Sentencia nº 00447 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Abril de 2011

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. 2010-0226/AA40-X-2010-000098

Las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z., N.H.B., E.R.A., así como el abogado J.R.J., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.205, 75.996, 54.328, 80.213, 117.221 y 133.178, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. (en lo sucesivo GLOBOVISIÓN) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 59-A-Pro, el 11 de noviembre de 1993, así como de los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., con cédulas de identidad Nros. 1.884.184 y 3.147.684, respectivamente, mediante escrito presentado el 4 de agosto de 2009 ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo procedieron a ejercer recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra “…la Providencia PADSR-1.427 [dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)] (…) de fecha 3 de julio de 2009, (…) la cual acuerda medida cautelar que ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Protección del Esfuerzo (En lo adelante ‘ASOESFUERZO’), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

El 6 de agosto de 2009, se dio cuenta del mencionado recurso en la precitada Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al Director (a) General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) “…de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia [de la República Bolivariana de Venezuela], a los fines de que se sirva remitir (…) los antecedentes administrativos del caso…”. Igualmente, se designó ponente al juez Andrés Eloy Brito.

Mediante diligencia del 12 de agosto de 2009, el Alguacil dejó constancia de haber notificado a la Directora de la referida Comisión.

Por escrito del 13 de agosto de 2009, la parte recurrente reformó el recurso, añadiendo a su pretensión principal de nulidad el ejercicio conjunto de amparo cautelar y persistiendo de forma subsidiaria en la medida de suspensión de efectos inicialmente planteada.

En decisión de fecha 6 de octubre de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró: “…1. Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos (…) 2. DECLINA la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 3. ORDENA la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Practicadas las notificaciones ordenadas en el aludido fallo, por auto del 11 de marzo de 2010, se dejó constancia de la reconstitución de la citada Corte, en virtud de la designación de nuevos jueces y se acordó remitir el expediente a esta Sala.

Por Oficio N° 2010-0611 del 11 de marzo de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente, dándose cuenta en Sala de su recibo el 23 de ese mismo mes y año, oportunidad en la que se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir sobre la aludida declinatoria.

Mediante decisión N° 00450 publicada el 26 de mayo de 2010, esta Sala aceptó la competencia y ordenó la designación de “…ponente a los fines de pronunciarse sobre la admisión del presente recurso y sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido conjuntamente con éste…”.

El 15 de junio de 2010, el Alguacil dejó constancia de haber notificado a la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como a la representación judicial de los recurrentes del contenido de la mencionada sentencia.

En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., para decidir sobre la admisibilidad del recurso y el amparo cautelar ejercido en forma conjunta.

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de dicho cuerpo normativo.

En fecha 27 de julio de 2010, se admitió el recurso de nulidad, por lo que se ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República, la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y la Procuradora General de la República. Asimismo se acordó abrir el cuaderno separado a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por Oficio N° 01231 del 5 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el correspondiente cuaderno separado a esta Sala.

El 19 de octubre de 2010 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la solicitud de medidas cautelares.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Acuden a esta instancia jurisdiccional los apoderados judiciales de los accionantes a fin de solicitar la nulidad de la Providencia PADSR-1.427, de fecha 3 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por la cual se acordó medida cautelar que “…ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (en lo adelante ASOESFUERZO), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

Tales propagandas, según alegaron, fueron identificadas en la actuación recurrida como: “Con mis viejos no te metas” (versión panadería, bodega y chofer), así como “¿Qué es la propiedad privada?”, “¿Por qué es importante defender la propiedad privada?” y “¿Sientes que tu propiedad privada está amenazada en la Venezuela de hoy?”, patrocinadas por CEDICE y ASOESFUERZO, respectivamente.

Fundamentan la acción en el hecho de que la providencia impugnada viola el derecho constitucional a la libertad de expresión de sus mandantes; al tiempo que prejuzga como definitiva cuando ordena el cese de las propagandas, lo cual, a su parecer, adelanta la ejecución de lo que sería el acto administrativo definitivo.

