Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 201° y 152°

RECURRENTE: CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, compañía anónima domiciliada en el Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 1954, bajo el Nº 384, Tomo 2-B, cuyo cambio de denominación social Corp Banca C.A. consta de asiento de Registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1997, bajo el Nº 5, Tomo 274-A., transformada en Banco Universal por fusión por absorción de sus filiales Corpa Banco de Inversión, C.A., Corp Banco Hipotecario, C.A., Corp Fondo de Activos Líquidos, C.A., Corp Arrendadora Financiera Sociedad Anónima de Arrendamiento Financiero y Banco del Orinoco S.A.C.A, Banco Universal, conforme a autorización de la Junta de Emergencia Financiera por Resolución Nº 009-0899 de fecha 30 de agosto de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en su edición Nº 36.778 del día 2 de septiembre de 1999 y conforme autorización de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por Resolución Nº 261-99, de fecha 6 de septiembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela en su edición Nº 36.784 del día 10 de septiembre de 1999, evidenciada de asiento de Registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de septiembre de 1999, bajo el Nº 59, Tomo 189-A-Pro.

APODERADOS

JUDICIALES: L.G.M.M., O.M.M., J.E.E. y J.K., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.643, 86.504, 65.548 y 112.054, en el mismo orden de mención.

AUTO

RECURRIDO: Auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó oír el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte intimante, contra el decreto intimatorio dictado en fecha 28 de julio de 2011.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 11-10668

I

Corresponde a esta alzada luego de cumplida la insaculación de Ley, conocer del recurso de hecho interpuesto en fecha 24 de octubre de 2011, por los abogados L.G.M.M. y O.M.M. en su condición de apoderados judiciales de la parte intimante institución financiera CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó oír la apelación ejercida por esa representación contra el decreto intimatorio de fecha 28 de junio de 2011, ello en el juicio por ejecución de hipoteca incoado contra la sociedad de comercio NORDIK QUIMICA DE VENEZUELA, C.A expediente signado con el Nº AP11-M-2011-00343 de la nomenclatura del aludido juzgado.

Verificada la insaculación de causas el día 25 de octubre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión del mencionado recurso de hecho a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 4 de noviembre de 2011. Por auto dictado en fecha 7 de los corrientes, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a esa data, para que la parte interesada consignara copia certificada de las actuaciones que considerase pertinentes, y vencido dicho lapso, el Tribunal dictaría sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

El día 9 de noviembre de 2011 (f. 8), compareció ante esta alzada la abogada O.M.M. y mediante diligencia consignó poder que acredita su representación como apoderada judicial de la recurrente institución financiera CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, y copias certificadas constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles de algunas actuaciones realizadas en el juicio por ejecución de hipoteca.

