosa ante el deber de velar por los intereses de su cliente y deja ver la mejor defensa que ejerció el abogado de la parte actora en el juicio que se ventila ante el Tribunal a su cargo, pues aun cuando el expediente pudo haber estado desaparecido presentó sus diligencias ante la secretaria de tribunal y que se lo hizo saber a la parte accionante en su auto de fecha 28 de octubre de 2005; que el accionante hace referencia al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia y lo preocupante que resulta que un expediente se extravíe, hecho que no ocurrió en este caso pues al tratarse del extravío se hace alusión a su perdido (sic) lo cual no aconteció con el expediente en cuestión y transcribe parte, muy convenientemente mutilada de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cual anexó copia simple en su totalidad; Que en la solicitud de amparo se hizo referencia a la ejecución forzosa, la cual no es más que la renuencia del cumplimiento voluntario, haciendo una serie de alegatos referidos a la forma en la cual se practica la experticia complementaria del fallo, es más pretende confundir al tribunal en sede constitucional al agregar partes a la sentencia que no tiene, como es que la experticia se practicara conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo que lo cierto en la sentencia es que se indica que se practicara conforme al IPC arrojado por el Banco Central de Venezuela; Que en aras de la celeridad procesal y al mantenimiento de la justicia y la equidad le resulta a este juzgado lo más optimo a los fines del cumplimiento de una justicia expedita y sin dilaciones inútiles oficiar al Banco Central de Venezuela, para solicitar el cálculo sobre las tasas de intereses e índices de precios al consumidor.

   También expresó la Juez en su informe que existen sentencias de la Sala de Casación Civil, que autorizan que la práctica de la experticia complementaria del fallo, podrá realizarse por un único experto, lo cual desvirtúa lo referido por el accionante de que siempre debe aplicarse el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y hecha por tierra lo que él ha llamado en su escrito de amparo como actuar fuera de los límites de la competencia y abuso de poder, entre otros señalamientos, incluso refiere que groseramente fue subvertido el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual al entender de la Juez no fue violentada por la situación del Tribunal, sino más bien por la negligencia y falta de diligencia del mandatario judicial del Corp Banca, al haber dejado pasar la oportunidad de interponer los recursos ordinarios que la ley le confiere y pretende con el presente amparo reponer con el uso de un recurso extraordinario la situación, al punto que el petitorio de esta acción de amparo se encuentra enfocada en reabrir el lapso para apelar y dejar sin efecto todo lo posterior a la sentencia dictada el 5 de octubre de 2005, lo cual sí desvirtuaría no solo las instituciones procesales de la preclusividad de los lapsos, sino principios constitucionales como la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y debido proceso, con lo cual se estaría provocando una inestabilidad procesal y una incertidumbre jurídica.

   Finalmente, la Juez presuntamente agraviante invocó la sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, la cual transcribió in extenso, y concluyó su escrito pidiendo la inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Este Tribunal Superior al examinar el contenido del informe de la Juez presuntamente agraviante, advierte que en el mismo, expresó que el accionante en amparo había relatado hechos acerca de que el expediente se encontraba extraviado y de que había tenido conversaciones con el personal del archivo, incluso con su persona, pero en ninguna parte de su informe la juez niega la conversación que, según lega el apoderado de la accionante abogado S.A., ella sostuvo con él en presencia de las abogadas C.R.d.D. y M.V.G., conversación ésta que constituyó para el accionante la razón fundamental para sustentar su acción de amparo.

   Observa este sentenciador que aun cuando el extravío del expediente constituye el alegato esencial del amparo, dado que -a decir del accionante- en virtud del mismo se le impidió apelar de la sentencia definitiva dictada el 5 de octubre de 2005 y el Tribunal conociendo esa situación de extravío, dictó los autos atacados de fechas 21 y 28 de octubre del mismo año, la Juez del Tribunal presuntamente agraviante no niega de manera expresa ese hecho, se refiere a esa circunstancia así: “… toda la narrativa sobre el extravío del expediente se pretende hacer ver que hubo mala fe de parte del Tribunal…”. Por lo que entiende este juzgador que admite el hecho del extravío del expediente pero sin que hubiera mala fe de parte del Tribunal. Conclusión ésta que cobra fuerza al analizar el informe en el que tampoco negó haber mantenido la conversación aludida por el apoderado de la accionante, ni que en dicha conversación había reconocido el extravío del expediente y que el mismo había aparecido el viernes 21 de octubre de 2005, cuando ya había precluido la oportunidad para apelar, según el cómputo de fecha 28 de octubre de 2005, cursante en el expediente.