Asimismo, denuncian la inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, el cual prevé: “…[e]n el curso del procedimiento sancionatorio, incluso en el acto de apertura, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá de oficio o a solicitud de parte, dictar la siguiente medida cautelar, ordenar a los prestadores de servicios de Radio y Televisión o Difusión por Suscripción, abstenerse de difundir en cualquier horario mensajes que infrinjan las obligaciones establecidas en el numeral 1, del artículo 29 de esta Ley…”.

En este contexto esgrimieron que “…mientras esté en vigencia la medida y aún antes de que se determine en forma definitiva si se infringió o no la ley, la difusión del programa en cuestión puede prohibirse, lo que claramente nos coloca frente a un grosero supuesto de censura previa, la cual expresamente prohíbe la normativa de rango constitucional vigente en Venezuela en materia de libertad de expresión…”. (Sic)

Lo anterior, según alegan, viola los artículos 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración de Principios sobre L. deE., adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los cuales si bien consagran la posibilidad de establecer la responsabilidad ulterior por los daños causados por el contenido de las expresiones emitidas, prohíben la presencia de censuras previas.

Por lo tanto, estando recogido, a su parecer, en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, un supuesto de censura previa, solicitaron la desaplicación por vía del control difuso de la citada disposición.

Paralelamente, esgrimieron que la medida recurrida estaría igualmente viciada de falso supuesto de derecho y de hecho, por cuanto no cumple con los extremos exigidos en la ley para su procedencia.

Literalmente fundamentaron dicha denuncia en la circunstancia de que hubo una “…errónea interpretación acerca de la existencia del requisito fumus boni iuris y en un falso supuesto de hecho al haber apreciado erróneamente los hechos que hicieron considerar a CONATEL la existencia del requisito periculum in mora y una equivocada valoración en el análisis del requisito de la ponderación de intereses…”. (Sic).

En referencia a lo expuesto sostienen que “…CONATEL realiza una fundamentación ininteligible acerca de la presunción de buen derecho que debe existir a los fines de dictar una medida cautelar como la ordenada y que evidencia la errónea interpretación…”.

Adicionalmente agregan que las afirmaciones contenidas en el acto impugnado en apoyo de la existencia del mencionado requisito no guardan relación con su comprobación.

Así, mencionan que no existe “…ningún razonamiento que demuestre una presunción clara de que las Propagandas, cuya transmisión se prohíbe, violentan el artículo 29 ordinal 1 de la Ley de Radio y Televisión…”. (Sic)

Por otra parte denuncian que tampoco “…el requisito de peligro grave de daño se encuentra presente…”, ya que “…CONATEL no demuestra ni aporta ni una sola prueba que evidencie el supuesto peligro de daño que fundamente la medida. Su justificación se basa en simples afirmaciones que no pasan de ser simples suposiciones…”.

En esta dirección apuntan que la decisión recurrida se limita a señalar que “…existe la posibilidad de que se desencadenen conductas antijurídicas por parte de los receptores de las Propagandas cuya suspensión fue ordenada…”, lo cual, en su criterio, demuestra que la Administración Pública se estaría basando en daños eventuales, futuros e inciertos.

En respaldo de dicha afirmación alegaron que las propagandas prohibidas por la medida impugnada han sido transmitidas en algunos casos desde el año 2006 y en el otro desde el 2009, “…sin que hasta la fecha se haya desencadenado ninguna ‘conducta antijurídica’ que haga presumible la existencia de un daño cierto que justifique una medida cautelar como la dictada por CONATEL…”.

Por otro lado advierten, que también se incurre en una equivocada ponderación de los perjuicios que supuestamente se ocasionarían con la prohibición de la transmisión de las propagandas objeto de la medida, ya que, en su criterio, ésta rebasa la esfera económica de los recurrentes y vulnera el derecho a la libertad de expresión de los afectados por la providencia recurrida.

Por ello afirmaron que “…CONATEL no realizó la ponderación de intereses correctamente, al omitir el punto fundamental como es el derecho de los usuarios, como los recurrentes, acceder a los contenidos de su preferencia, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el de los denunciantes y el medio a difundir y transmitirlos…”.

Igualmente aludieron a la falta de proporcionalidad que atribuyen a la medida impugnada, toda vez que ésta habría prohibido la transmisión de todas las propagandas que conforman la campaña “En Defensa de la Propiedad”, siendo que el procedimiento administrativo sancionatorio se abrió sólo con respecto a mensajes concretos que se identifican en la Providencia.