En el sub examine los abogados L.G.M.M. y O.M.M. actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente sociedad de comercio CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, en su escrito contentivo del recurso de hecho alegó los siguientes hechos: i) Que esa representación interpuso demanda por ejecución de hipoteca, requiriendo en el petitorio que se intimara a la deudora Nordik Química de Venezuela, C.A., a fin de que compareciera, previo apercibimiento de ejecución, y pagara las cantidades dinerarias especificadas en el escrito libelar. ii) Que mediante auto fechado 28 de julio de 2011 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda (decreto de intimación); empero es el caso que excluyó ciertos pedimentos que constituyen –en general- el objeto de la pretensión hecha valer a través del procedimiento de ejecución de hipoteca. iii) Que se evidencia que los montos y conceptos indicados en el auto de admisión no se corresponden exactamente con los montos y conceptos incluidos en el petitorio del libelo; siendo manifiesto que los primeros no comprendieron los puntos identificados con los números 4, 5 y 6 relativos a los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo desde el día 12 de julio de 2011 hasta el pago total y definitivo de lo adeudado por la deudora, los costos y costas del presente juicio, ni la experticia complementaria del fallo. iv) Que con apoyo en el ordinal 2º del artículo 661 del Código Adjetivo Civil, las omisiones cometidas por el juzgado de la causa en el auto de fecha 28 de julio de 2011 constituyen – a su decir- quebrantamiento a la certeza y estabilidad que debe reinar en todo proceso judicial, y es el caso que los pedimentos efectuados en el libelo de la demanda forman parte íntegra de la pretensión hecha valer. Que el juicio de ejecución de hipoteca tiene por objeto el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acredite haber pagado la obligación demandada. v) Que la hipoteca de primer grado que pretende ejecutar su patrocinada a través del procedimiento ejecutivo, fue constituida mediante documento de préstamo, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Z.d.E.M., en fecha 12 de junio de 1997, bajo el Nº 11, Protocolo 1º, Tomo 23, para garantizar el pago de las cantidades de dinero adeudadas por la empresa Nordik Química de Venezuela, C.A., y la misma “…garantiza el pago del principal adeudado, los intereses compensatorios moratorios, incluidas las cantidades generadas por concepto de honorarios profesionales de abogados…” (sic). vi) Que la actuación del tribunal de cognición se aparta del contenido del documento de préstamo de fecha 12 de junio de 1997 y afecta el objeto de la pretensión hecha valer por esa representación; que siendo el objeto principal del proceso la pretensión que se hizo valer en el libelo, el contenido del auto de admisión debe corresponderse con aquél, quedando al demandado la posibilidad de contradecir el contenido del mismo, a través de los recursos establecidos en la Ley; por lo que mal puede pretenderse la continuación del juicio, cuando ha sido soslayado el objeto de la pretensión, y requirieron que se declarara procedente el presente recurso de hecho.

La representación judicial de la recurrente, consignó copias certificadas de las siguientes actuaciones:

• Libelo de demanda interpuesto por los abogados L.G.M.M. y O.M.M. actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL (f. 18 al 21).

• Poder otorgado por el ciudadano J.M.G.V., en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, a los profesionales del derecho L.G.M.M., J.E.E., J.K., OSLYN S.A., O.M.M., FRANCRIS P.G. y L.E.C. (f. 22 al 29).

• Documente de préstamo hipotecario, protocolizado en fecha 21 de julio de 2009, en la Oficina de Registro Público del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, bajo el Nº 39, Protocolo Primero, Tomo 6 (f. 30 al 36).

• Documento por el cual se modifica el instrumento protocolizado en fecha 21 de julio de 2009 ante la Oficina de Registro Público del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, el cual aparece autenticado en fecha 24 de septiembre de 2009, en la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 145 (f. 37 al 40).

• Certificación de gravámenes de la parcela de terreno identificada con el Nº 22, ubicada en el lugar denominado “Parque Industrial Las Terrazas”, Guatire, Municipio Z.d.E.B. de Miranda, expedida en fecha 12 de julio de 2011, por el Registro Público del Municipio Z.d.E.M. (f. 41 y 42).

• Documento por el cual la empresa Promotora Ondula, C.A. da en venta a la sociedad de comercio Inversiones La Terraza Veintidós (22), C.A., una parcela de terreno, ubicada en la Jurisdicción del Municipio Guatire, Distrito Z.d.E.M., en el lugar denominado “Parque Industrial Las Terrazas” (f. 44 al 45).

• Auto de admisión (decreto intimatorio) dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de julio de 2011 (f. 50 al 52).

• Diligencia presentada ante el a quo en fecha 5 de agosto de 2011, por la abogada O.M.M., a través de la cual apela contra el auto dictado en fecha 28 de julio de 2011 (f. 54).

• Auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011 por el tribunal de la causa, que niega la apelación interpuesta por la abogada O.M.M., contra el auto de fecha 28 de julio de 2011 (f. 55).

II

Encontrándonos dentro del lapso legal previsto en la Ley para dictar sentencia, procede a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que seguidamente se exponen:

Como punto previo esta alzada debe pronunciarse con respecto a la tempestividad en el ejercicio del recurso de hecho impetrado, el cual constituye como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación y regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dando lugar a una incidencia en la que solo actúa el litigante recurrente y que debe ser consignado por ante el Juzgado Superior distribuidor del que dictó el auto cuestionado, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de dictada dicha providencia judicial, y que se computa por el calendario oficial del mencionado Juzgado Superior Jerárquico.

