Decisión nº PJ0662010000158 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 24 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 24 de noviembre de 2.010.-

200º y 151º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2010-000007

ASUNTO: FF01-X-2010-000010 SENTENCIA Nº PJ0662010000158

-I-

En fecha 12 de febrero de 2010, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de los Efectos, por el Abogado C.M.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.978.749, inscrito en el Instituto de Previsión de Abogado bajo el Nº 16.031, representante judicial de la sociedad mercantil CORPORACION CASA VIVA, C.A., contra la Resolución Nº GRTI/RG/DJT /2009/140, de fecha 14 de diciembre de 2.009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Guayana.

En fecha 17 de febrero de 2.010, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto las notificaciones de ley, correspondientes a los ciudadanos Procuradora, Fiscal y Contralor General de la República, así como a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 54 al 67).

En fecha 09 de abril de 2.010, se recibió del Abogado C.M.M., con el carácter que lo acredita en autos, diligencia mediante el cual solicitó cuatro (04) juegos de copias certificadas de los folios 02 al 46, 54 y 55 respectivamente (v. folios 68, 69).

En fecha 12 de abril de 2.010, este Tribunal acordó las copias certificadas solicitadas por la representación judicial de la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 70).

En fecha 12 de abril de 2.010, el ciudadano Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber notificado el oficio Nº 236-2010, dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Guayana (v. folios 71, 72).

En fecha 22 de abril de 2.010, el ciudadano Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber notificado el oficio Nº 233-2010, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 73, 74).

En fecha 10 de mayo de 2.010, el ciudadano Alguacil de este Juzgado dejó constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez del Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentiva de la notificación de ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 75 al 78).

En fecha 31 de mayo de 2.010, el ciudadano Alguacil de este Juzgado dejó constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 79 al 82).

En fecha 21 de de junio de 2.010, se recibió oficio Nº 243 de fecha 10 de junio de 2.010, emanado del Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación al ciudadano Contralor General de la Republica (v. folios 83 al 96).

En fecha 22 de junio de 2.010, este Tribunal ordenó agregar la comisión Nº AP31-C-2010-001410, debidamente practicada por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitida mediante oficio Nº 243 de fecha 10 de junio de 2.010, donde consta la notificación efectuada al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folio 97).

En fecha 18 de octubre de 22010, se recibió oficio Nº 10-2654 de fecha 20 de septiembre de 2.010, emanado por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se notificó a la ciudadana Procuradora General de la Republica. (v. folios 98 al 110).

En fecha 20 de junio de 2.010, este Tribunal ordenó agregar la comisión Nº 4229, debidamente practicada por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitida mediante oficio Nº 10-2654 de fecha 20 de septiembre de 2.010, donde consta la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folio 111).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 14 de diciembre de 2009, el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, emitió Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2009/140, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente. (v. folios 32 al 46

En fecha 11 de enero de 2010, le fue notificada a la contribuyente de la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2009/140 de fecha 14 de diciembre de 2009, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (v. folio 46).

En fecha 12 de febrero de 2.010, la contribuyente CORPORACION CASA VIVA, C.A., interpuso ante este Juzgado Superior el presente recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos contra la Resolución Nº GRTI/RG/DJT /2009/140, de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana. (v. folios 01 al 31)

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Sostiene la solicitante (en resumen),

“…nos encontramos frente a una situación de lesión de los derechos constitucionales de mi representada a grado superlativo, se precisa para la tutela efectiva de los derechos en juego la adopción de medidas preventivas especiales que salvaguarden la esfera de derechos de mi representada.

…Omissis…

A partir de la situación descrita, es por lo que solicitamos que de conformidad con las previsiones contenidas en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal a su digno cargo proceda a suspender los efectos del acto recurrido contenido en la Resolución GRTI/RG/DJT/2009/140 que denegó el Recurso Jerárquico ejercido por mi representada contra la Resolución contenida en la planilla Descriptiva de liquidación Nº 082001225000380 que le impuso una sanción de multa por la cantidad de 100 U.T, equivalente a Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 5.500), mientras dure la tramitación del presente recurso de nulidad, toda vez que la ejecución del mismo por parte de la Administración Tributaria le causaría graves perjuicios a mi representada, además que el presente recurso se fundamenta en la apariencia de buen derecho.-

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar esta Sentenciadora aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en el acto administrativo recurrido, y que en este caso se pretende sea suspendido, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la Resolución Jerárquico o Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2009/140 de fecha 14 de diciembre de 2.009 y la Planilla para Pagar Nº 9089000380 entre otros, y que finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

…Omissis…

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

…Omissis…

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Por otra parte, considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.

Se observa que en el caso subjudice, la recurrente sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, se evidencia que: “…nos encontramos frente a una situación de lesión de los derechos constitucionales de mi representada a grado superlativo, se precisa para la tutela efectiva de los derechos en juego la adopción de medidas preventivas especiales que salvaguarden la esfera de derechos de mi representada”.

Ante este argumento, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente mediante la promoción solo de la Resolución Nº GRTI/RG/DJT /2009/140, de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, objeto de impugnación que corren insertas del folios 32 al 46, sino que ello debe ser manifiestamente probado; por tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.-

Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.-

En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de la Resolución Nº GRTI/RG/DJT /2009/140, de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana.

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Procuradora General de la República, así como a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); a tal efecto, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2.010.) Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. G.C.F.M.

En el día de hoy, veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2.010), siendo las once y cuarenta y seis minutos de la mañana (11:46 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662010000158.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. G.C.F.M.

YCVR/Gcfm/malr