Asimismo, señalan que en el presente caso se verifica el vicio de desviación de poder, por cuanto, a su juicio, otros medios de comunicación (Venezolana de Televisión) transmitieron las mismas propagandas y a pesar de ello no se abrió ningún procedimiento administrativo en su contra.

En tal virtud concluyeron que el acto impugnado debía ser anulado, por cuanto la orden de suspensión de la totalidad de las Propagandas que integran la Campaña “En defensa de la propiedad” es desproporcionada y no guarda relación con la finalidad de la medida.

II FUNDAMENTOS DEL AMPARO CAUTELAR

En el escrito de reforma del recurso de nulidad, la parte accionante solicitó conjuntamente con la acción principal, medida de amparo cautelar contra el acto impugnado, por considerar que éste vulnera su derecho a la libertad de expresión.

Específicamente exponen que la medida cautelar adoptada por CONATEL “…es inconstitucional pues constituye un incuestionable supuesto de censura previa y de violación al derecho a la libertad de expresión, consagrado en los artículos 57 y 58 de nuestra Carta Magna e igualmente promovido y protegido por diversos instrumentos de aplicación internacional plenamente vigente en el país…”, entre ellos, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Bajo esa premisa indican que la “…prohibición de difundir las Propagandas constituye una clarísima violación al ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la posibilidad de censurar previamente cualquier tipo de mensaje, esto último, precisamente previsto en garantía del primero…”.

En este contexto advierten que la violación denunciada se concreta con el “…hecho de que se impida a Globovisión transmitir como medio de comunicación el contenido de las propagandas y como consecuencia se impida a la colectividad, de la que forman parte las personas naturales recurrentes, el recibir la información o los mensajes que a través de las mismas se trata de difundir, significa que a través de la medida cautelar decretada se está censurando la referida información, es decir, no se le está permitiendo ni a los anunciantes la difusión de sus mensajes, ni al medio la transmisión de los mismos, ni al colectivo la recepción de éstos, incluso antes de que en forma definitiva se califiquen como atentatorios del ordenamiento jurídico…”.

Adicionalmente agregaron que de mantenerse vigente la medida recurrida se ocasionaría un grave daño a sus mandantes “…si se toma en cuenta que el contenido de las Propagandas es un discurso político, como tal está especialmente protegido y reviste un importante interés actual para el colectivo. Es actualmente que la difusión del contenido de las propagandas reviste importancia, pues es actualmente que se debate públicamente las implicaciones del derecho de propiedad en Venezuela y las eventuales consecuencias que acarrearía una eventual limitación del mismo. Es ahora y no que las Propagandas sean transmitidas dentro de unos meses o años, lo que garantiza el derecho del colectivo y del emisor y difusor del mensaje, de poder enviar y acceder el específico contenido de las Propagandas. De nada servirá que cuando se declare la nulidad de la Providencia, se permite la difusión, si ya el tema no es objeto de debate o no reviste la importancia actual que tiene…” (Sic).

Por ello concluyeron, que en el presente caso debía acordarse amparo cautelar a favor de sus mandantes, por considerar que el acto impugnado viola su derecho a la libertad de expresión.

III

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Conjuntamente con el recurso de nulidad intentado ante esta Sala y de manera subsidiaria a la petición de amparo, los recurrentes solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado relacionado con la orden de prohibición de transmisión de la propaganda que compone la campaña “En defensa de la propiedad”, así como las denominadas “Qué es la propiedad privada?, “Por qué es importante defender la propiedad privada? y ¿Sientes que tu propiedad privada está amenazada en la Venezuela de hoy?.

A tal efecto fundamentan su solicitud en la circunstancia de que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la referida cautelar.

Concretamente aducen, en cuanto al requisito del fumus boni iuris que éste se verificaba, por cuanto, a su juicio, está “…definitivamente demostrada la presunción de que los recurrentes son titulares de los derechos constitucionales que alega violentados por la Providencia e igualmente es indiscutible la flagrante violación de que han sido objeto los mismos a través de la medida cautelar cuya suspensión solicitamos…”.