   Por consiguiente, este Tribunal extrae como conclusión del informe de la juez que admitió de manera tácita, que la conversación que alega el apoderado de la accionante haber mantenido con ella en presencia de las testigos analizadas, efectivamente se celebró y en los términos alegados por el accionante resultando, por lo tanto, un indicio de que el expediente ciertamente estuvo extraviado, cuyo extravío coincidió con el lapso para interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2005.

   Considera prudente esta juzgadora, hacer un pronunciamiento sobre los razonamientos expuestos por la Juez en su informe, relacionados con la elaboración de la experticia complementaria del fallo, ya que la juez afirmó que el solicitante del amparo “… pretende confundir al tribunal en sede constitucional al agregar partes a la sentencia que no tiene, como es que la experticia se practicara conforma (sic) el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo que lo cierto en la sentencia es que indica que se practicará conforme al IPC arrojado por el Banco Central de Venezuela…” y que “en aras a la celeridad procesal y al mantenimiento de la justicia y la equidad le resulta a esta juzgadora lo más óptimo a los fines del cumplimiento de una justicia expedita y sin dilaciones inútiles oficiar al Banco Central de Venezuela, ente rector en cuanto a instituciones financieras se refiere y patrón de guía en cuanto a tasas de interés e índices de precios al consumidor (IPC)…”.

   En tal sentido cabe señalar que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil es la norma rectora en el proceso civil venezolano sobre la elaboración de las experticias complementarias ordenadas en los fallos judiciales, al cual debe sujetarse los tribunales y las partes para la determinación de los montos que en las sentencias se condene a pagar por frutos, intereses o daños, cuando el juez no pudiere estimarla según las pruebas; en esos casos el juez dispondrá que se haga la estimación por peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones. Por consiguiente, a criterio de este sentenciado la juez informante quebrantó las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, cuando resolvió oficiar al Banco Central de Venezuela para la elaboración de la experticia complementaria que ella misma había ordenado practicar, en el dispositivo de su sentencia de fecha 5 de octubre de 2005, ya que ignoró el procedimiento pautado por la Ley para la elaboración de las experticias complementarias en los juicios mercantiles, igualmente le cercenó el derecho de defensa del demandado, solicitante del amparo, de designar su perito, según el artículo 556 eiusdem, por remisión del citado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Finalmente, este Tribunal Superior, en sede constitucional, observa que la juez en su informe invocó la existencia de sentencias de la Sala de Casación Civil, donde por una parte, se establece que el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas es uno de los mas completos en el mundo y es el que se emplea para atender solicitudes por el Banco Central de Venezuela y, por otra parte, se establece la posibilidad de que la experticia complementaria del fallo se realice por un único experto. Los invocados criterios nada aportan a los fines de esta decisión toda vez que -con respecto a la primera jurisprudencia- no se ha discutido en este amparo que el señalado Índice sea o no el representativo para ser utilizado a los fines del cálculo de indexaciones, sino la forma de llevarse a cabo la experticia complementaria ordenada por la sentencia del 5 de octubre de 2005 y, en cuanto a la segunda jurisprudencia invocada, la misma se refiere a casos distintos al planteado en autos, en el que no fue designado un único perito sino ordenado oficiar al Banco Central de Venezuela para la práctica de la experticia complementaria del fallo, por lo que se ratifica lo resuelto en el párrafo anterior.

   En cuanto a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, sobre la admisibilidad del amparo, ya quedó resuelto en esta sentencia este aspecto que por demás fue decidido expresamente por la mencionada Sala en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2006.

   Es criterio de la Sala Constitucional, referido a este asunto, contenido en la sentencia número 576, de fecha 20 de marzo de 2006:

   …la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia, después de ese auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos de cumplimiento se reabran los lapsos para indexarlos. Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él, y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, o 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado firme y se decretará la ejecución si no hay recursos pendientes.

   (Vid. Sentencia Sala Constitucional Nº 576, de fecha 20/03/2006, ponencia del Dr. J.E.C.R.),

   Aplicando el anterior criterio que este sentenciador acoge al caso de autos, antes de ordenar el cumplimiento voluntario, la juez tenía que acordar que la indexación se calculara por experticia complementaria del fallo, como ella misma lo había dispuesto en su sentencia de fecha 5 de octubre de 2005, con arreglo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo resolvió la Sala Constitucional en el fallo invocado, al no haberlo hecho de esa manera es evidente que la juez de primera instancia conculcó las garantías constitucionales del debido proceso al acordar la indexación después de haber ordenado el cumplimiento voluntario y también violó el derecho de defensa de Corp Banca, al privársele de designar su perito para que lo representara en la elaboración de la experticia para calcular la indexación . Así se decide.