Así, la disposición legal ya referida expresa textualmente:

…Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si este lo dispone así. También se acompañara copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho…

. (Énfasis de este Juzgado).

Revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente se constata que el escrito contentivo del recurso de hecho interpuesto por la representación judicial de la parte intimante, se ejerce contra la negativa del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial proferida en fecha 17 de octubre de 2011 de oír la apelación ejercida en fecha 5 de agosto de 2011 por la abogada O.M.M., contra el decreto intimatorio de fecha 28 de julio de 2011. Así, en el sub lite se aprecia que el Tribunal Superior Sexto el día 25 de octubre de 2011, dejó constancia de que desde el día 17 de octubre de 2011, exclusive, fecha en la cual se dictó el auto recurrido, hasta el día 25 de octubre de 2011, data en la cual se presentó el recurso de hecho, transcurrieron tres días de despacho en ese tribunal, razón por la cual se tiene que el recurso de hecho fue ejercido tempestivamente, esto es, dentro del lapso consagrado en la ley. Así se decide.

Dilucidado lo anterior, se constata en estas actuaciones que la representación judicial de la recurrente institución financiera CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL interpuso el recurso de hecho contra la negativa de oír la apelación por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de octubre de 2011, contra el decreto de intimación dictado en fecha 28 de julio de 2011, por haberse excluído del mismo los montos y conceptos incluidos en el petitorio del libelo de la demanda esto es, los puntos identificados con los números 4, 5 y 6 relativos a los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo desde el día 12 de julio de 2011 hasta el pago total y definitivo de lo adeudado por la deudora, los costos y costas del presente juicio y la experticia complementaria del fallo; y siendo el objeto principal del proceso la pretensión que se hizo valer en el libelo, el contenido del auto de admisión debe corresponderse con aquél, quedando al demandado la posibilidad de contradecir el contenido del mismo, a través de los recursos establecidos en la Ley; por lo que el juez a quo al haber excluido tales partidas quebrantó la certeza y estabilidad que debe reinar en todo proceso judicial.

El decreto intimatorio dictado en fecha 28 de julio de 2011, por el juzgado a quo es, en su parte pertinente, como sigue:

…este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 341 y 661 ambos del Código de Procedimiento Civil, LA ADMITE por cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de Ley, en consecuencia, intímese al ciudadano A.M., …omissis… en su condición de Director-Gerente de la Sociedad Mercantil NORDIK QUIMICA DE VENEZUELA, …omissis… para que comparezca ante este Juzgado, en el plazo de TRES (3) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su intimación, entre las horas comprendidas de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., a fin de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades de dinero: …omissis…En cuanto al pedimento de los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo desde el 12 de Julio de 2011, exclusive, hasta el pago total de definitivo de lo adeudado por el demandado, los costos y costas del presente juicio, incluyendo los honorarios de abogados, así como la practica de la experticia complementaria en razón de los daños que podrían resultar de la fluctuación en el valor de la moneda venezolana, el Tribunal niega la inclusión de los mismos en el presente decreto intimatorio, por cuanto dichas cantidades no son líquidas ni exigibles, de plazo vencido, y las cuales solo pueden ser calculadas en la sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa…

. (Énfasis de la cita).

Se evidencia en estas actas, como antes se indicó, que la abogada en ejercicio O.M.M. en su carácter de apoderada judicial de la recurrente CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL mediante diligencia de fecha 4 de agosto de 2011, ejerció apelación contra el auto de fecha 28 de julio de 2011, la cual fue negada por el a quo mediante auto de fecha 17 de octubre de 2011, en estos términos:

Vista la diligencia interpuesta en fecha cinco (05) de agosto del año en curso, por la ciudadana O.M.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.504, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del decreto intimatorio del 28 de julio del presente año; este Tribunal a los fines de proveer sobre dicha apelación observa:

Se desprende del articulo 297 del Código de Procedimiento Civil el cual reza: “No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido;…”.