En este sentido indicaron, que “…[e]l hecho de que se impida a Globovisión transmitir como medio de comunicación el contenido de las propagandas y como consecuencia se impida a la colectividad, de la que forma parte las personas naturales recurrentes, el recibir la información o los mensajes que a través de las mismas se trata de difundir, significa que a través de la medida cautelar decretada se está censurando la referida información, es decir, no se le está permitiendo ni a los anunciantes la difusión de sus mensajes, ni al medio la transmisión de los mismos, ni al colectivo la recepción de éstos, con ello simplemente se está poniendo en práctica un mecanismo de censura que va en total detrimento del derecho a la libertad de expresión y el libre ejercicio del mismo…”.

Asimismo, alegaron que sólo “…una vez demostrada la violación a la Ley de Radio y Televisión por parte de Globovisión y los otros sujetos del procedimiento, es que podría el órgano administrativo imponer las sanciones ulteriores respectivas y hacer valer la responsabilidad ulterior del medio de comunicación, pero no le está permitido a éste prohibir simplemente a través de una medida cautelar la difusión de las Propagandas presuntamente violatorias sin tener la plena certeza de que lo son, ya que esto se traduce en la censura previa de la información y por lo tanto en una cierta transgresión al derecho a la libertad de expresión de los recurrentes, quienes ven mermado su derecho a recibir esos mensajes perfectamente legítimos…”. (Sic)

Por otra parte, indicaron que el “…periculum in mora o grave daño que puede derivarse de mantenerse en vigencia los efectos de la medida cautelar en cuestión consisten, tal y como ya lo hemos mencionado, en que Globovisión se verá imposibilitada de difundir los mensajes contenidos en las Propagandas y los otros recurrentes y la colectividad en general, no podrán recibir la información que es de su interés actual, ocasionándose de esta manera un daño irreversible, pues una vez que se dejó de transmitir el mensaje, la decisión administrativa que ponga fin al procedimiento sancionatorio o la sentencia definitiva a favor de nuestros representados jamás podrán reparar la violación que ya se produjo al derecho a la libertad de expresión y a la prohibición de censura previa, pues éstos ya fueron cercenados…”.

De esta forma destacaron, que “…el resultado al que llegará el juzgador al ponderar intereses en este caso será favorable a la suspensión de efectos…”, por cuanto, a su parecer, “…los derechos que se encuentran en juego y los daños que se han producido y seguirán produciendo de no acordarse la presente solicitud, perjudican de la misma manera y en igual magnitud tanto el derecho a la libertad de expresión de los recurrentes como el derecho a la libertad de expresión de la colectividad, por lo que, lo que generalmente se evalúa mediante el requisito de la ponderación de intereses, no es en este caso objeto de mayor discusión pues es evidente que la suspensión de los efectos de la medida dictada por CONATEL no producirá ningún tipo de daño al colectivo sino que, por el contrario, coadyuvará a garantizar su derecho a la libertad de expresión, al cese de la censura previa de los mensajes contenidos en las Propagandas y, de igual forma garantizará y evitará mayores perjuicios al derecho a la libertad de expresión de los recurrentes…”.

De ahí que, a juicio de los accionantes, en el presente caso se encuentran dados los extremos para proceder al decreto de la medida cautelar solicitada.

IV

DEL AMPARO CAUTELAR

Corresponde a esta Sala revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De esta forma se observa que, conforme a lo expuesto en la narrativa del presente fallo, los recurrentes solicitaron amparo cautelar con fundamento en la supuesta violación a su derecho a la libertad de expresión contemplado en los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Ahora bien, advierte la Sala que en el caso analizado la parte accionante se encuentra integrada por dos personas naturales y una jurídica, esto es, en el orden en que fueron nombradas, los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., por un lado, así como la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), por otra parte.

