Decisión nº 130-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1606-10

En fecha 30 de agosto de 2010, el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, recibió el escrito libelar consignado por el ciudadano M.A.U.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.628.079, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ORIENTAL DE PETRÓLEO C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui en fecha 25 de junio de 1990 bajo el Nº 42, Tomo A-30, asistido por el abogado C.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.959, mediante el cual interpuso acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra el REPRESENTANTE RESIDENTE PARA VENEZUELA DEL “PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD)”, en virtud de las condiciones de licitación contenidas en el Pliego LPI/2009/INE/2009, para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de bienes y servicios informáticos para el Centro de Cómputo del Instituto Nacional de Estadística.

Efectuada la respectiva distribución en esa misma fecha, correspondió conocer de la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el expediente por este Órgano Jurisdiccional el 2 de septiembre de 2010.

Mediante diligencia de la misma fecha, el abogado C.R.B., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, desistió de la acción de a.c. interpuesta por cuanto, a su decir, la situación jurídica infringida resultaba de imposible reparación.

Realizado el estudio de las actas procesales, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La sociedad mercantil accionante fundamentó la acción de a.c. interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denunció la violación a los derechos a la libertad económica, a la prohibición del monopolio, a la igualdad y a la garantía de la libre competencia y seguridad jurídica, por habérsele impedido participar en el proceso de licitación ofertado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de bienes y servicios informáticos para el Centro de Cómputo del Instituto Nacional de Estadística, cuyo llamado público de participación tuvo lugar el 18 de mayo de 2010.

Que la acción interpuesta tiene por objeto evitar la limitación o prohibición inconstitucionalmente impuesta a la sociedad mercantil accionante de participar en el referido proceso de licitación, al establecerse, entre las condiciones del Pliego LPI/2009/INE/2009, específicamente en el punto 33.2 referido al Servicio de instalación de los productos Oracle y migración de las aplicaciones y bases de datos, la indispensable c.d.C. T1 emitida por la empresa Oracle, la cual resulta de imposible presentación dada la inexistencia de tal certificación emitida por dicha empresa; siendo la fecha fijada para la presentación de las ofertas en el referido procedimiento el 2 de septiembre de 2010, en el que no podrá participar la accionante si se le continúa exigiendo la presentación de tal constancia.

Que se vulneró su derecho a la libertad económica, previsto en el artículo 112 del Texto Constitucional, por cuanto al establecerse como indispensable condición, para los oferentes, la presentación del Certificado T1 de Oracle, se le impidió participar en un proceso licitatorio abierto y, en consecuencia, desarrollar la actividad comercial para la cual está plenamente capacitada, tal como se desprende del Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 26 de julio de 2007, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 2 de agosto de 2007 bajo el Nº 34, Tomo A-31, que refiere claramente el objeto de la empresa, pretendiéndose, a través de las condiciones de contratación regular, impedir la participación de las empresas como la accionante, que podría entrar libremente al proceso.

Que aún bajo el supuesto negado que tal certificación exista y sea emitida por la empresa Oracle, tal exigencia configuraría, igualmente, la violación al derecho a la libertad económica de la accionante, pues se pretende descalificarla prima faccie, por la falta de tal certificación, sin tomar en consideración la capacidad técnica para ejecutar el proyecto, privilegiándose el servicio de instalación de los productos Oracle y migración de las aplicaciones y bases de datos, en perjuicio de las demás partidas previstas en el pliego de licitación, las cuales constituyen la amplia mayoría del objeto de la licitación.

Que se quebrantó la prohibición del establecimiento de monopolios prevista en el artículo 113 del Texto Constitucional, pues bajo el supuesto negado que la Certificación T1 de Oracle exigida exista y, que su otorgamiento sea exclusivo a un grupo de empresas entre las que no figuran la accionante, ello configuraría una práctica monopólica prohibida, por cuanto el Pliego de Licitación LPI/2009/INE/2009 pretendería beneficiar a un grupo reducido de empresas, al establecer condiciones de participación que no son del conocimiento público de los futuros ofertantes o que sólo pueden ser cumplidas por un reducido o limitado grupo.

Que se quebrantó el principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 299 del Texto Constitucional, por cuanto a la sociedad mercantil accionante se le exige inesperadamente, inestablemente, de forma poco clara, la presentación de una constancia materialmente imposible de obtener, siendo imposible prever, antes de la publicación del pliego de licitación, la exigencia de dicho requisito.

Que en el caso que el Certificado T1 de Oracle sea emitido por dicha empresa, la exigencia del mismo en el proceso licitatorio atenta contra el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 del Texto Constitucional, por cuanto dicho certificado sería otorgado a un número exclusivo y reducido de empresas, entre las que no se encuentra la accionante, privilegiándose un privilegiado grupo en perjuicio de otros.