Ahora bien de la norma antes transcrita se evidencia que el legislador concedió todo lo solicitado en el petitorio del libelo de la demanda a la parte actora, en consecuencia; este Tribunal en virtud de lo antes expuesto niega la apelación interpuesta por la ciudadana O.M., antes identificada

. (Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, resulta imperioso para este jurisdicente realizar un análisis al decreto intimatorio dictado por el a quo en fecha 28 de julio de 2011 y a la negativa de admitir la apelación ejercida, a los fines de determinar si la apelación debe oírse libremente o en el efecto devolutivo, para en definitiva declarar la procedencia o no del presente recurso de hecho, a cuyos efectos se observa:

El recurso de hecho que se analiza anunciado surge a propósito del alzamiento de la parte intimante contra el decreto intimatorio dictado en fecha 28 de julio de 2011, cimentado en que no se incluyó en él algunas partidas indicadas en el libelo de demanda. En este sentido, estatuye el artículo 661 del Código del Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:

…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos…

. (Énfasis del tribunal).

Así las cosas precisa este juzgador, en consideración a los argumentos de hecho expuestos por la representación judicial de la recurrente, que el tribunal de cognición procedió incorrectamente al no tomar en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y el mandato expreso de la parte in fine del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que, la actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumpla con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor, conlleva evidentemente un acto decisorio, susceptible de apelación por el ejecutante si el juez excluye de la intimación algunas partidas deducidas del libelo, tal como lo dispone el precepto citado.

Las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios no deben ser alteradas, máxime cuando ello puede constituir menoscabo en los derechos que asisten a los involucrados en una contienda judicial, al ser obviados ciertos efectos de su interés, esto es, el efecto suspensivo de la apelación interpuesta contra el decreto intimatorio dictado en fecha 28 de julio de 2011; por lo que mal puede el juez de la primera instancia darle continuidad al procedimiento de ejecución de hipoteca, cuando la parte intimante se reveló contra el decreto intimatorio; por lo que el recurso intentado en su contra ha debido ser oído en ambos efectos, por imperativo legal ex artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ello a fin de que el recurrente conserve el derecho de suspensión, hasta tanto se resuelva el recurso planteado.

Amén de lo expresado, todo recurso de apelación supone un ejercicio activo y oportuno por parte de los sujetos procesales intervinientes en el debate judicial, resultando obligatorio para el operador de justicia asumir una función de vigilancia y control en cuanto a que las condiciones para apelar estén dadas. No obstante, es a las partes a quienes les corresponde la carga de su ejercicio tempestivamente, aplicando los criterios legales y doctrinarios ampliamente conocidos en cuanto a la oportunidad en que se abre y cierra el lapso para su interposición. Es obligación de los operadores de justicia vigilar para que no se rompa el principio de equilibrio o igualdad procesal contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades.

En el caso sub examine, a criterio de quien aquí decide el auto dictado por el juez de la causa en fecha 17 de octubre de 2011, que niega oír la apelación ejercida por la parte intimante contra el decreto intimatorio de fecha 28 de julio de 2011, debe ser revocado por cuanto, se repite, constituye un imperativo de la disposición contenida en la parte in fine del artículo 661 del Código Adjetivo Civil; siendo ello así el recurso de hecho ejercido por la representación judicial de la intimante debe prosperar en derecho, y consecuencialmente, debe ordenarse al a quo proceda a oír en ambos efectos la apelación ejercida por la parte intimante contra el auto de fecha 28 de julio de 2011, y así se dispondrá en la sección dispositiva en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto en fecha 24 de octubre de 2011, por los abogados L.G.M.M. y O.M.M. en su condición de apoderados judiciales de la recurrente institución financiera CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó oír la apelación ejercida por esa representación contra el decreto intimatorio de fecha 28 de junio de 2011, el cual queda revocado.

SEGUNDO

Se ordena al tribunal de la causa, proceda a oír en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 5 de agosto de 2011, por la abogada O.M.M. en su condición de apoderada judicial de la empresa CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, de conformidad con la parte in fine del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Por la naturaleza de lo decidido, no hay condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma data, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de siete (7) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 11-10668

AMJ/MCF/bm