Lo anterior es relevante para la controversia, toda vez que respecto a quiénes se encuentran autorizados para hacer valer la aludida Convención Interamericana de Derechos Humanos, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en casos similares al de autos, lo siguiente:

(…) De acuerdo a las razones que anteceden y visto que la recurrente pudo acudir oportuna y suficientemente ante las precitadas instancias en defensa de sus derechos e intereses, esta Sala estima carente de fundamento legal la protección invocada por la contribuyente a la luz de las garantías previstas para la persona humana por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, máxime si como en el presente caso la recurrente de hecho es una sociedad mercantil, vale decir, una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1, que dice:

‘Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano’

Respecto al punto último citado, es pertinente advertir que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como órgano competente en primera instancia para promover la observancia y defensa de los derechos humanos, ha establecido constante e invariablemente jurisprudencia sobre la inadmisibilidad de las peticiones interpuestas por personas jurídicas empresariales, bajo la condición de víctimas directas o donde el agotamiento de los recursos internos fue realizado por éstas y no por las personas naturales que integran la forma societaria. En este sentido, la Comisión ha estimado que el Pacto de San José otorga su protección a personas físicas naturales y excluye de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas o ideales, por cuanto éstas son ficciones legales, sin existencia real en el orden material. (Caso Mevopal, S.A contra Argentina / Informe de la Comisión Nº 39 del 11 de marzo de 1.999).

(Vid. Sentencias Nros. 0794 y 1212 del 28 de julio de 2010 y 25 de noviembre de 2010) (Resaltado y subrayado de la Sala).

Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial transcrito, de las personas que integran la parte accionante sólo los ciudadanos G.Z.N. y A.F.R., estarían legitimados para ampararse en la aludida Convención.

Aclarado lo anterior, se aprecia que la representación judicial de los accionantes alegó la violación a su derecho a la libertad de expresión, la cual, a su juicio, se materializa por el “…hecho de que se impida a Globovisión transmitir como medio de comunicación el contenido de las propagandas y como consecuencia se impida a la colectividad, de la que forman parte las personas naturales recurrentes, el recibir la información o los mensajes que a través de las mismas se trata de difundir, significa que a través de la medida cautelar decretada se está censurando la referida información, es decir, no se le está permitiendo ni a los anunciantes la difusión de sus mensajes, ni al medio la transmisión de los mismos, ni al colectivo la recepción de éstos, incluso antes de que en forma definitiva se califiquen como atentatorios del ordenamiento jurídico…”.

Bajo esa premisa, se observa que los recurrentes pretenden por vía del presente amparo la suspensión de los efectos de “…la Providencia PADSR-1.427 [dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)] (…) de fecha 3 de julio de 2009, (…) la cual acuerda medida cautelar que ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Protección del Esfuerzo (En lo adelante ‘ASOESFUERZO’), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

No obstante, con relación a la finalidad perseguida por la tutela cautelar requerida por los accionantes, esta Sala en un caso similar al de autos, tuvo oportunidad de pronunciarse, indicando que la solicitud así planteada resulta idéntica al contenido del petitorio del recurso de nulidad, razón por la cual se concluyó que “…dicho pedimento debe ser ventilado al momento de decidirse el mérito del asunto, por cuanto constituye el objeto de la acción principal, sin que pueda este M.T. decidir de manera preventiva sobre ello, porque tal pronunciamiento vaciaría de contenido la sentencia definitiva…”. (Vid sentencia N° 00611 del 23 de junio de 2010).

Sin embargo, el referido criterio jurisprudencial, que se ratifica en esta ocasión, no impide indicar que conforme a lo sostenido por este Órgano Jurisdiccional en fallos precedentes, la libertad de expresión consagrada en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no constituye un derecho absoluto.

Específicamente, esta Sala al referirse al tema precisó en sentencia N° 01634 del 11 de noviembre de 2009, lo siguiente:

(…) Ahora bien, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (Vid. entre otras, sentencia Nº 1.381 de fecha 11 de julio de 2006), la libertad de pensamiento y expresión es una situación jurídica activa o de poder que faculta a los sujetos de derecho a manifestarse libremente, en tanto y en cuanto no se incurra en las circunstancias excepcionales que la propia Constitución establece como límites a su ejercicio.

En este sentido, este derecho no tiene carácter absoluto pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales.

Aunado a lo anterior, aunque el artículo 57 Constitucional reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, la mencionada norma incorpora un aspecto social con el cual lo individual debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo, como bien lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.381 de fecha 11 de julio de 2006, antes aludida.(…)

. (Sentencia Nº 01634 del 11 de noviembre de 2009) (Resaltado de la Sala).