Que por cuanto la infracción al derecho a la libertad económica, derivada de la limitación del mismo impuesta por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), no está amparada en ninguna norma constitucional o legal del ordenamiento jurídico venezolano, ni en razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, siendo también contraria a derecho la infracción de la prohibición del establecimiento de monopolios, generando las condiciones impuestas un desequilibrio en el proceso licitatorio y la infracción del derecho a la igualdad y del principio de seguridad jurídica, solicitó que se obligue al referido Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) abstenerse de exigir la Certificación T1 de Oracle como requisito obligatorio para la aceptación de las ofertas relacionadas con el Pliego LPI/2009/INE/2009.

Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó con carácter de urgencia que se acuerde medida cautelar innominada mediante la cual se ordene al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) suspender de manera inmediata el proceso de licitación contenido en el Pliego LPI/2009/INE/2009, hasta tanto sea decidida la presente acción de a.c. ejercida.

Que el fumus boni iuris queda demostrado con los elementos que acompañan el escrito libelar, pues de ellos se constata la imposición expresa de tal requisito que afecta de manera directa los derechos subjetivos e intereses jurídicos de la sociedad mercantil accionante.

Invocó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Corporación L’ Hotels C.A.

Fundamentó la acción de a.c. ejercida en los artículos 27, 112, 113 y 299 del Texto Constitucional; 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la acción de a.c. ejercida y que se restituya la situación jurídica infringida ordenándose al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) excluir de los requisitos exigidos en el pliego de licitación LPI/2009/INE/2009, la indispensable presentación a los ofertantes de la constancia denominada Certificación T1 de Oracle como condición necesaria para participar en dicho proceso y, asimismo, que se decrete la medida cautelar solicitada.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente causa y en tal sentido observa lo siguiente:

Se desprende de lo expuesto en el libelo contentivo de la acción de a.c. bajo análisis, que corre a los folios 1 al 19 del expediente, que la sociedad mercantil accionante identificó expresamente a la parte presuntamente agraviante, señalando que ésta se trataba del “ciudadano (…) Coordinador residente para Venezuela (…)” del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), aludiendo a lo largo de todo el referido escrito que dicho organismo se configuraba como el autor de las infracciones constitucionales, a su decir, cometidas en su perjuicio, derivadas de las condiciones de contratación establecidas en el Pliego de Licitación LPI/2009/INE/2009 para la Adquisición, Instalación y Puesta en Funcionamiento de Bienes y Servicios Informáticos para el Centro de Cómputo del Instituto Nacional de Estadística de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, a juicio de esta Sentenciadora no existe duda alguna respecto a la identificación de la parte accionada en el presente proceso, resultando claro que la acción ejercida se dirige contra el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) a través de su representante en Venezuela, esto es, el Representante Residente, por lo cual, dada la naturaleza del referido Programa, el cual constituye un organismo adscrito a la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU), esto es, a uno de los órganos principales del sistema de Naciones Unidas, pudiera considerarse, a priori, que la presente acción fue interpuesta contra el representante de un organismo de naturaleza internacional, caso en el cual los Tribunales venezolanos, incluido este Órgano Jurisdiccional, carecerían de jurisdicción para el conocimiento de la presente acción.

No obstante, dado que el referido Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) fue establecido por la Asamblea General de las Naciones Unidas para apoyar y complementar los esfuerzos nacionales de los países en desarrollo, como Venezuela, implementándose tal apoyo, en muchas ocasiones, a través del trabajo conjunto con los respectivos Gobiernos, entre ellos el de nuestro país, con miras al fortalecimiento de la capacidad local de la respectiva entidad político territorial; a nivel interno se ha procurado regular la materialización de la asistencia proveniente de dicho Programa, lo que, en nuestro caso particular, se ha concretado en un Acuerdo de cooperación mutua entre el Gobierno Nacional y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que encuentra regulación en la “Ley Aprobatoria del Acuerdo Básico de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y sus Privilegios e Inmunidades” publicada en la Gaceta Oficia de la República de Venezuela Nº 36.183 de fecha 11 de abril de 1997.

Conforme a lo establecido en dicha normativa, específicamente en su artículo I, que regula el alcance del mencionado Acuerdo de Cooperación, sus disposiciones resultan aplicables “(…) a toda asistencia del PNUD (…)”, siendo el Representante Residente, el representante del PNUD y la principal vía de comunicación con el Gobierno en todos los asuntos relativos al Programa.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en los numerales 1 y 2, literal a) del artículo XII de la referida Ley Aprobatoria, referido a los funcionarios del PNUD, “[el] Representante Residente y otros altos funcionarios del PNUD (…) gozarán mientras permanezcan en el país (...) de los privilegios e inmunidades, exenciones y facilidades normalmente concedidas al personal diplomático (…)”, estableciéndose entres ellas, de manera expresa, la “inmunidad de procedimientos judiciales respecto de sus palabras o escritos y todos los actos realizados en el ejercicio oficial de sus funciones (…)”; añadiéndose en el artículo XIX respecto a las reclamaciones de terceros contra el PNUD, que por cuanto “(…) [la] cooperación suministrada por el PNUD bajo el presente Acuerdo es para beneficio del Gobierno y del pueblo de la República de Venezuela (…)”, “(…) [el] Gobierno deberá responder a toda reclamación que sea presentada por tercer (sic) contra el PNUD o contra un Organismo de Ejecución, contra el personal de cualquiera de ellos o contra otras personas que presten servicios por su cuenta en virtud del presente Acuerdo y exonerará al PNUD, al respectivo Organismo de Ejecución o a las citadas personas de cualquier reclamación o responsabilidad resultantes de las operaciones realizadas en virtud del presente Acuerdo, salvo cuando las Partes y el Organismo de Ejecución convengan en que tal reclamación o responsabilidades se ha debido a negligencia grave o a una falta intencional de dichas personas (…)” (Destacado de este Tribunal Superior).