   Ahora bien, este Tribunal Superior quiere dejar sentado que la presente acción de a.c. se funda principalmente en el extravío del expediente N° 8879, que le impidió al accionante interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado presuntamente agraviante el 5 de octubre de 2005 y, además, en la nulidad absoluta solicitada por el accionante, de los autos dictados por ese mismo Tribunal en fechas 21 y 28 de octubre de 2005, por haberse continuado los actos de ejecución sin advertir la situación de extravío del expediente. De manera que, en el caso de que prospere la acción de a.c. por la pérdida del expediente, el efecto de la declaratoria con lugar de la acción de amparo sería el de ordenar la apertura del lapso para interponer el recurso, pero en el caso de que no fuese así y solamente prosperara la violación de las garantías constitucionales cometidas por los dos autos últimamente citados, el efecto de la sentencia sería el de anular dichos autos y ordenar la reposición de esa causa al estado de que se ordene la práctica de la experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para salvaguardar así los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, resultando congruente la pretensión deducida en la solicitud amparo.

   La Representante del Ministerio Público intervino en la audiencia constitucional pero se limitó a solicitar plazo para la consignación de su opinión. Dentro del plazo concedido consignó el escrito respectivo, en el cual textualmente señala: “… en el caso sub iudice, la pérdida o extravío del expediente N° 8879, impidió al hoy accionante en amparo, el ejercicio de su derecho de defensa, ya que es un hecho que ocurrió sin la intervención de la parte perjudicada y, presumiendo la buena fe, se debe atribuir al funcionario que tiene a su cargo la custodia de los expedientes, por lo tanto le es imputable al Tribunal donde se verificó el extravío, en consideración a lo antes expuesto estima esta representación del Ministerio Público, que al accionante le asiste la razón, ya que la situación señalada, vulneró sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 40 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Por lo que finaliza su escrito solicitando que se declare con lugar la acción de amparo.

   Analizados pues todos los alegatos esgrimidos por las partes intervinientes en la presente acción de a.c. y al adminicular las conclusiones obtenidas al estudiar el informe rendido por la Juez L.S.P., con las pruebas instrumentales cursantes en autos y las declaraciones de los testigos M.V.G., C.D. y E.P.G., acervo probatorio suficientemente examinado con antelación, este Tribunal llega a la conclusión de que, efectivamente, el expediente N°8879 –nomenclatura del tantas veces citado Tribunal de instancia- contentivo del juicio que por cobro de bolívares sigue P.H.F. contra CORP BANCA, C.A., estuvo extraviado durante el lapso comprendido entre los días 13 y 21 de octubre de 2005, circunstancia ésta que le impidió al apoderado de Corp Banca, C.A., demandada en ese juicio y hoy accionante, interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en ese mismo juicio el 5 de octubre de 2005, por cuanto no pudo conocer ni el contenido de la sentencia ni el inicio del lapso para apelar, con lo cual se quebrantaron al accionante, las garantías constitucionales sobre la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagradas en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que ocasiona la declaratoria con lugar de la acción de amparo deducida y la subsiguiente reposición de la causa para restablecer de inmediato la situación jurídica infringida. Así se decide.

   -IX-

   -DISPOSITIVO-

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el abogado S.A.R., en representación de la sociedad mercantil Corp Banca, C.A., contra los autos proferidos en fechas 21 y 28 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuaciones ocurridas en el juicio por cobro de bolívares seguido por P.J.H.F. contra Corp Banca, C.A., en el expediente número 008879 de la nomenclatura de dicho Tribunal y dictados ordenando la continuación de la ejecución de la sentencia proferida por ese Tribunal el 5 de octubre de 2005, a pesar de estar en conocimiento la Juez de ese Despacho L.S.P., del extravío del expediente que impidió a la demandada en ese juicio, parte accionante, ejercer los recursos que la Ley le confiere contra el mencionado fallo.

   En consecuencia, para restablecer la situación jurídica infringida, este Tribunal Superior igualmente declara la nulidad absoluta de los referidos autos y repone dicha causa el estado de la apertura del lapso para interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada el 5 de octubre de 2005, el cual comenzará a computarse al día siguiente de constar en dicho expediente la copia certificada de la presente sentencia, previa notificación de las partes en ese juicio.

   Se ordena remitir con oficio copia certificada de la presente sentencia al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la continuación del juicio interpuesto por P.J.H.F. contra Corp Banca, C.A., expediente N°8879 nomenclatura de ese Tribunal de instancia.

   No hay especial condena en costas por tratarse de un a.c. contra decisiones judiciales, según la reiterada doctrina de la Sala Constitucional sobre este asunto.

   -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

   DRA. M.A.V..

   LA SECRETARIA,

   ABG. D.C..

   En la misma fecha, siendo las cuatro de la tarde (4:00:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   ABG. D.C..

   MAV/dc.

   Exp. N° 7901.

   UNA (01) PIEZA; 58 PÁGS.