Lo anterior resulta relevante, ya que el fundamento de la solicitud analizada consistió en que a través del acto impugnado se incurrió en un supuesto de censura previa; no obstante, al margen del análisis que de dicho asunto se realice en la sentencia de fondo y respecto a lo cual no le está dado a esta Sala adelantar opinión, cabe mencionar que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones adoptó una providencia con fundamento en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, el cual le autorizaría, según lo apreciado en esta etapa preliminar, a dictar, como medida cautelar, una orden a los prestadores de servicios de Radio y Televisión o Difusión por Suscripción, de abstenerse de difundir en cualquier horario mensajes que infrinjan las obligaciones establecidas en el numeral 1, del artículo 29 de esta Ley.

Así, se evidencia, en esta fase del proceso, que la autoridad administrativa en uso de las facultades que le asisten, para el control, supervisión y regulación del sector, consideró que la difusión de tales propagandas podría atentar contra la democracia, la paz y los derechos humanos, valores éstos que se encuentran previstos en el texto constitucional.

Por lo tanto, al margen de los alegatos de mérito planteados por la accionante y entre los cuales figura el cuestionamiento que realiza a la constitucionalidad del citado artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, esta Sala concluye que en esta fase del proceso no resulta procedente el estudio de tales argumentos y en consecuencia, no se encuentra acreditada la apariencia de buen derecho invocada por los recurrentes. Así se decide.

Por otra parte, este Alto Tribunal estima necesario precisar que el hecho de que no se sigan trasmitiendo las propagandas que conformaban la campaña “En Defensa de la Propiedad” no implica que los recurrentes no puedan seguir ejerciendo su derecho a la libertad de expresión por otros medios (vid. sentencias de esta Sala números 0763 y 01634 del 23 de mayo de 2007 y 11 de noviembre de 2009, respectivamente).

Asimismo, cabe mencionar que el acto impugnado posee naturaleza preventiva, lo cual se traduce en que dicha actuación, dado el rasgo de la instrumentalidad que caracteriza a las cautelares, está preordenada a la existencia de un procedimiento sancionatorio, en el marco del cual los recurrentes pueden invocar los argumentos y planteamientos que estimen pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses.

En consecuencia, se declara improcedente el presente amparo, por cuanto no queda acreditada la existencia del fumus boni iuris, necesario para la procedencia de este tipo de protección cautelar. Así se decide.

V

DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, se pasa a decidir sobre la medida subsidiaria de suspensión de efectos y en tal sentido se observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aplicable al presente caso ratione temporis, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103, 104 y 105 establece:

Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

La parte actora solicita la suspensión de efectos del acto impugnado, con base en una norma actualmente derogada (artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004), no obstante, dado que en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, la Sala entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada.

En este orden de ideas, conviene precisar, tal como se destacó en reciente decisión (Vid. sentencia SPA N° 00157 del 9-2-11), que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, “…ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil…”, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” y ciertas gravedades en juego.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

Sentados los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

Los recurrentes pretenden la suspensión de los efectos de “…la Providencia PADSR-1.427 [dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)] (…) de fecha 3 de julio de 2009, (…) la cual acuerda medida cautelar que ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Protección del Esfuerzo (En lo adelante ‘ASOESFUERZO’), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

No obstante, los fundamentos esgrimidos para invocar la referida tutela cautelar son los mismos que se utilizaron para solicitar el amparo cautelar requerido, con lo cual es necesario reproducir todas las consideraciones efectuadas en ese sentido, concluyéndose que al no encontrarse acreditada la presencia del fumus boni iuris, resulta improcedente el decreto de la medida cautelar analizada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se determina.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los accionantes, en el recurso de nulidad interpuesto contra “…la Providencia PADSR-1.427 [dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)] (…) de fecha 3 de julio de 2009…”.

2. IMPROCEDENTE la suspensión de efectos a que se contrae la presente solicitud, elevada por las abogadas M.E.L., M.V.E.M., O.B.Z., N.H.B., E.R.A., así como el abogado J.R.J..

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el presente cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En siete (07) de abril del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00447, la cual no está firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.