De acuerdo a la normativa parcialmente citada, entre otros, el Representante Residente para Venezuela del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se equipara al personal diplomático en cuanto al goce de los privilegios e inmunidades, entre ellas, las relativas a los procedimientos judiciales derivados de los actos realizados en el ejercicio oficial de sus funciones, con lo cual, en principio, en cuanto a las acciones que con ella se relacionen, dicho funcionario no podría ser procesado por los Tribunales nacionales, ni acordada en su contra ninguna medida judicial, salvo las excepciones legalmente establecidas.

Sin embargo, se desprende también de la disposiciones antes citadas que, de manera expresa, se estableció en cabeza del Gobierno Nacional el deber de responder frente a toda reclamación efectuada por un tercero contra el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), o contra uno de los integrantes de su personal, entre ellos, el Representante Residente; quedando, en consecuencia, dichos sujetos exonerados de asumir “cualquier reclamación o responsabilidad resultantes de las operaciones realizadas en virtud del [referido] Acuerdo”.

En consecuencia, visto el establecimiento expreso de tal deber en cabeza del Gobierno Nacional, siendo su representante el ciudadano Presidente de la República a tenor de lo establecido en el artículo 226 del Texto Constitucional, en virtud de la exoneración e inmunidades establecidas en beneficio del Representante Residente para Venezuela del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y visto, asimismo, que en el presente caso la acción de a.c. fue ejercida, precisamente, contra tal Representante Residente para Venezuela del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en virtud de las presuntas violaciones constitucionales efectuadas contra la sociedad mercantil accionante, generadas en el marco de un proceso licitatorio convocado por el referido Programa a los fines de materializar su apoyo en el Proyecto de Fortalecimiento del Instituto Nacional de Estadística (INE) como ente rector del Sistema Estadístico Nacional, por lo que pudiera considerarse que las denunciadas infracciones se encuentran directamente vinculadas con el ejercicio oficial de sus funciones, en consecuencia, en criterio de esta Sentenciadora corresponde al ciudadano Presidente de la República, como representante del Gobierno Venezolano, hacer frente a la presente acción de a.c., en virtud de lo previsto en el artículo XIX, numeral 2 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo Básico de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y sus Privilegios e Inmunidades, publicada en la Gaceta Oficia de la República de Venezuela Nº 36.183 de fecha 11 de abril de 1997.

Partiendo de la referida premisa, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en el artículo 25, numeral 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales, corresponde al M.T. de la República, a través de su Sala Constitucional, conocer en primera y única instancia de las acciones de a.c. ejercidas contra hechos, actos u omisiones emanados -entre otros altos funcionarios o altas funcionarias públicas nacionales de rango constitucional- del Presidente de la República, en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara incompetente para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción, y en consecuencia, declina el conocimiento de la misma en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena la remisión de los autos a dicha Sala. Así se decide.

En virtud del anterior pronunciamiento, y por cuanto la competencia constituye un presupuesto indispensable para la validez de la decisión, incluso la de aquella relativa a la homologación o no del desistimiento de una acción, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento alguno sobre la solicitud de tal naturaleza efectuada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante mediante diligencia de fecha 2 de septiembre de 2010, así como tampoco respecto a la medida cautelar solicitada, por resultar igualmente incompetente para ello. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU INCOMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la acción de a.c. ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar por el ciudadano M.A.U.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.628.079, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ORIENTAL DE PETRÓLEO C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui en fecha 25 de junio de 1990 bajo el Nº 42, Tomo A-30, asistido por el abogado C.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.959, contra el REPRESENTANTE RESIDENTE PARA VENEZUELA DEL “PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD)”, en virtud de las condiciones de licitación contenidas en el Pliego LPI/2009/INE/2009, para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de bienes y servicios informáticos para el Centro de Cómputo del Instituto Nacional de Estadística (INE);

2. - DECLINA la competencia ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, en consecuencia, ORDENA remitir el presente expediente a la referida Sala, a los fines legales consiguientes.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA

EL SECRETARIO

SUPLENTE,

CÉSAR TILLERO

En fecha ________________________________________, siendo las

_______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

EL SECRETARIO

SUPLENTE,

CÉSAR TILLERO

Exp. Nº 1606-10